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摘 要：随着市场经济体制的建立，我国罹患职业病的人数成逐年上升的趋势，我国的职业病防治工作遇到了很大的挑战。据国家卫生部门不完全统计，全国约有1600万家企业存在着有毒有害作业场所，受不同程度职业病危害的职工总数约为2亿人。据保守统计，在受到职业病危害的职工中，农民工占58%。①如何能保护社会底层劳动者的合法权益是一个值得我们思考的问题。
关键词：职业病，法律界定，诊断时间，救济
一、职业病问题概述
（一）职业病的法律界定
1、主体要素
我国《职业病防治法》第2条规定："本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织（以下统称用人单位）的劳动者在职业活动中，因接触粉尘，放射性物质和其他有毒有害物质等职业性有害因素而引起的疾病。"对于劳动者的定义，《中华人民共和国劳动法》第二条规定，劳动者是指与在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织形成劳动关系的一级在国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的人员。作为职业病的主体要素，首先患病者必须是用人单位的劳动者。在自家干活或者以其他形式所导致的疾病，即便是有毒物质所侵害身体造成的疾病，也不是职业病。
在我国患职业病的主体主要是农民工。我国有近2. 4亿农民工,他们中的很多人是在煤炭、冶金、非煤矿山、化工、制鞋、烟花爆竹等职业病高发行业务工。②这些农民工的就业能力很弱，没有知识，只能出卖自己的体力。而用工单位往往利用了农民工的单纯和无知，不按照法律法规的相关规定不做事前的防范，而在事故发生后又有办法逃避。
2、环境要素
在有毒有害的环境下工作导致的疾病才叫职业病，比如直接接触粉尘，或者是有毒有害气体，或者高温、高压、低压等等特殊的工作环境。我国法律对职业病有严格的规定，工作环境必须是有毒有害的。
3、范围法定
2002年4月卫生部、劳动和社会保障部共同发布了《职业病目录》将职业病定为10大类115种。 所以并不是所有与职业相关所患的疾病都是职业病，它必须是在法定的职业病防治目录十大类、115种之内的病症，还要经过诊断、鉴定等等一定的程序确定。
但是随着社会的发展，一些"新职业病"不断出现。比如有些人在工作中经常使用电脑，可能会出现"电脑综合征"，眼睛疲劳、头晕恶心、全身乏力等，这和他们经常接触电脑的职业性质有很大关系，从医学意义上讲，也算是一种职业病。但是因为它们没有被纳入国家规定的职业病范畴，因此不能做职业病鉴定也不能做工伤认定。
（二）我国职业病救助的现状
在我国，在所有的职业病中，尘肺病的患病人数是最多的。根据卫生部公布的《2009年全国职业病报告情况》，尘肺病占当年职业病总例数的79.96%。是我国患者人数最多的一种职业病。尘肺是由于长期吸入粉尘导致的肺部疾病，无法治愈。目前，超过半数的尘肺病患者出现在中小型企业。而一些得了尘肺病的工人，不仅要承受疾病带来的伤痛，更让他们感到痛苦的，是维权的艰难。
二、职业病鉴定中的程序问题
（一）举证难
职业病患者维权的每一步都十分艰难，其中"诊断难"是很多职业病工人都要遭遇的难关。大量的职业病工人，难以得到一纸可以用以申请赔偿的职业病诊断书。根据现行的法律规定，患者要申请职业病诊断，首先要准备如下材料：职业史、既往史；职业健康监护档案复印件；职业健康检查结果；工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料等等材料。而在现实中，一旦患者的职业病获得认证，就意味着雇佣单位的赔偿义务。因此，用人单位往往拒绝提供职业史证明，甚至干脆否认劳动关系。有很多的农民工患者提出诊断申请，但很容易就会因为材料不齐全而被职业病诊断机构拒绝受理。
现行的《中华人民共和国职业病防治法》于2002年5月1日实施，很多条款已不能满足现实需要。例如医院受理了患者的诊断申请后，如果没有环境检测材料，就不能进入正常的诊断程序。而这些材料由厂方掌握，厂方拒绝提供的话，诊断将无法进行。
（二）诊断鉴定时间长
《职业病诊断与鉴定管理办法》 第六条规定省级卫生行政部门收到申请资料后，应当在90日内完成资料审查和现场考核，自现场考核结束之日起15日内，做出批准或者不批准的决定，并书面通知申请单位。第二十六条规定职业病诊断鉴定办事机构应当自收到申请资料之日起10日内完成材料审核，对材料齐全的发给受理通知书；材料不全的，通知当事人补充。职业病诊断鉴定办事机构应当在受理鉴定之日起60日内组织鉴定。我们可以看到法律规定的时间都是几日之内，没有明确的时间限制，而资料审核和现场考核更是最长有90天。诊断鉴定时间太长的问题已经严重阻碍了对于职业病患病者得救助。
三、我国职业病法律救济途径
对于职业病的赔偿主要是通过工伤保险、民事赔偿以及商业保险。我国《职业病防治法》第五十一条规定：职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤社会保险的规定执行。因为职业病发生在劳动期间，并且与工作环境、工作性质有直接的因果关系，当然享受工伤待遇。但是，现有工伤保险在职业病赔偿方面也存在问题，如工伤保险参加率低，大量适用一次性赔偿，申请工伤待遇程序多，时间长，标准严等问题。据统计，至2008年底，全国农民工就业总量是2.25亿人，参加工伤社会保险的人数为4942万人，仅占总数的22%。农民工患上职业病后，大都陷入了医治难的困境。③
我国虽然建立了工伤保险制度，但是对于参加了工伤保险制度的劳动者，在出现职业灾害时，是寻求工伤保险还是民事赔偿，对此有不少的争论，争论的焦点主要在两点上：（1）工伤保险补偿和民事侵权同时并用，还是两者取其一；（2）是先处理民事侵权赔偿，不足部分再分由工伤保险予以补足，还是先按照工伤保险补偿，不足部分再按照民事侵权赔偿予以补足。④虽然，第五十二条规定职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。对于劳动者在获得工伤补偿后能否获得民事侵权救济，工伤保险救济和民事侵权救济的关系，侵权赔偿的范围等许多的基本问题在理论上和实践中一直都有争议。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定: "依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者, 因工伤事故遭受人身损害, 劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的, 告知其按《工伤保险条例》的规定处理。"我国从法律上排除了既享受工伤保险由能追究民事赔偿的可能性，工伤保险代替了民事侵权赔偿。笔者认为劳动者有生命健康权、劳动权等宪法规定的基本权利，侵犯了劳动者的基本权利，劳动者就有获得赔偿的权利，就可以适用侵权责任法。这样能更好的约束用人单位，保护劳动者的合法权益。
小结
对于职业病的防治工作，我们必须进一步细化立法、强化执法。职业病更多的是应该以预防为主，毕竟避免这样的事情发生才是关键。所以应该强化以预防为主的职业病防治理念。大多数职业病在发病后具有不可逆转性，无法根治，并会造成部分劳动者永久性丧失劳动能力的严重后果。应该从源头上就给工人做够的防范，预防、控制工作场所的职业病危害因素，维护劳动者的生命健康权。虽然《职业病防治法修正案（草案）》的制定已经提上了日程，但是并没有对如何赔偿作出规定赔偿，对于职业病患者来说最后真正能带给他们保障的就是赔偿了。但是从现行的各种法律的执行情况看，效果并不好。很多单位违反法律，侵犯劳动者权利时并没有得到应有的处罚，国家机关也没有对其追究责任。而对于监督机关的失职行为，也没有强有力的处罚。现在需要的是一个执法必严的法治环境。
参考文献：
①代春丽：筑起农民工职业病"保护伞"http://www.aqsc.cn/101812/101940/200581.html，2011年8月3日访问。
②崔传义、金三林：农民工职业病防治亟待解决的问题，《重庆理工大学学报》2010年第2期。
③张彩峰：关于关注职业病维权，保护农民工健康权益的提案。
④吕琳著：《劳工损害赔偿法律制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第254页。
作者简介：韩晋竹，男，上海大学法学院2009级法律硕士。
关键词：职业病，法律界定，诊断时间，救济
一、职业病问题概述
（一）职业病的法律界定
1、主体要素
我国《职业病防治法》第2条规定："本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织（以下统称用人单位）的劳动者在职业活动中，因接触粉尘，放射性物质和其他有毒有害物质等职业性有害因素而引起的疾病。"对于劳动者的定义，《中华人民共和国劳动法》第二条规定，劳动者是指与在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织形成劳动关系的一级在国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的人员。作为职业病的主体要素，首先患病者必须是用人单位的劳动者。在自家干活或者以其他形式所导致的疾病，即便是有毒物质所侵害身体造成的疾病，也不是职业病。
在我国患职业病的主体主要是农民工。我国有近2. 4亿农民工,他们中的很多人是在煤炭、冶金、非煤矿山、化工、制鞋、烟花爆竹等职业病高发行业务工。②这些农民工的就业能力很弱，没有知识，只能出卖自己的体力。而用工单位往往利用了农民工的单纯和无知，不按照法律法规的相关规定不做事前的防范，而在事故发生后又有办法逃避。
2、环境要素
在有毒有害的环境下工作导致的疾病才叫职业病，比如直接接触粉尘，或者是有毒有害气体，或者高温、高压、低压等等特殊的工作环境。我国法律对职业病有严格的规定，工作环境必须是有毒有害的。
3、范围法定
2002年4月卫生部、劳动和社会保障部共同发布了《职业病目录》将职业病定为10大类115种。 所以并不是所有与职业相关所患的疾病都是职业病，它必须是在法定的职业病防治目录十大类、115种之内的病症，还要经过诊断、鉴定等等一定的程序确定。
但是随着社会的发展，一些"新职业病"不断出现。比如有些人在工作中经常使用电脑，可能会出现"电脑综合征"，眼睛疲劳、头晕恶心、全身乏力等，这和他们经常接触电脑的职业性质有很大关系，从医学意义上讲，也算是一种职业病。但是因为它们没有被纳入国家规定的职业病范畴，因此不能做职业病鉴定也不能做工伤认定。
（二）我国职业病救助的现状
在我国，在所有的职业病中，尘肺病的患病人数是最多的。根据卫生部公布的《2009年全国职业病报告情况》，尘肺病占当年职业病总例数的79.96%。是我国患者人数最多的一种职业病。尘肺是由于长期吸入粉尘导致的肺部疾病，无法治愈。目前，超过半数的尘肺病患者出现在中小型企业。而一些得了尘肺病的工人，不仅要承受疾病带来的伤痛，更让他们感到痛苦的，是维权的艰难。
二、职业病鉴定中的程序问题
（一）举证难
职业病患者维权的每一步都十分艰难，其中"诊断难"是很多职业病工人都要遭遇的难关。大量的职业病工人，难以得到一纸可以用以申请赔偿的职业病诊断书。根据现行的法律规定，患者要申请职业病诊断，首先要准备如下材料：职业史、既往史；职业健康监护档案复印件；职业健康检查结果；工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料等等材料。而在现实中，一旦患者的职业病获得认证，就意味着雇佣单位的赔偿义务。因此，用人单位往往拒绝提供职业史证明，甚至干脆否认劳动关系。有很多的农民工患者提出诊断申请，但很容易就会因为材料不齐全而被职业病诊断机构拒绝受理。
现行的《中华人民共和国职业病防治法》于2002年5月1日实施，很多条款已不能满足现实需要。例如医院受理了患者的诊断申请后，如果没有环境检测材料，就不能进入正常的诊断程序。而这些材料由厂方掌握，厂方拒绝提供的话，诊断将无法进行。
（二）诊断鉴定时间长
《职业病诊断与鉴定管理办法》 第六条规定省级卫生行政部门收到申请资料后，应当在90日内完成资料审查和现场考核，自现场考核结束之日起15日内，做出批准或者不批准的决定，并书面通知申请单位。第二十六条规定职业病诊断鉴定办事机构应当自收到申请资料之日起10日内完成材料审核，对材料齐全的发给受理通知书；材料不全的，通知当事人补充。职业病诊断鉴定办事机构应当在受理鉴定之日起60日内组织鉴定。我们可以看到法律规定的时间都是几日之内，没有明确的时间限制，而资料审核和现场考核更是最长有90天。诊断鉴定时间太长的问题已经严重阻碍了对于职业病患病者得救助。
三、我国职业病法律救济途径
对于职业病的赔偿主要是通过工伤保险、民事赔偿以及商业保险。我国《职业病防治法》第五十一条规定：职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤社会保险的规定执行。因为职业病发生在劳动期间，并且与工作环境、工作性质有直接的因果关系，当然享受工伤待遇。但是，现有工伤保险在职业病赔偿方面也存在问题，如工伤保险参加率低，大量适用一次性赔偿，申请工伤待遇程序多，时间长，标准严等问题。据统计，至2008年底，全国农民工就业总量是2.25亿人，参加工伤社会保险的人数为4942万人，仅占总数的22%。农民工患上职业病后，大都陷入了医治难的困境。③
我国虽然建立了工伤保险制度，但是对于参加了工伤保险制度的劳动者，在出现职业灾害时，是寻求工伤保险还是民事赔偿，对此有不少的争论，争论的焦点主要在两点上：（1）工伤保险补偿和民事侵权同时并用，还是两者取其一；（2）是先处理民事侵权赔偿，不足部分再分由工伤保险予以补足，还是先按照工伤保险补偿，不足部分再按照民事侵权赔偿予以补足。④虽然，第五十二条规定职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。对于劳动者在获得工伤补偿后能否获得民事侵权救济，工伤保险救济和民事侵权救济的关系，侵权赔偿的范围等许多的基本问题在理论上和实践中一直都有争议。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定: "依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者, 因工伤事故遭受人身损害, 劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的, 告知其按《工伤保险条例》的规定处理。"我国从法律上排除了既享受工伤保险由能追究民事赔偿的可能性，工伤保险代替了民事侵权赔偿。笔者认为劳动者有生命健康权、劳动权等宪法规定的基本权利，侵犯了劳动者的基本权利，劳动者就有获得赔偿的权利，就可以适用侵权责任法。这样能更好的约束用人单位，保护劳动者的合法权益。
小结
对于职业病的防治工作，我们必须进一步细化立法、强化执法。职业病更多的是应该以预防为主，毕竟避免这样的事情发生才是关键。所以应该强化以预防为主的职业病防治理念。大多数职业病在发病后具有不可逆转性，无法根治，并会造成部分劳动者永久性丧失劳动能力的严重后果。应该从源头上就给工人做够的防范，预防、控制工作场所的职业病危害因素，维护劳动者的生命健康权。虽然《职业病防治法修正案（草案）》的制定已经提上了日程，但是并没有对如何赔偿作出规定赔偿，对于职业病患者来说最后真正能带给他们保障的就是赔偿了。但是从现行的各种法律的执行情况看，效果并不好。很多单位违反法律，侵犯劳动者权利时并没有得到应有的处罚，国家机关也没有对其追究责任。而对于监督机关的失职行为，也没有强有力的处罚。现在需要的是一个执法必严的法治环境。
参考文献：
①代春丽：筑起农民工职业病"保护伞"http://www.aqsc.cn/101812/101940/200581.html，2011年8月3日访问。
②崔传义、金三林：农民工职业病防治亟待解决的问题，《重庆理工大学学报》2010年第2期。
③张彩峰：关于关注职业病维权，保护农民工健康权益的提案。
④吕琳著：《劳工损害赔偿法律制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第254页。
作者简介：韩晋竹，男，上海大学法学院2009级法律硕士。