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摘 要：在具体的刑事诉讼中是否适用非法证据排除规则，须要查明证据取得的合法与否，由此控辩双方将围绕此问题展开证明活动。控方应就取证的合法性承担证明责任；辩方有权就侦查中的取证非法提出证据；侦查人员应出庭就程序是否合法进行说明。
关键词：非法证据排除规则；证明责任；证明标准；侦查人员作证
一、非法证据排出规则内涵分析
非法证据，指以非法手段通过违反法定程序以及其他非正常的情形收集、提供的含有违法特征和残缺因素的证据，包括言词证据和实物证据。[1]在实践中适用非法证据排除规则必须首先确定具体某一证据是否为非法证据。虽然非法证据有广义和狭义之分。但在证据排除规则中，通说均在狭义的基础上去理解它，即认为非法证据是指违反法定程序取得的证据。
结合司法实践，确定证据是否为非法取得的证据即成为要点和难点。对于法官来说，则面临的是如何确定该证据是否为违法所得的证据；而对于刑事诉讼的控辩双方则围绕着此问题展开讨论。笔者试以探讨关于取证合法与否的证明责任问题，并鉴于我国目前仅有排除非法言词证据的法律依据，故本文以非法言词证据为切入点做出如下探讨。
在排除非法证据的审理中，采集的证据是否合法应当由谁承担，对于有争议的问题谁来对其承担举证责任，这在刑事诉讼中一直是一个有争议的问题，也是一个很有意思的话题。[2]
二、我国关于举证的证明责任分配
我国关于举证的证明责任分配，从理论上看举证责任无非有三种选择：有控诉方证明、由被告人证明、由双方分别证明。我认为对于非法证据的证明责任应该作如下分配：控诉方需承担证明其没有非法取证行为的责任；被告人无需对非法取证行为的存在而承担证明责任，但是其必须对其主张的事实（即为非法取证行为的存在）承担其有存在的可能性和合理性。具体而言，如下所述：
1、有控诉方承担证明责任的情况分析
从立法上说，根据《人民检察院复查刑事诉讼申诉案件规定》第17条：检察院有权审查侦查、检察、审判人员在办理该案件的时候无贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为。这就从立法上确立了有控诉方承担证明责任的制度①，并且这种制度在我国行政诉讼中也是广泛存在的。在实践活动中，根据无罪推定原则②，
被告人在未经法院确定其有罪前应被推定为无罪，控方应提出充分确实的证据以否定这种推定才能达到追诉的目的，否则将得不到法院的支持。[3]同时，在刑事案件的实体问题（即被告人是否应被定罪量刑上）通常认为，在证明责任的分配原则上，应当遵循"谁主张，谁举证"的原则。但是考虑到，控辩双方的举证能力，我认为应当采取的是举证责任倒置，即由控诉方来承担证明责任。
2、双方来负证明责任的情况分析
通过上述分析，将非法证据的证明责任全部归于控辩一方，显然是不合理的，也不具有现实的可能性，因此我的看法是将该证明责任进行合理的分配，具体应如下：首先，在被告方没有提出排除非法证据或法院亦无怀疑其证据为违法侦查所得，应当认定所有的证据都是合法所得的；其次，排除非法证据的要求应当有被告方提出，并鼓励其证明自己的主张，但证明标准不宜过高，只需达到"存在合理怀疑"的程度即可；再次，由控告方就被告方所主张的某个特定的证据要求及初步的证明，提出反驳意见，证明控诉方在侦查阶段并不存在违法侦查的行为或该类证据非属违法侦查所得，其证明标准需达到"排除合理怀疑"的程度。同时，为了防止该类案件的发生，我觉得应当准许律师介入调查，在侦查阶段律师为被告人提供帮助、使其了解具体的法律程序和法律适用的问题，并且可以帮助被告人收集侦查人员非法取证行为的证据。
三、重点分析由被告承担证明责任的情况
在实践活动中，很多案件都是被告人、犯罪嫌疑人在正式庭审过程中提出证明其有罪的证据是侦查人员在侦查过程中通过刑讯逼供等非法手段取得的。由于在庭前讯问阶段，被告人、犯罪嫌疑人处于弱势地位，在庭审前，被告人往往是失去了人身自由，处于侦查人员的监控之下。同时，该类犯罪人通常文化水平较低，法律意识淡薄，无法对于某些违法性的侦查行为提出质疑。再加上相比过去而言，其手段更加的多样化，隐蔽化以及残酷了。现如今被告人在受到刑讯逼供后，往往无法留下或找到刑讯逼供的证据，甚至有些刑讯逼供行为根本就不会留下任何的痕迹。例如：精神恐吓、冬天冲凉水澡、夏天在烈日下暴晒等等。基于上述种种原因，要求被告人承担对于非法取证行为的证明责任在原则上并不可取。
但是倘若让其不承担任何责任是否就意味着他只要提出控诉方存在刑讯逼供等非法取证手段这样的主张，控诉方就得证明其不存在被告人所主张的行为，这对于控诉方来说无疑就会是很大的压力。同时，还极易导致被告人为逃避刑事责任追究，弄虚作假，故意拖延诉讼时间的后果，而且在一定程度上就肯定了任何一个侦查人员询问犯罪嫌疑人都存在刑讯逼供的嫌疑，而只要控诉方不能证明侦查人员没有实施刑讯逼供行为也就等于说明其没有洗清违法侦查的嫌疑，法院也就可以据此而判定刑讯逼供行为是成立的。因此我认为让被告人不予承担任何的证明责任是不合理也不科学的。但是基于上述的观点完全不承担举证责任似乎也是不合理和公正的。
四、结论
笔者认为被告人应当承担一定的证明责任。进言之，被告人应当就其主张的某些程序事实而承担主观的举证责任，当然其证明标准不宜过高，只需证明该违法程序事实确有存在的可能性，且存在的可能性超过不存在的可能性，即达到"优势证据"的证明标准。例：刑讯逼供即可采用"合理陈述、伤痕、验伤报告、证人证言等证据证明很可能有刑讯逼供的发生即可"。此外我国也可借鉴英国的侦查手段。在英国，询问中，警察必须将全过程进行不间断的录像，进而可以用来证明警察没有对被告人采用不合适的方法进行取证行为。
对于排除非法搜查、扣押证据的证明标准的设定，考虑到被告方的举证能力以及争议事实的性质,不必设定太高的证明标准，只要被告人能够证明控方证据系非法所得的可能性较大即可，即适用"优势证据"的标准；当证明责任转移至控方负担时,由于控方实际上是承认了己方证据取得的非法性，此时若控方试图利用法律但书的规定，以达到不排除此证据的目的,则其证明所要达到的程度应高于一般的证明标准，即应达到"排除合理怀疑"程度。从另一种角度上看，由于非法取证程序与证据的真实性并无太大关系, 对这种证据的使用不会影响案件实体判决的结果，最多只是影响证据排除规则的目的是否能够实现。所以在考虑这种证明责任的分配时，无须过多地考虑有关实体法事实中证明责任的分配原则,可独立使用"谁主张，谁举证"原则，由被告人对证据系非法取得进行证明， 即使侦查人员是采取违法侦查的手段其也不会影响该证据本身的证明力[4]，故我认为对于非法扣押、搜查物证的证据责任应当由被告人来承担。
注释：
①我国行政诉讼法明确规定，证明行政行为是否合法的责任由作为被告方的行政机关承担，如果被告的行政机关不能证明其行政行为是合法的，法庭就会推定其行政行为是非法的而予以撤销或变更。
②无罪推定原则的基本含义就是一个犯罪嫌疑人或一个被告人，在刑事诉讼中，在未经审判机关依据法定的程序确认其有罪之前，不能视为有罪，而要把其作为一个无罪的人来看待。
参考文献：
[1]陈永生.论非法证据排除规则的举证责任之分配[J].福建政法管理干部学院学报,2001,(1).
[2]杨冠宇.非法证据排除规则初探[M].中国人民公安大学出版社,2003:116.
[3]陈楠,李军.论非法证据排除中的证明责任[M].中国人民公安大学出版社,2007:235.
[4]李玉萍.论非法证据排除程序中的证明[M].中国公安大学出版社,2008:159.
作者简介：董晓瑜，西安市雁塔区检察院检察员；郭研，西北政法大学刑事法学院2010级刑法学研究生。
关键词：非法证据排除规则；证明责任；证明标准；侦查人员作证
一、非法证据排出规则内涵分析
非法证据，指以非法手段通过违反法定程序以及其他非正常的情形收集、提供的含有违法特征和残缺因素的证据，包括言词证据和实物证据。[1]在实践中适用非法证据排除规则必须首先确定具体某一证据是否为非法证据。虽然非法证据有广义和狭义之分。但在证据排除规则中，通说均在狭义的基础上去理解它，即认为非法证据是指违反法定程序取得的证据。
结合司法实践，确定证据是否为非法取得的证据即成为要点和难点。对于法官来说，则面临的是如何确定该证据是否为违法所得的证据；而对于刑事诉讼的控辩双方则围绕着此问题展开讨论。笔者试以探讨关于取证合法与否的证明责任问题，并鉴于我国目前仅有排除非法言词证据的法律依据，故本文以非法言词证据为切入点做出如下探讨。
在排除非法证据的审理中，采集的证据是否合法应当由谁承担，对于有争议的问题谁来对其承担举证责任，这在刑事诉讼中一直是一个有争议的问题，也是一个很有意思的话题。[2]
二、我国关于举证的证明责任分配
我国关于举证的证明责任分配，从理论上看举证责任无非有三种选择：有控诉方证明、由被告人证明、由双方分别证明。我认为对于非法证据的证明责任应该作如下分配：控诉方需承担证明其没有非法取证行为的责任；被告人无需对非法取证行为的存在而承担证明责任，但是其必须对其主张的事实（即为非法取证行为的存在）承担其有存在的可能性和合理性。具体而言，如下所述：
1、有控诉方承担证明责任的情况分析
从立法上说，根据《人民检察院复查刑事诉讼申诉案件规定》第17条：检察院有权审查侦查、检察、审判人员在办理该案件的时候无贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为。这就从立法上确立了有控诉方承担证明责任的制度①，并且这种制度在我国行政诉讼中也是广泛存在的。在实践活动中，根据无罪推定原则②，
被告人在未经法院确定其有罪前应被推定为无罪，控方应提出充分确实的证据以否定这种推定才能达到追诉的目的，否则将得不到法院的支持。[3]同时，在刑事案件的实体问题（即被告人是否应被定罪量刑上）通常认为，在证明责任的分配原则上，应当遵循"谁主张，谁举证"的原则。但是考虑到，控辩双方的举证能力，我认为应当采取的是举证责任倒置，即由控诉方来承担证明责任。
2、双方来负证明责任的情况分析
通过上述分析，将非法证据的证明责任全部归于控辩一方，显然是不合理的，也不具有现实的可能性，因此我的看法是将该证明责任进行合理的分配，具体应如下：首先，在被告方没有提出排除非法证据或法院亦无怀疑其证据为违法侦查所得，应当认定所有的证据都是合法所得的；其次，排除非法证据的要求应当有被告方提出，并鼓励其证明自己的主张，但证明标准不宜过高，只需达到"存在合理怀疑"的程度即可；再次，由控告方就被告方所主张的某个特定的证据要求及初步的证明，提出反驳意见，证明控诉方在侦查阶段并不存在违法侦查的行为或该类证据非属违法侦查所得，其证明标准需达到"排除合理怀疑"的程度。同时，为了防止该类案件的发生，我觉得应当准许律师介入调查，在侦查阶段律师为被告人提供帮助、使其了解具体的法律程序和法律适用的问题，并且可以帮助被告人收集侦查人员非法取证行为的证据。
三、重点分析由被告承担证明责任的情况
在实践活动中，很多案件都是被告人、犯罪嫌疑人在正式庭审过程中提出证明其有罪的证据是侦查人员在侦查过程中通过刑讯逼供等非法手段取得的。由于在庭前讯问阶段，被告人、犯罪嫌疑人处于弱势地位，在庭审前，被告人往往是失去了人身自由，处于侦查人员的监控之下。同时，该类犯罪人通常文化水平较低，法律意识淡薄，无法对于某些违法性的侦查行为提出质疑。再加上相比过去而言，其手段更加的多样化，隐蔽化以及残酷了。现如今被告人在受到刑讯逼供后，往往无法留下或找到刑讯逼供的证据，甚至有些刑讯逼供行为根本就不会留下任何的痕迹。例如：精神恐吓、冬天冲凉水澡、夏天在烈日下暴晒等等。基于上述种种原因，要求被告人承担对于非法取证行为的证明责任在原则上并不可取。
但是倘若让其不承担任何责任是否就意味着他只要提出控诉方存在刑讯逼供等非法取证手段这样的主张，控诉方就得证明其不存在被告人所主张的行为，这对于控诉方来说无疑就会是很大的压力。同时，还极易导致被告人为逃避刑事责任追究，弄虚作假，故意拖延诉讼时间的后果，而且在一定程度上就肯定了任何一个侦查人员询问犯罪嫌疑人都存在刑讯逼供的嫌疑，而只要控诉方不能证明侦查人员没有实施刑讯逼供行为也就等于说明其没有洗清违法侦查的嫌疑，法院也就可以据此而判定刑讯逼供行为是成立的。因此我认为让被告人不予承担任何的证明责任是不合理也不科学的。但是基于上述的观点完全不承担举证责任似乎也是不合理和公正的。
四、结论
笔者认为被告人应当承担一定的证明责任。进言之，被告人应当就其主张的某些程序事实而承担主观的举证责任，当然其证明标准不宜过高，只需证明该违法程序事实确有存在的可能性，且存在的可能性超过不存在的可能性，即达到"优势证据"的证明标准。例：刑讯逼供即可采用"合理陈述、伤痕、验伤报告、证人证言等证据证明很可能有刑讯逼供的发生即可"。此外我国也可借鉴英国的侦查手段。在英国，询问中，警察必须将全过程进行不间断的录像，进而可以用来证明警察没有对被告人采用不合适的方法进行取证行为。
对于排除非法搜查、扣押证据的证明标准的设定，考虑到被告方的举证能力以及争议事实的性质,不必设定太高的证明标准，只要被告人能够证明控方证据系非法所得的可能性较大即可，即适用"优势证据"的标准；当证明责任转移至控方负担时,由于控方实际上是承认了己方证据取得的非法性，此时若控方试图利用法律但书的规定，以达到不排除此证据的目的,则其证明所要达到的程度应高于一般的证明标准，即应达到"排除合理怀疑"程度。从另一种角度上看，由于非法取证程序与证据的真实性并无太大关系, 对这种证据的使用不会影响案件实体判决的结果，最多只是影响证据排除规则的目的是否能够实现。所以在考虑这种证明责任的分配时，无须过多地考虑有关实体法事实中证明责任的分配原则,可独立使用"谁主张，谁举证"原则，由被告人对证据系非法取得进行证明， 即使侦查人员是采取违法侦查的手段其也不会影响该证据本身的证明力[4]，故我认为对于非法扣押、搜查物证的证据责任应当由被告人来承担。
注释：
①我国行政诉讼法明确规定，证明行政行为是否合法的责任由作为被告方的行政机关承担，如果被告的行政机关不能证明其行政行为是合法的，法庭就会推定其行政行为是非法的而予以撤销或变更。
②无罪推定原则的基本含义就是一个犯罪嫌疑人或一个被告人，在刑事诉讼中，在未经审判机关依据法定的程序确认其有罪之前，不能视为有罪，而要把其作为一个无罪的人来看待。
参考文献：
[1]陈永生.论非法证据排除规则的举证责任之分配[J].福建政法管理干部学院学报,2001,(1).
[2]杨冠宇.非法证据排除规则初探[M].中国人民公安大学出版社,2003:116.
[3]陈楠,李军.论非法证据排除中的证明责任[M].中国人民公安大学出版社,2007:235.
[4]李玉萍.论非法证据排除程序中的证明[M].中国公安大学出版社,2008:159.
作者简介：董晓瑜，西安市雁塔区检察院检察员；郭研，西北政法大学刑事法学院2010级刑法学研究生。