犯罪成立的行政前置要件研究

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犯罪成立的行政前置要件是立法者和司法者新近广泛采用的刑法立法技术和正式解释模式。早在1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》中就有“经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行”(第139条)、“经发卡银行催收后仍不归还”(第196条)、“经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任”(第201条)的这类规定。2011年《刑法修正案(八)》新增“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”(第153条)、“经政府有关部门责令支付仍不支付”(第276条之一)的此类规定。2015年《刑法修正案(九)》又新增“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”(第286条之一)、“经行政处罚后仍不改正”(第290条)的类似规定。与之相似的立法解释和司法解释始于1998年,现在几成正式解释的固定解释方法。其中,“经政府有关部门责令”“经监管部门责令”“经行政处罚”的典型规定,可抽象、概括、理论化地统称为“犯罪成立的行政前置要件”这一基本范畴。一方面,“犯罪成立”具有广义性,包括了从狭义的犯罪成立到应受刑罚处罚的全过程。另一方面,“行政前置要件”揭示了此类立法的两个重要特征:一是除行为人、被害人以外的第三人参与到犯罪成立,二是程序前置。总之,犯罪成立的行政前置要件,是指成立相关犯罪所必经的在刑事司法之前的行政执法。作为一个关于特定立法现象的描述性概念,犯罪成立的行政前置要件这一概念便于在法教义学的基本立场上实现共性的、体系的、实体与程序交叉的特色研究,其在以不法和责任为支柱的犯罪论体系中具有丰富的法教义学内涵。
  犯罪成立的行政前置要件的规范性质,不同于行政犯的规范前置、多次犯的罪量要件、督促特定义务之履行的执行罚。在以不法和责任为支柱的犯罪论体系中,犯罪成立的行政前置要件既不是违法构成要件,亦非客观处罚条件、纯粹的程序性条件、量刑情节、预防要素和中止犯的情形,而应定位于责任要件之责任身份。犯罪成立的行政前置要件具有实体与程序的双重侧面。在实体方面,犯罪成立的行政前置要件具有构成要件标识功能和责任身份标明功能:行政前置程序之后的违法行为才是构成要件行为;经行政前置程序处理是一种责任身份。标识违法构成要件这一功能,能够妥当解决构成要件论和未遂论方面的体系问题;标明行为人的责任身份这一体系定位,能够妥当解决处罚的实质根据和共犯论方面的体系问题。在程序方面,犯罪的预防理念要求,潜在的刑罚后果是通知内容之一;法律的正当程序要求,合理通知原则是判断通知方式有效性的实质标准。犯罪成立的行政前置要件所体现的犯罪成立的程序前置原理可拓展应用于网络犯罪的新领域。由于算法因果的不可知性和非直观性,算法解释权/算法的可解释性原理可从程序正义、人格尊严、人权保障中推导出来。根据因果关系和客观归责的理论,在具有强制性算法因果的网络犯罪案件中,算法解释义务是该网络犯罪成立的不成文的前置程序性条件。在反向刷单案中,行使降权处罚(可谓一种“私权力”)的第三方平台应当前置性地向被害商家先予通知,并给予其表达异见的机会。该算法解释义务是认定行为人的恶意刷单是否成立相关犯罪的前提。需进一步关注的是,犯罪成立的行政前置要件可能对当今的以不法和责任为支柱的犯罪论体系产生强大冲击,犯罪论体系逐渐实质个别化。犯罪成立的行政前置要件的体系思考能够促进犯罪论体系的本土化并将其引向深入。
  犯罪成立的行政前置要件的司法实践法治化呼吁司法改革。当下,行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据能够直接适用于刑事诉讼中。这并不妥当。在涉犯罪成立的行政前置要件的相关刑事案件中,犯罪成立的行政前置要件将法律程序分为行政执法和刑事诉讼两个阶段。前置的行政执法获取的证据要转换适用于后期的刑事诉讼中,也即先前的行政执法所获取的证据要在之后的刑法评价中用以确立行为人的责任身份。由此,前置的行政执法收集证据的程序要求,应当与刑事诉讼对于程序的要求水平一致,侵害性极大的搜查行为尤其如此。要实现这种法治化的司法改革,关键是构建令状主义制度。在我国刑事诉讼法尚未实现令状主义的现状下,要实现前置的行政执法程序中的令状主义,可谓法学理论和司法实践前沿的前沿。
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