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中图分类号:F820.4
现在重新对许霆案进行评析,无疑有炒冷饭之嫌。虽然在司法上许霆案早已有了定论,但它激起的波浪仍未消退,对我们法治社会的建设有着重要的启发作用。围绕着许霆案的定罪和量刑,学界、媒体、民众都曾经开展了激烈的争论。争论过后,留给了我们更好的思索素材。对机械的形式主义的罪刑法定进行修正,对于法治的构建,是具有积极意义的。
一、 利用ATM机故障恶意取款构成盗窃罪
1、利用ATM机故障恶意取款定性的争论
(1)有罪的观点
一种观点认为是诈骗罪。持这种观点的学者是以机器可以被骗为前提的,行为人用欺骗手段,骗取了具有结算、支付功能的智能系统的信任而取得财物,符合诈骗罪的构成要件。这种观点的理论基础源于德国、日本刑法中关于计算机诈骗罪的设置,计算机诈骗罪规定在广义的诈骗罪中。首先,机器不能被骗,大陆法系国家的刑法理论认为,诈骗罪的构造,行为人实施诈骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于错误处分财产——行为人取得财产——被害人遭受财产损失。 英美刑法理论也认为诈骗罪的成立必须作用于被害人的大脑。 其次,许霆用自己的信用卡,并使用真实的密码,并没有实施诈骗行为。机器的程序错误不是许霆实施“诈骗”的结果,而是利用的手段。
第二种观点是信用卡诈骗罪。这种观点与本文无罪说的第三种观点是一致的。区别在于事实的认定不同。该观点持有的看法是许霆明知道ATM机发生错误,未经许可提取远远超出本人银行卡余额的现金,并携款潜逃一年多,属于恶意透支,构成信用卡诈骗罪。
第三种观点认为许霆行为构成侵占罪。这种观点把出款口的资金当作脱离银行控制的遗忘物,因为机器缺乏灵活性,机器的占有只能限于“有形的占有”。由此推断根据“财物偶尔脱离人手控制范围并非占有的脱离”,不能得出“出款口的资金也没有脱离银行控制占有”的结论。这种观点混淆了第一次因为许霆的偶然性按错取出1000元、第二次抱着尝试的态度第二次取出1000元,与后续数次用同样的方法取钱的行为。前两次获取得财物可以视为遗忘物,而后面十多次的财物是构成犯罪既遂的犯罪所得。因为后续取款的行为,许霆已经有了非法占有的目的,犯意开始产生,其行为已经没有合法(保管)的理由。这种非法性在时间上前提,阻却了向侵占罪转化的可能性。
(2)许霆恶意取款的行为构成盗窃罪
构成要件是对事实的归纳,法律适用的过程就是对犯罪事实进行类型化的过程,同一类型的犯罪本质上具有同一性。评价某一具体行为就是将该具体行为和类型化的法律规范进行种属的归类。
法官是行为归类的执行者,必须具备相应的法律思维。有人认为,理解盗窃罪的行为类型,只能站在一般人的立场上,用生活的观念来判断法律上的类型。如果在公共观念中,认为盗窃是采用一种非常隐蔽的手段,在别人并不知情的情况下,非法占有他人财物。那这种观念解读会造成司法实践中的窘境。 当然,司法不能完全割裂民意,但不是说民意具有天然的正确性,更不能以民意为借口否定司法的专业性判断。民意容易受新闻舆论的误导,民意受自身弱点的限制,民意往往也会基于对一方的同情或者另一方的愤恨而丧失理性。 立法是民意的成熟体现,当个案的民意和立法目的有冲突的时候,司法应该服从立法的目的。仅凭社会一般人的观念来判断罪与非罪、此罪或彼罪,司法的存在毫无意义,司法的独立价值也无从谈起。
两种行为的比较:刘某于2008年10月18日凌晨,在杭州市江干区九堡镇中国银行九堡支行自助银行内,用随身携带的一把折叠小剪刀和一张中国邮政储蓄卡撬挖自助银行内两台ATM机,后被当场抓获。 刘某的行为构成盗窃罪是毫无疑问的,这是典型盗窃罪的行为类型规范。 对比下许霆和刘某行为的类型,是具有同质性的。
盗窃是指以非法占有为目的,违反被害人的意志,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为。 从前文分析,许霆利用出错的ATM机,将本属于银行的财物转为自己占有,显然违背了银行的意志,符合盗窃的犯罪构成。
首先,许霆具有非法占有的目的。
许霆通过两次的取款行为,在明知ATM机出错的情况下,仍然希望出错的结果发生,把银行占有的财物转为自己非法占有,许霆有取得财物的直接故意。这种犯意不是建立在凭空想象的基础上的,更不是一种妄想。在有前两次取款的前提下,许霆完全有理由相信ATM出错具有程式化的特点,就如电脑的病毒不经过清理就不会自动消失一样。
其次,许霆的行为属于秘密窃取。
秘密窃取不仅仅限于客观上的秘密性,而还包括行为人主观上“自以为”不被别人发现。而不管事实上许霆的身份和每笔交易都被银行记录,包括其行为被电子监控。
再次,许霆的取款行为和银行损失财物具有因果关系
在通常情况下,许霆使用自己的卡取钱的行为不会造成银行的任何损失。虽然ATM机出错和许霆的第一次的误操作行为具有偶然性,但在许霆发现漏洞以后(可以控制结果的发生),在确认ATM机犯程式化错误事实的情况下,许霆插入银行卡并取出现金是盗窃的实行行为。如果许霆不在取款机上反复进行恶意取款操作,银行放在取款机里的现金应该是安全的(ATM机的程序错误具有偶然性和隐蔽性,不容易被发现),银行可以通过交易记录和监控录像核实ATM错误并及时维修。
三、量刑的视角
按照我国目前的刑法理论,许霆构成盗窃罪。ATM机虽然不是金融机构,但刑法第264条规定的盗窃金融机构是盗窃金融机构的财物,其中包括金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等,如储户的存款、债券、其他款物,企业的结算资金、股票,不包括金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。ATM机里是的现金属于银行的营运资金,盗窃ATM机的行为可以认定是盗窃金融机构的行为,并且达到盗窃数额特别巨大的标准。 应该承认,一审法院对许霆按判处无期徒刑,是符合形式意义上的罪刑法定原则的。但形式意义上的罪刑法定容易导致实际司法的罪刑失衡。构成要件符合性的判断是一个包含价值判断的过程,价值判断是刑法问题的核心。一审法院机械僵化的判决忽略了个案中的实质正义。
1、罪刑法定与罪刑相适应
刑法是为实现社会的公平正义而设,刑法法定原则是以个人本位和权利本位危机价值取向的,罪刑法定原则强调无法律即无刑罚,而不是由法律则有刑罚。形式意义上的罪刑法定无法实现刑事司法的目的。当形式正义并不符合实质正义的要求,形式正义应当让位于实质正义。完全拘泥于法律条文的框架,必然导致罪刑法定的僵死。“健康的刑事司法,应当在罪刑法定原则的前提下,将另一只眼放在社会的运行机制上,司法的判断必须关注社会的发展,关注案件发生的时空条件,关注人在实施行为所受的环境约束和牵制。” 就盗窃罪而言,立法者是以社会危害性为考量而制定法定刑的。许霆利用ATM机自身的错误而取得现金,与利用破坏ATM机的方法窃取(有预谋、有准备),在作案手段上存在着巨大的差异,主观恶性、社会危害性是不同的。从立法原意而言,立法者不可能考虑到因社会发展而出现的复杂疑难问题,司法判断生搬硬套只能会导致公平正义的无法实现。
罪刑相适应要求刑罚与犯罪情节、人身危险性相适应,“这里的犯罪情节,是指不具有犯罪构成要件的意义,却同犯罪构成的主客观方面有密切联系,反映主客观方面的情状和深度,从而影响罪行轻重的各种事实状况。” 许霆面对出错率极低的ATM机,经不住诱惑而窃取银行资金,与刑法第264条预设的人身危险性和犯罪情节具有明显的差异。
2、刑罚的目的
西方学者关于刑罚目的论述主要有两种观点,一是报复主义,一是预防主义。我国刑罚的直接目的在于预防犯罪,它包括特殊预防和一般预防两个方面。 特殊预防在于预防犯罪分子重新犯罪,使犯罪分子不再实施犯罪行为。许霆利用ATM机故障,由于一时的贪欲(也是人性的弱点使然)支配了相应的行为,而ATM出错的概率极低,故有可以原谅的一面。一般预防是指预防尚未犯罪的人实施犯罪,ATM出错吐钱的事件也很难复制。对许霆行为施以一定的刑罚对许霆本人和民众起到一种警示的作用。但一审法院对许霆判处无期徒刑造成刑罚成本的上升,不符合刑法的谦抑性。
四、结语
司法裁判是实现公平正义的主要途径,一个好的判决在于实现法律效果和社会效果的统一。刑事判决是鲜活的法律,民众关心判决,毋宁是关心自己在法治框架下的命运。裁判割裂了法律效果和社会效果的关系,只会损害司法的权威。法的规范性要求法官依法判决,但还要考虑到裁判的社会效果。法官应该自觉遵守宽严相济的刑事政策,在个案中寻找法的价值,使形式正义要符合实质正义。
作者单位:慈溪市人民检察院
现在重新对许霆案进行评析,无疑有炒冷饭之嫌。虽然在司法上许霆案早已有了定论,但它激起的波浪仍未消退,对我们法治社会的建设有着重要的启发作用。围绕着许霆案的定罪和量刑,学界、媒体、民众都曾经开展了激烈的争论。争论过后,留给了我们更好的思索素材。对机械的形式主义的罪刑法定进行修正,对于法治的构建,是具有积极意义的。
一、 利用ATM机故障恶意取款构成盗窃罪
1、利用ATM机故障恶意取款定性的争论
(1)有罪的观点
一种观点认为是诈骗罪。持这种观点的学者是以机器可以被骗为前提的,行为人用欺骗手段,骗取了具有结算、支付功能的智能系统的信任而取得财物,符合诈骗罪的构成要件。这种观点的理论基础源于德国、日本刑法中关于计算机诈骗罪的设置,计算机诈骗罪规定在广义的诈骗罪中。首先,机器不能被骗,大陆法系国家的刑法理论认为,诈骗罪的构造,行为人实施诈骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于错误处分财产——行为人取得财产——被害人遭受财产损失。 英美刑法理论也认为诈骗罪的成立必须作用于被害人的大脑。 其次,许霆用自己的信用卡,并使用真实的密码,并没有实施诈骗行为。机器的程序错误不是许霆实施“诈骗”的结果,而是利用的手段。
第二种观点是信用卡诈骗罪。这种观点与本文无罪说的第三种观点是一致的。区别在于事实的认定不同。该观点持有的看法是许霆明知道ATM机发生错误,未经许可提取远远超出本人银行卡余额的现金,并携款潜逃一年多,属于恶意透支,构成信用卡诈骗罪。
第三种观点认为许霆行为构成侵占罪。这种观点把出款口的资金当作脱离银行控制的遗忘物,因为机器缺乏灵活性,机器的占有只能限于“有形的占有”。由此推断根据“财物偶尔脱离人手控制范围并非占有的脱离”,不能得出“出款口的资金也没有脱离银行控制占有”的结论。这种观点混淆了第一次因为许霆的偶然性按错取出1000元、第二次抱着尝试的态度第二次取出1000元,与后续数次用同样的方法取钱的行为。前两次获取得财物可以视为遗忘物,而后面十多次的财物是构成犯罪既遂的犯罪所得。因为后续取款的行为,许霆已经有了非法占有的目的,犯意开始产生,其行为已经没有合法(保管)的理由。这种非法性在时间上前提,阻却了向侵占罪转化的可能性。
(2)许霆恶意取款的行为构成盗窃罪
构成要件是对事实的归纳,法律适用的过程就是对犯罪事实进行类型化的过程,同一类型的犯罪本质上具有同一性。评价某一具体行为就是将该具体行为和类型化的法律规范进行种属的归类。
法官是行为归类的执行者,必须具备相应的法律思维。有人认为,理解盗窃罪的行为类型,只能站在一般人的立场上,用生活的观念来判断法律上的类型。如果在公共观念中,认为盗窃是采用一种非常隐蔽的手段,在别人并不知情的情况下,非法占有他人财物。那这种观念解读会造成司法实践中的窘境。 当然,司法不能完全割裂民意,但不是说民意具有天然的正确性,更不能以民意为借口否定司法的专业性判断。民意容易受新闻舆论的误导,民意受自身弱点的限制,民意往往也会基于对一方的同情或者另一方的愤恨而丧失理性。 立法是民意的成熟体现,当个案的民意和立法目的有冲突的时候,司法应该服从立法的目的。仅凭社会一般人的观念来判断罪与非罪、此罪或彼罪,司法的存在毫无意义,司法的独立价值也无从谈起。
两种行为的比较:刘某于2008年10月18日凌晨,在杭州市江干区九堡镇中国银行九堡支行自助银行内,用随身携带的一把折叠小剪刀和一张中国邮政储蓄卡撬挖自助银行内两台ATM机,后被当场抓获。 刘某的行为构成盗窃罪是毫无疑问的,这是典型盗窃罪的行为类型规范。 对比下许霆和刘某行为的类型,是具有同质性的。
盗窃是指以非法占有为目的,违反被害人的意志,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为。 从前文分析,许霆利用出错的ATM机,将本属于银行的财物转为自己占有,显然违背了银行的意志,符合盗窃的犯罪构成。
首先,许霆具有非法占有的目的。
许霆通过两次的取款行为,在明知ATM机出错的情况下,仍然希望出错的结果发生,把银行占有的财物转为自己非法占有,许霆有取得财物的直接故意。这种犯意不是建立在凭空想象的基础上的,更不是一种妄想。在有前两次取款的前提下,许霆完全有理由相信ATM出错具有程式化的特点,就如电脑的病毒不经过清理就不会自动消失一样。
其次,许霆的行为属于秘密窃取。
秘密窃取不仅仅限于客观上的秘密性,而还包括行为人主观上“自以为”不被别人发现。而不管事实上许霆的身份和每笔交易都被银行记录,包括其行为被电子监控。
再次,许霆的取款行为和银行损失财物具有因果关系
在通常情况下,许霆使用自己的卡取钱的行为不会造成银行的任何损失。虽然ATM机出错和许霆的第一次的误操作行为具有偶然性,但在许霆发现漏洞以后(可以控制结果的发生),在确认ATM机犯程式化错误事实的情况下,许霆插入银行卡并取出现金是盗窃的实行行为。如果许霆不在取款机上反复进行恶意取款操作,银行放在取款机里的现金应该是安全的(ATM机的程序错误具有偶然性和隐蔽性,不容易被发现),银行可以通过交易记录和监控录像核实ATM错误并及时维修。
三、量刑的视角
按照我国目前的刑法理论,许霆构成盗窃罪。ATM机虽然不是金融机构,但刑法第264条规定的盗窃金融机构是盗窃金融机构的财物,其中包括金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等,如储户的存款、债券、其他款物,企业的结算资金、股票,不包括金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。ATM机里是的现金属于银行的营运资金,盗窃ATM机的行为可以认定是盗窃金融机构的行为,并且达到盗窃数额特别巨大的标准。 应该承认,一审法院对许霆按判处无期徒刑,是符合形式意义上的罪刑法定原则的。但形式意义上的罪刑法定容易导致实际司法的罪刑失衡。构成要件符合性的判断是一个包含价值判断的过程,价值判断是刑法问题的核心。一审法院机械僵化的判决忽略了个案中的实质正义。
1、罪刑法定与罪刑相适应
刑法是为实现社会的公平正义而设,刑法法定原则是以个人本位和权利本位危机价值取向的,罪刑法定原则强调无法律即无刑罚,而不是由法律则有刑罚。形式意义上的罪刑法定无法实现刑事司法的目的。当形式正义并不符合实质正义的要求,形式正义应当让位于实质正义。完全拘泥于法律条文的框架,必然导致罪刑法定的僵死。“健康的刑事司法,应当在罪刑法定原则的前提下,将另一只眼放在社会的运行机制上,司法的判断必须关注社会的发展,关注案件发生的时空条件,关注人在实施行为所受的环境约束和牵制。” 就盗窃罪而言,立法者是以社会危害性为考量而制定法定刑的。许霆利用ATM机自身的错误而取得现金,与利用破坏ATM机的方法窃取(有预谋、有准备),在作案手段上存在着巨大的差异,主观恶性、社会危害性是不同的。从立法原意而言,立法者不可能考虑到因社会发展而出现的复杂疑难问题,司法判断生搬硬套只能会导致公平正义的无法实现。
罪刑相适应要求刑罚与犯罪情节、人身危险性相适应,“这里的犯罪情节,是指不具有犯罪构成要件的意义,却同犯罪构成的主客观方面有密切联系,反映主客观方面的情状和深度,从而影响罪行轻重的各种事实状况。” 许霆面对出错率极低的ATM机,经不住诱惑而窃取银行资金,与刑法第264条预设的人身危险性和犯罪情节具有明显的差异。
2、刑罚的目的
西方学者关于刑罚目的论述主要有两种观点,一是报复主义,一是预防主义。我国刑罚的直接目的在于预防犯罪,它包括特殊预防和一般预防两个方面。 特殊预防在于预防犯罪分子重新犯罪,使犯罪分子不再实施犯罪行为。许霆利用ATM机故障,由于一时的贪欲(也是人性的弱点使然)支配了相应的行为,而ATM出错的概率极低,故有可以原谅的一面。一般预防是指预防尚未犯罪的人实施犯罪,ATM出错吐钱的事件也很难复制。对许霆行为施以一定的刑罚对许霆本人和民众起到一种警示的作用。但一审法院对许霆判处无期徒刑造成刑罚成本的上升,不符合刑法的谦抑性。
四、结语
司法裁判是实现公平正义的主要途径,一个好的判决在于实现法律效果和社会效果的统一。刑事判决是鲜活的法律,民众关心判决,毋宁是关心自己在法治框架下的命运。裁判割裂了法律效果和社会效果的关系,只会损害司法的权威。法的规范性要求法官依法判决,但还要考虑到裁判的社会效果。法官应该自觉遵守宽严相济的刑事政策,在个案中寻找法的价值,使形式正义要符合实质正义。
作者单位:慈溪市人民检察院