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律者所以定分止争也。自1990年我国第一部行政诉讼法颁布实施以来，法院以该部法律为指引，处理了大量的行政争议。行政相对人和利害关系人也经历了从不知道该如何寻求救济,不会运用、不敢使用、不愿采用行政诉讼，到主动拿起法律武器，通过行政诉讼维护自身合法权益的过程。法院受理的行政案件数量也随之发生了巨大变化，全国法院受理的一审行政案件从1990年的13006件猛增到2017年的230432件。数量庞大的行政案件为我国行政诉讼法的理论研究提供了宝贵的素材，反过来，丰硕的研究成果又为司法实践奠定了坚实的理论基础。在理论与实践的良性互动中，行政不作为的司法审查也受益匪浅，理论体系日益完善。与此同时，在理论指导司法实践的过程中也暴露出不少应予关注的问题。为这些问题提供可能的解决方案，以便法官有效审理行政不作为案件就是本文的出发点和落脚点。全文以问题为导向，分为以下五个部分：
首先，以 5 年的司法统计数据为依托，揭示法院在当下审理行政不作为案件过程中存在的问题。江苏省2014年到2018年5年来全省一审审结行政案件的统计数据显示，在行政不作为司法审查过程中，存在几个方面的突出问题。一是基础性概念模糊不清。行政不作为和不履行法定职责两个概念相互交替，在立法、司法和理论研究中难分彼此，这在追求概念严谨、准确的法律学科中是较为罕见的；二是行政不作为的定义尚存在争议，行政机关拒绝行为的法律属性是行政作为还是行政不作为分歧极大；三是认定行政不作为的标准不统一，且在司法实践中操作性不强；四是行政不作为案件中起诉要件的审查尺度难以把握，特别是如何准确把握“利害关系”，确定起诉人的原告资格常常让人难以琢磨；五是如何选择恰当的裁判方式有待进一步研究。比如，裁定驳回起诉和判决驳回诉讼请求这两个裁判方式之间如何有效区分适用，这两者又如何在具体案件审理过程中相互转化；再比如，履行判决的主文应当如何确定等等。由于客观上存在理论研究供给的不足、立法的不周延以及学者们观点的分歧，不同法院在审理行政不作为类案件时受到这些不确定因素的影响，对类似的案件作出了不同的裁判，即同案异判的发生，这对树立法院的司法权威是致命的。针对行政不作为司法审查中出现的种种问题，本文在以下几个部分将以司法审查为视角，结合行政审判一线办案的实践经验，提出相应的建议或措施以应对审判实务中的困难。
其次，厘定相关概念，为行政不作为的司法审查奠定理论基础。在研究行政不作为时，行政不作为和不履行法定职责这两个概念的混用情形一直存在，因此缺乏语言准确、逻辑清晰、统一规范的概念体系。尤其在立法层面，行政诉讼法在采用“不作为”表述的同时还有“不履行法定职责”的说法，似乎这是一对可以相互替换的概念。但从语义解释的角度看，不履行法定职责的概念具有一定的误导性，容易使人将行政机关履行职责的范围限缩在法律、行政法规、地方性法规、行政规章等正式行政法渊源，把习惯、判例、一般原则等非正式渊源排除在应当履行义务的范围之外。反观行政不作为的概念，则指向更加明确、义务来源更广，且学术界的接受度更高，因此更为妥当。厘定了基本概念之后，还须对行政不作为的性质加以确定。本质上看，行政不作为是对作为义务的放弃，该行为既侵害了行政相对人的合法权益，也是对公共利益的侵犯，故一经认定均属违法。需要注意的是，行政机关拒绝行为是行政作为还是行政不作为在理论界一直纠缠不清，但从司法审查的角度看，拒绝行为是行政机关的真实意思表示，符合行政作为行为的构成要件。因此，行政机关拒绝行为系行政作为，而非行政不作为。只有对上述涉及行政不作为的几个基础性问题作出合理的判断后，法院才能正确审理具体的个案。
再次，分析构成要素，为准确识别行政不作为确立标准。理论上看，行政不作为与作为行为存在巨大的差别，十分容易辨别。但在司法实践中，两者之间的不同之处有时并不那么明显，甚至很难对其作出正确的区分。要知道，对行政不作为进行司法审查的前提是对其准确识别，在此基础之上，法院才能根据相应的审理思路，开展审理工作。就行政不作为的构成要件而言，理论界存在三要件说和四要件说等。然而，这些理论指引或多或少都欠缺操作性，法院在司法实践中亟需便于操作的认定标准。鉴于此，本部分从作为义务、合法申请、作为期限、终局性处理和不可抗力这五个方面全面把握行政不作为的确立标准。
复次，以行政行不作为义务的产生条件为切入点，确定原告资格。目前，原告资格的确定主要依靠行政诉讼法第25条所确立的“行政相对人”和“利害关系人”这两个标准。不得不说，这两个标准为法官提供判断依据的同时也带来了巨大的困扰。特别是在审理涉及三方关系行政不作为案件时，“利害关系”标准难以把握，因此司法实践中判断起诉人是否具有原告资格绝非易事。为方便确认原告资格，根据行政不作为的构成要件，把行政行不作为按照义务的不同产生条件划分为依申请行政不作为、依申请和依职权并存行政不作为以及依职权行政不作为，并以此确定不同情形下认定原告资格的标准是较为可行的路径。之所以如此认定行政不作为案件中起诉人的原告资格，是因为法院在审理案件时首先考虑的是举证责任的分配。一般而言，在依申请行政不作为案件中，起诉人主张行政机关存在行政不作为的，应当举证证明曾向行政机关提出过申请。未能有效举证的，法院不能认定起诉人为适格原告。在依申请和依职权并存行政不作为案件中，起诉人也需要提供曾向行政机关提出申请的证据，以证明其属于适格的原告。但这并不周延，在一些特殊的情形中，起诉人原告资格的获得并不以提出申请为前提，甚至提出申请的起诉人也并非理所应当地享有原告资格，因此在理论层面上需要裁量权收缩理论和保护规范理论的支撑。
最后，确定正确的审理思路，对原告的起诉作出恰如其分的裁判。总的来说，根据被审查行为系行政作为行为还是行政不作为，可以把法院的审理思路作出二分处理。一是行政作为类案件中对行政行为进行合法性审查的审理思路。这通常从行政行为认定事实是否清楚、适用法律是否正确、行政程序是否合法以及裁量行为是否明显不当等几个方面开展审理工作。二是行政不作为类案件中采用的另一种完全不同的审理思路，即按照管辖、起诉要件、是否作出处理决定和作出裁判四个步骤有序开展的审理活动。针对不同诉讼标的采用相应的审理思路是一名合格行政法官的基本素养。如同作为类行政案件一样，法院在审理行政不作为时也可采用裁定和判决两种形式。但不同的是，行政不作为类案件中，因原告没有提出申请和被告不具有法定职责而被裁定驳回起诉是该类案件所特有的；因裁判基准的影响，确认行政机关行政不作为违法也是较为独特的裁判方式。另外，由于行政机关未作出任何处理决定，故行政不作为类案件中没有撤销判决和变更判决。在审理涉及行政不作为的案件时，法院所采用的裁判方式包括驳回起诉的裁定、确认违法的判决、履行法定职责的判决和驳回诉讼请求的判决。这些裁判方式均有相应的适用条件。
首先，以 5 年的司法统计数据为依托，揭示法院在当下审理行政不作为案件过程中存在的问题。江苏省2014年到2018年5年来全省一审审结行政案件的统计数据显示，在行政不作为司法审查过程中，存在几个方面的突出问题。一是基础性概念模糊不清。行政不作为和不履行法定职责两个概念相互交替，在立法、司法和理论研究中难分彼此，这在追求概念严谨、准确的法律学科中是较为罕见的；二是行政不作为的定义尚存在争议，行政机关拒绝行为的法律属性是行政作为还是行政不作为分歧极大；三是认定行政不作为的标准不统一，且在司法实践中操作性不强；四是行政不作为案件中起诉要件的审查尺度难以把握，特别是如何准确把握“利害关系”，确定起诉人的原告资格常常让人难以琢磨；五是如何选择恰当的裁判方式有待进一步研究。比如，裁定驳回起诉和判决驳回诉讼请求这两个裁判方式之间如何有效区分适用，这两者又如何在具体案件审理过程中相互转化；再比如，履行判决的主文应当如何确定等等。由于客观上存在理论研究供给的不足、立法的不周延以及学者们观点的分歧，不同法院在审理行政不作为类案件时受到这些不确定因素的影响，对类似的案件作出了不同的裁判，即同案异判的发生，这对树立法院的司法权威是致命的。针对行政不作为司法审查中出现的种种问题，本文在以下几个部分将以司法审查为视角，结合行政审判一线办案的实践经验，提出相应的建议或措施以应对审判实务中的困难。
其次，厘定相关概念，为行政不作为的司法审查奠定理论基础。在研究行政不作为时，行政不作为和不履行法定职责这两个概念的混用情形一直存在，因此缺乏语言准确、逻辑清晰、统一规范的概念体系。尤其在立法层面，行政诉讼法在采用“不作为”表述的同时还有“不履行法定职责”的说法，似乎这是一对可以相互替换的概念。但从语义解释的角度看，不履行法定职责的概念具有一定的误导性，容易使人将行政机关履行职责的范围限缩在法律、行政法规、地方性法规、行政规章等正式行政法渊源，把习惯、判例、一般原则等非正式渊源排除在应当履行义务的范围之外。反观行政不作为的概念，则指向更加明确、义务来源更广，且学术界的接受度更高，因此更为妥当。厘定了基本概念之后，还须对行政不作为的性质加以确定。本质上看，行政不作为是对作为义务的放弃，该行为既侵害了行政相对人的合法权益，也是对公共利益的侵犯，故一经认定均属违法。需要注意的是，行政机关拒绝行为是行政作为还是行政不作为在理论界一直纠缠不清，但从司法审查的角度看，拒绝行为是行政机关的真实意思表示，符合行政作为行为的构成要件。因此，行政机关拒绝行为系行政作为，而非行政不作为。只有对上述涉及行政不作为的几个基础性问题作出合理的判断后，法院才能正确审理具体的个案。
再次，分析构成要素，为准确识别行政不作为确立标准。理论上看，行政不作为与作为行为存在巨大的差别，十分容易辨别。但在司法实践中，两者之间的不同之处有时并不那么明显，甚至很难对其作出正确的区分。要知道，对行政不作为进行司法审查的前提是对其准确识别，在此基础之上，法院才能根据相应的审理思路，开展审理工作。就行政不作为的构成要件而言，理论界存在三要件说和四要件说等。然而，这些理论指引或多或少都欠缺操作性，法院在司法实践中亟需便于操作的认定标准。鉴于此，本部分从作为义务、合法申请、作为期限、终局性处理和不可抗力这五个方面全面把握行政不作为的确立标准。
复次，以行政行不作为义务的产生条件为切入点，确定原告资格。目前，原告资格的确定主要依靠行政诉讼法第25条所确立的“行政相对人”和“利害关系人”这两个标准。不得不说，这两个标准为法官提供判断依据的同时也带来了巨大的困扰。特别是在审理涉及三方关系行政不作为案件时，“利害关系”标准难以把握，因此司法实践中判断起诉人是否具有原告资格绝非易事。为方便确认原告资格，根据行政不作为的构成要件，把行政行不作为按照义务的不同产生条件划分为依申请行政不作为、依申请和依职权并存行政不作为以及依职权行政不作为，并以此确定不同情形下认定原告资格的标准是较为可行的路径。之所以如此认定行政不作为案件中起诉人的原告资格，是因为法院在审理案件时首先考虑的是举证责任的分配。一般而言，在依申请行政不作为案件中，起诉人主张行政机关存在行政不作为的，应当举证证明曾向行政机关提出过申请。未能有效举证的，法院不能认定起诉人为适格原告。在依申请和依职权并存行政不作为案件中，起诉人也需要提供曾向行政机关提出申请的证据，以证明其属于适格的原告。但这并不周延，在一些特殊的情形中，起诉人原告资格的获得并不以提出申请为前提，甚至提出申请的起诉人也并非理所应当地享有原告资格，因此在理论层面上需要裁量权收缩理论和保护规范理论的支撑。
最后，确定正确的审理思路，对原告的起诉作出恰如其分的裁判。总的来说，根据被审查行为系行政作为行为还是行政不作为，可以把法院的审理思路作出二分处理。一是行政作为类案件中对行政行为进行合法性审查的审理思路。这通常从行政行为认定事实是否清楚、适用法律是否正确、行政程序是否合法以及裁量行为是否明显不当等几个方面开展审理工作。二是行政不作为类案件中采用的另一种完全不同的审理思路，即按照管辖、起诉要件、是否作出处理决定和作出裁判四个步骤有序开展的审理活动。针对不同诉讼标的采用相应的审理思路是一名合格行政法官的基本素养。如同作为类行政案件一样，法院在审理行政不作为时也可采用裁定和判决两种形式。但不同的是，行政不作为类案件中，因原告没有提出申请和被告不具有法定职责而被裁定驳回起诉是该类案件所特有的；因裁判基准的影响，确认行政机关行政不作为违法也是较为独特的裁判方式。另外，由于行政机关未作出任何处理决定，故行政不作为类案件中没有撤销判决和变更判决。在审理涉及行政不作为的案件时，法院所采用的裁判方式包括驳回起诉的裁定、确认违法的判决、履行法定职责的判决和驳回诉讼请求的判决。这些裁判方式均有相应的适用条件。