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中图分类号 D924.355
曾经被媒体和公众吵得沸沸扬扬的许霆案已经尘埃落定,许多法律专业人士,其中包括许多著名的学者也都积极热烈地参与了对本案的讨论。在围绕本案的罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重以及本案从本案背后折射出的司法制度与体制等诸多理论问题从不同的角度进行了深入的分析和探究。
一、许霆取款的行为应认定为盗窃罪。
许霆的行为应认定为盗窃罪。盗窃罪,是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物、数额较大,或者多次盗窃的行为。盗窃罪相对于诈骗罪、抢夺罪、抢劫罪等取得型财产犯罪而言,其取得财产的方式手段的不同是它们之间相区别的核心特征。盗窃罪的行为方式是窃取。所谓窃取,是指使用非暴力胁迫手段(和平手段,违反财产所有人的意志,将财产转移为自己或者第三人(包括单位)占有。 我国刑法将“窃取”的方式限定为秘密方式。许霆的行为完全符合盗窃罪的犯罪构成特征。首先,许霆具有非法占有为目的。(准确的说,从其发现ATM机出错后仍然继续取款开始),取款后的潜逃行为也印证了这一点。其次,取款的行为方式上也符合“秘密窃取”的特征。这里的“秘密”与否,应当是指行为人在实施盗窃的过程中,采取隐秘的、自认为没有被是所有人或保管人所知的方法将财物取走。 也就是说,是否秘密,应当以行为人在行为时的主观认识为标准。本案中,许霆的行为符合秘密性的特征,虽然ATM机前装置的摄像头会准确的记录其取款的情况,但银行工作人员在当时不可能知道,只可能在事后知晓。因此,将许霆的行为定性为盗窃不应该有什么疑问。
二、对我国刑法中盗窃罪的立法反思。
笔者认为,在许霆案的定性问题上,之所以会产生如此激烈地争论,一方面是由于许霆案本身的特殊性以及网络媒体的发达,试想在十年以前网络媒体不发达的情况下,是不可能对一个普通的刑事案件产生如此高的关注度。另一方面因为是我国现行刑法及司法解释关于盗窃罪的规定存在诸多不完善之处。为很多人对本案定性为盗窃罪提出异议留下空间和余地。具体反映在刑法盗窃罪的犯罪构成要件、法定刑的配置及量刑制度上定罪量刑。
(一) 对我国刑法中盗窃罪构成要件的反思。
1、不应当将“秘密窃取”作为盗窃罪客观方面的特征。所谓窃取,是指违反占有人的意思,排除他人对财物的占有,将财物转移给自己或者第三人占有。我国刑法将窃取的秘密性作为盗窃罪的必备条件。作为虽然在司法实践中,实施盗窃行为的人通常是以秘密的方式窃取财物,但窃取的“秘密性”不应作为认定行为人是否构成盗窃罪的必备要素。从国外刑法来看,在德国、日本等大陆法系传统国家的刑法中,窃取并不一定要求是秘密窃走,只要行为人没有使用暴力威胁手段而取走财物,就可以认定是窃取,甚至在大多数国家的刑法(如德国、日本)中都没有规定抢夺罪,故公然夺取财物的行为,也属于窃取(某些情况的抢夺可能认定为抢劫)。 因为从本质上讲,盗窃罪是取得型 财产罪的“兜底罪”。如若一味的坚持盗窃方式的秘密性特征,会给司法实践带来一系列的理论难题。至于何谓“秘密”窃取,按照我国刑法理论界的通说,应当是盗窃者自认为自己没有被财物所有人或管理支配人发现,这点在本文前面已有论述,兹不赘述。例如,某甲深夜潜入一孤寡老人独居的小屋内,欲将老人财物盗走,老人听到响动后开灯,看到了盗窃者,盗窃者也知被发觉,但还是旁若无人的将财物拿走,老人由于害怕自身受到伤害,也不敢声张,故放任其所为。在这个案例中,盗窃者显然不是秘密窃取,而是在财物所有人的眼前“公然”地窃取,这种情况下盗窃者行为的社会危害性的严重程度至少不亚于“秘密”窃取的情形,一味坚持盗窃的秘密性,本案将无法定罪,有放纵犯罪之嫌。我们再回头看许霆案,辩护律师为许霆辩护,其认为许霆案不应认定为盗窃罪,其中一个重要辩护理由就是许霆的取款行为并不是在秘密的状态下实施的,不符合盗窃罪的秘密性特征。不少论者也是持这种见解而否定该案构成盗窃罪。(但笔者认为,完全符合秘密性特征,前面已有论证。)理由是取款机上安有摄像头能够准确地记录取款事实.实际上,这种说法也是不能成立的。因为秘密性的认定标准为盗窃者在实施盗窃行为时是否被财产的所有人或管理人(银行管理者)发现,不能把视听资料的客观记录视作当场发现。将窃取时具有秘密性特征作为盗窃罪的必备要素是不必要的,于立法和司法实践都是有害的。虽然事实上许霆取款时的确是在秘密状态下进行的,对盗窃秘密性的质疑是基于对秘密性的错误理解所致,但设想:如果没有所谓的秘密性要求,将许霆案认定为盗窃罪也许不会有如此大的争议。
2、对盗窃罪中“盗窃金融机构”规定的反思
对许霆案定性上所争议的一个重要问题就是在ATM机是否属于刑法二百六十四条中“金融机构”的问题。在此问题上的分歧基本上可分为否定说和肯定说两种见解。
否定说认为,ATM并非严格意义上的金融机构,ATM只是金融机构营业网点的延伸,它暴露于市井之中,周边也无严格的警戒和看管措施。因此,应将恶意从ATM恶意取款的行为与盗窃金融机构营业网点区分开来,法院在量刑时可以将ATM解释为非金融机构。故许霆的取款行为属于盗窃普通财物数额特别巨大,其量刑幅度应为“处十年以上有期徒刑、无期徒刑,并处罚金或没收财产。”
肯定说主张,ATM应视为金融机构。因为我国刑法保护盗窃罪时特别保护金融机构,是保护金融机构中进行金融服务和金融活动的资金。而ATM正是提供金融服务和进行金融活动的,为特殊的保护对象。因此,应认定为金融机构。
笔者赞同肯定说,ATM属于金融机构组成部分。关于ATM是否属于金融机构,可供参考的规范性文件包括:(1)中国人民银行2002年2月10日颁布、同年3月12日实施的《商业银行设立同城营业网点管理办法》,该办法第三条规定,同城营业网点是指商业银行在中国境内同一城市行政区划内设立设立的分行以下(不含分行)提供金融服务的营业性支行和在户外设立的自助银行设施。由于该办法并未因银监会的成立而失效,因此根据该办法可以将在户外设立的ATM认定为商业银行的营业网点。(2)公安部2006年2月1日起颁布施行的《金融机构营业场所和金库安全防范设施建设许可施行办法》,第二条规定,金融机构营业场所,是指银行和其它金融机构办理现金出纳、有价证券、会计结算等业务的物理区域,包括自助银行服务场所和自动柜员机。可见,ATM作为提供金融服务的自助设施,以上规范性文件都认为其属于金融机构不可分割的组成部分,非法窃取ATM机的资金与窃取银行金库的资金在本质上并无区别。
笔者认为,不少论者之所以极力否认ATM属于银行银行机构,一方面是与法律对此缺乏明确具体的规定有关;另一方面,是源于我国刑法第二百六十四条中对“盗窃金融,数额特别巨大,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产”的立法规定,法院严格按照法律的规定对许霆判处了极为严厉的刑罚(无期徒刑)。这种判罚严重超出了国民依内心固有的朴素的罪刑均衡观念所能接受的心理底线,希望能从否定ATM的金融机构属性上找到突破口。有学者指出,“在1997年刑法制定盗窃金融机构罪时,当时的电子商务,网络柜员机的普及才刚刚开始,从立法上来说,从立法上来看,主要是监守自盗型和穿墙打洞型。当时没有考虑到这种案例的出现。因此,在新的时代背景下,由于电子商务的特殊性,存在电子机器的差错、银行差错,从而应大大减轻被告人的判罚。” 另外,制定97年刑法时,我国正处在由计划经济向社会主义市场经济体制的巨变之中,立法上体现为强国家主义色彩,不同的市场主体,法律保护的力度和强度存在明显的差异,有违市场主体平等原则。当时金融机构基本属于国有性质,刑法对金融机构的特别保护有“身份立法”之嫌。刑法中关于盗窃罪的规定,已经远远落后于社会现实,不能适应司法实践的需要。因此,笔者认为,应当废除盗窃罪对金融机构的“特殊照顾”,从而确立法律对财产保护的无差别性原则,这也是建立社会主义市场经济体制必然的内在要求。
不可否认的是,盗窃金融机构的行为较之于普通盗窃而言,其行为更为严重的社会危害性,社会影响也更为恶劣。如果不加以严厉打击,不符合罪刑均衡原则,也不符合社会现实情况。但是,我们完全可以通过司法机关出台司法解释的方式将这种行为解释为“情节严重”或“情节特别严重”的一个子项。这样做的好处在于为法官处理这类案件提供了适当的自由裁量空间,方式上显得灵活,不至于使类似许霆案的特殊情况的判罚上出现罪刑不相适应的状况。
(二) 对盗窃罪量刑制度的反思
从法定刑配置上,我国刑法规定的盗窃罪涵盖了所有的主刑刑种和刑度,刑种包括了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑及死刑,刑度上从最轻的罚金刑到最严厉的死刑。相比世界各主要国家的刑法规定,我国对盗窃罪法定刑的配置几乎是最为严厉的。纵观世界各国盗窃罪立法中,在法定刑的配置上,鲜有将最高刑配置为死刑的立法例。例如,日本刑法第235条规定:“窃取他人财物的,是盗窃罪,处10年以下惩役或者50万元以下罚金。”盗窃罪属于最为常见的刑事多发罪,许多国家刑法(如德国、意大利、法国、日本等国刑法)都将盗窃罪规定在财产犯罪之首。实践中,盗窃罪的形态多样、具体的盗窃案件在性质和情节上千差万别,而立法上很难予以预测、囊括,加之我国司法人员素质参差不齐,这种极为严厉的法定刑配置,就导致相同案件在不同地区、不同承办人手中在定性和量刑上产生很大差异甚至是做出截然不同的判罚,影响了法律适用上的统一性和司法的权威性。这种状况的存在,直接导致罪刑失衡,给公众造成司法不公之印象,并进而导致对定罪产生质疑,许霆案就是最典型、最明显的实例。另外,在我国刑法立法上,经济型犯罪大量配置死刑条款的状况的存在,导致我国每年判处死刑的人数居高不下,成为西方国家对我国人权状况进行攻击的把柄。因此,笔者认为,应当改变盗窃罪这种严厉的法定刑配置,将盗窃罪的法定刑最高配置为有期徒刑最高刑,至少应当废除盗窃犯罪死刑的规定。
许霆案之所以会引起公众的高度关注,一个极为重要的原因就是公众意识中朴素的公平观念,促使人们对这一案件处罚不均衡性进行思考。许霆盗窃案所体现的社会危害性程度明显要小得多。这种量刑制度上的不均衡严重伤害了公众心中朴素的公平正义观念,我们往往只把立法的视角投放在具体犯罪内部的均衡性上去思考量刑公正性,而很少去通过不同犯罪之间在量刑上的不均衡性来思考量刑制度。基于形势政策的考量,应严厉打击盗窃行为。但在量刑制度上差别过于悬殊也是超出了罪刑均衡观念所能接受的范围。所以,许霆案折射出我国刑事立法和司法在制刑和量刑上的两个主要缺陷,一是立法上罪与罪之间法定刑配置的不均衡;二是罪与罪之间量刑上的不均衡性。笔者认为,就财产犯罪而言,最高司法机关在确定某一具体犯罪的追诉起点、量刑幅度和基准时,应当跳出具体罪名,在与其它相类似罪名的比照中,结合该类犯罪的特点,制定出相对合理均衡的追诉、裁量基准。
*作者单位:浙江省慈溪市人民检察院。
曾经被媒体和公众吵得沸沸扬扬的许霆案已经尘埃落定,许多法律专业人士,其中包括许多著名的学者也都积极热烈地参与了对本案的讨论。在围绕本案的罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重以及本案从本案背后折射出的司法制度与体制等诸多理论问题从不同的角度进行了深入的分析和探究。
一、许霆取款的行为应认定为盗窃罪。
许霆的行为应认定为盗窃罪。盗窃罪,是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物、数额较大,或者多次盗窃的行为。盗窃罪相对于诈骗罪、抢夺罪、抢劫罪等取得型财产犯罪而言,其取得财产的方式手段的不同是它们之间相区别的核心特征。盗窃罪的行为方式是窃取。所谓窃取,是指使用非暴力胁迫手段(和平手段,违反财产所有人的意志,将财产转移为自己或者第三人(包括单位)占有。 我国刑法将“窃取”的方式限定为秘密方式。许霆的行为完全符合盗窃罪的犯罪构成特征。首先,许霆具有非法占有为目的。(准确的说,从其发现ATM机出错后仍然继续取款开始),取款后的潜逃行为也印证了这一点。其次,取款的行为方式上也符合“秘密窃取”的特征。这里的“秘密”与否,应当是指行为人在实施盗窃的过程中,采取隐秘的、自认为没有被是所有人或保管人所知的方法将财物取走。 也就是说,是否秘密,应当以行为人在行为时的主观认识为标准。本案中,许霆的行为符合秘密性的特征,虽然ATM机前装置的摄像头会准确的记录其取款的情况,但银行工作人员在当时不可能知道,只可能在事后知晓。因此,将许霆的行为定性为盗窃不应该有什么疑问。
二、对我国刑法中盗窃罪的立法反思。
笔者认为,在许霆案的定性问题上,之所以会产生如此激烈地争论,一方面是由于许霆案本身的特殊性以及网络媒体的发达,试想在十年以前网络媒体不发达的情况下,是不可能对一个普通的刑事案件产生如此高的关注度。另一方面因为是我国现行刑法及司法解释关于盗窃罪的规定存在诸多不完善之处。为很多人对本案定性为盗窃罪提出异议留下空间和余地。具体反映在刑法盗窃罪的犯罪构成要件、法定刑的配置及量刑制度上定罪量刑。
(一) 对我国刑法中盗窃罪构成要件的反思。
1、不应当将“秘密窃取”作为盗窃罪客观方面的特征。所谓窃取,是指违反占有人的意思,排除他人对财物的占有,将财物转移给自己或者第三人占有。我国刑法将窃取的秘密性作为盗窃罪的必备条件。作为虽然在司法实践中,实施盗窃行为的人通常是以秘密的方式窃取财物,但窃取的“秘密性”不应作为认定行为人是否构成盗窃罪的必备要素。从国外刑法来看,在德国、日本等大陆法系传统国家的刑法中,窃取并不一定要求是秘密窃走,只要行为人没有使用暴力威胁手段而取走财物,就可以认定是窃取,甚至在大多数国家的刑法(如德国、日本)中都没有规定抢夺罪,故公然夺取财物的行为,也属于窃取(某些情况的抢夺可能认定为抢劫)。 因为从本质上讲,盗窃罪是取得型 财产罪的“兜底罪”。如若一味的坚持盗窃方式的秘密性特征,会给司法实践带来一系列的理论难题。至于何谓“秘密”窃取,按照我国刑法理论界的通说,应当是盗窃者自认为自己没有被财物所有人或管理支配人发现,这点在本文前面已有论述,兹不赘述。例如,某甲深夜潜入一孤寡老人独居的小屋内,欲将老人财物盗走,老人听到响动后开灯,看到了盗窃者,盗窃者也知被发觉,但还是旁若无人的将财物拿走,老人由于害怕自身受到伤害,也不敢声张,故放任其所为。在这个案例中,盗窃者显然不是秘密窃取,而是在财物所有人的眼前“公然”地窃取,这种情况下盗窃者行为的社会危害性的严重程度至少不亚于“秘密”窃取的情形,一味坚持盗窃的秘密性,本案将无法定罪,有放纵犯罪之嫌。我们再回头看许霆案,辩护律师为许霆辩护,其认为许霆案不应认定为盗窃罪,其中一个重要辩护理由就是许霆的取款行为并不是在秘密的状态下实施的,不符合盗窃罪的秘密性特征。不少论者也是持这种见解而否定该案构成盗窃罪。(但笔者认为,完全符合秘密性特征,前面已有论证。)理由是取款机上安有摄像头能够准确地记录取款事实.实际上,这种说法也是不能成立的。因为秘密性的认定标准为盗窃者在实施盗窃行为时是否被财产的所有人或管理人(银行管理者)发现,不能把视听资料的客观记录视作当场发现。将窃取时具有秘密性特征作为盗窃罪的必备要素是不必要的,于立法和司法实践都是有害的。虽然事实上许霆取款时的确是在秘密状态下进行的,对盗窃秘密性的质疑是基于对秘密性的错误理解所致,但设想:如果没有所谓的秘密性要求,将许霆案认定为盗窃罪也许不会有如此大的争议。
2、对盗窃罪中“盗窃金融机构”规定的反思
对许霆案定性上所争议的一个重要问题就是在ATM机是否属于刑法二百六十四条中“金融机构”的问题。在此问题上的分歧基本上可分为否定说和肯定说两种见解。
否定说认为,ATM并非严格意义上的金融机构,ATM只是金融机构营业网点的延伸,它暴露于市井之中,周边也无严格的警戒和看管措施。因此,应将恶意从ATM恶意取款的行为与盗窃金融机构营业网点区分开来,法院在量刑时可以将ATM解释为非金融机构。故许霆的取款行为属于盗窃普通财物数额特别巨大,其量刑幅度应为“处十年以上有期徒刑、无期徒刑,并处罚金或没收财产。”
肯定说主张,ATM应视为金融机构。因为我国刑法保护盗窃罪时特别保护金融机构,是保护金融机构中进行金融服务和金融活动的资金。而ATM正是提供金融服务和进行金融活动的,为特殊的保护对象。因此,应认定为金融机构。
笔者赞同肯定说,ATM属于金融机构组成部分。关于ATM是否属于金融机构,可供参考的规范性文件包括:(1)中国人民银行2002年2月10日颁布、同年3月12日实施的《商业银行设立同城营业网点管理办法》,该办法第三条规定,同城营业网点是指商业银行在中国境内同一城市行政区划内设立设立的分行以下(不含分行)提供金融服务的营业性支行和在户外设立的自助银行设施。由于该办法并未因银监会的成立而失效,因此根据该办法可以将在户外设立的ATM认定为商业银行的营业网点。(2)公安部2006年2月1日起颁布施行的《金融机构营业场所和金库安全防范设施建设许可施行办法》,第二条规定,金融机构营业场所,是指银行和其它金融机构办理现金出纳、有价证券、会计结算等业务的物理区域,包括自助银行服务场所和自动柜员机。可见,ATM作为提供金融服务的自助设施,以上规范性文件都认为其属于金融机构不可分割的组成部分,非法窃取ATM机的资金与窃取银行金库的资金在本质上并无区别。
笔者认为,不少论者之所以极力否认ATM属于银行银行机构,一方面是与法律对此缺乏明确具体的规定有关;另一方面,是源于我国刑法第二百六十四条中对“盗窃金融,数额特别巨大,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产”的立法规定,法院严格按照法律的规定对许霆判处了极为严厉的刑罚(无期徒刑)。这种判罚严重超出了国民依内心固有的朴素的罪刑均衡观念所能接受的心理底线,希望能从否定ATM的金融机构属性上找到突破口。有学者指出,“在1997年刑法制定盗窃金融机构罪时,当时的电子商务,网络柜员机的普及才刚刚开始,从立法上来说,从立法上来看,主要是监守自盗型和穿墙打洞型。当时没有考虑到这种案例的出现。因此,在新的时代背景下,由于电子商务的特殊性,存在电子机器的差错、银行差错,从而应大大减轻被告人的判罚。” 另外,制定97年刑法时,我国正处在由计划经济向社会主义市场经济体制的巨变之中,立法上体现为强国家主义色彩,不同的市场主体,法律保护的力度和强度存在明显的差异,有违市场主体平等原则。当时金融机构基本属于国有性质,刑法对金融机构的特别保护有“身份立法”之嫌。刑法中关于盗窃罪的规定,已经远远落后于社会现实,不能适应司法实践的需要。因此,笔者认为,应当废除盗窃罪对金融机构的“特殊照顾”,从而确立法律对财产保护的无差别性原则,这也是建立社会主义市场经济体制必然的内在要求。
不可否认的是,盗窃金融机构的行为较之于普通盗窃而言,其行为更为严重的社会危害性,社会影响也更为恶劣。如果不加以严厉打击,不符合罪刑均衡原则,也不符合社会现实情况。但是,我们完全可以通过司法机关出台司法解释的方式将这种行为解释为“情节严重”或“情节特别严重”的一个子项。这样做的好处在于为法官处理这类案件提供了适当的自由裁量空间,方式上显得灵活,不至于使类似许霆案的特殊情况的判罚上出现罪刑不相适应的状况。
(二) 对盗窃罪量刑制度的反思
从法定刑配置上,我国刑法规定的盗窃罪涵盖了所有的主刑刑种和刑度,刑种包括了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑及死刑,刑度上从最轻的罚金刑到最严厉的死刑。相比世界各主要国家的刑法规定,我国对盗窃罪法定刑的配置几乎是最为严厉的。纵观世界各国盗窃罪立法中,在法定刑的配置上,鲜有将最高刑配置为死刑的立法例。例如,日本刑法第235条规定:“窃取他人财物的,是盗窃罪,处10年以下惩役或者50万元以下罚金。”盗窃罪属于最为常见的刑事多发罪,许多国家刑法(如德国、意大利、法国、日本等国刑法)都将盗窃罪规定在财产犯罪之首。实践中,盗窃罪的形态多样、具体的盗窃案件在性质和情节上千差万别,而立法上很难予以预测、囊括,加之我国司法人员素质参差不齐,这种极为严厉的法定刑配置,就导致相同案件在不同地区、不同承办人手中在定性和量刑上产生很大差异甚至是做出截然不同的判罚,影响了法律适用上的统一性和司法的权威性。这种状况的存在,直接导致罪刑失衡,给公众造成司法不公之印象,并进而导致对定罪产生质疑,许霆案就是最典型、最明显的实例。另外,在我国刑法立法上,经济型犯罪大量配置死刑条款的状况的存在,导致我国每年判处死刑的人数居高不下,成为西方国家对我国人权状况进行攻击的把柄。因此,笔者认为,应当改变盗窃罪这种严厉的法定刑配置,将盗窃罪的法定刑最高配置为有期徒刑最高刑,至少应当废除盗窃犯罪死刑的规定。
许霆案之所以会引起公众的高度关注,一个极为重要的原因就是公众意识中朴素的公平观念,促使人们对这一案件处罚不均衡性进行思考。许霆盗窃案所体现的社会危害性程度明显要小得多。这种量刑制度上的不均衡严重伤害了公众心中朴素的公平正义观念,我们往往只把立法的视角投放在具体犯罪内部的均衡性上去思考量刑公正性,而很少去通过不同犯罪之间在量刑上的不均衡性来思考量刑制度。基于形势政策的考量,应严厉打击盗窃行为。但在量刑制度上差别过于悬殊也是超出了罪刑均衡观念所能接受的范围。所以,许霆案折射出我国刑事立法和司法在制刑和量刑上的两个主要缺陷,一是立法上罪与罪之间法定刑配置的不均衡;二是罪与罪之间量刑上的不均衡性。笔者认为,就财产犯罪而言,最高司法机关在确定某一具体犯罪的追诉起点、量刑幅度和基准时,应当跳出具体罪名,在与其它相类似罪名的比照中,结合该类犯罪的特点,制定出相对合理均衡的追诉、裁量基准。
*作者单位:浙江省慈溪市人民检察院。