论文部分内容阅读
一、 我国反商业贿赂立法之现状
目前,我国尚未制定专门规制商业贿赂的法律,当前治理商业贿赂的立法主要体现在《刑法》和《反不正当竞争法》这两部法律中,另外在其他一些法律中也有零散规定。如:2005年(修订)《中华人民共和国公司法》(第148、190条);1997年《中华人民共和国行政监察法》(第21条);2001年(修订)《中华人民共和国药品管理法》(第90、91条);2002年(修订)《中华人民共和国保险法》(第106、131、139条);2003年(修订)《中华人民共和国商业银行法》(第52、84条);1996年国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》;2007年商务部《对外贸易经营者违法违规行为公告办法》(第5条)。[1]
(一)我国《反不正当竞争法》中存在的问题
1、《反不正当竞争法》中反商业贿赂立法之条款现状
《反不正当竞争法》第8条、第22条明确了商业贿赂与正常商业行为的分界线及商业贿赂的法律责任。经营者是否明示入账是区分的主要标准。因此,在经济活动中允许合法的折扣和佣金。同时,为了进一步贯彻《反不正当竞争法》的实施,国家工商行政管理局于1996年11月颁发了《关于商业贿赂行为的暂行规定》,较为具体地规定了认定和处理商业贿赂的政策界限。
2、《反不正当竞争法》存在的缺陷
首先,这部法律只是一部经济领域中的部门法,它对商业贿赂的界定过于狭窄,仅仅限定在特定的商品购销领域。在实践中,对一些购销之外的领域如市场准入、售后服务中以及其他一些服务行业如保险业中存在的贿赂行为的查处就难以使用该法的规定。其次,《反不正当竞争法》中有关商业贿赂的构成要件不够明确,缺乏可操作性。这部法律颁布于1993年,其中有关商业贿赂的规定显得有些笼统,难以在实践中操作。
(二)我国《刑法》中存在的问题
1、《刑法》中反商业贿赂立法之条款现状
目前在我国《刑法》的具体条文中,并没有规定一个独立的“商业贿赂罪”。实际上,商业贿赂是指各种商业行贿和受贿行为,这些行为均属于违法行为。而且其中大部分可以认定为刑法典中对应的各种行贿和受贿犯罪。我国现行刑法典对贿赂行为规定了8个罪名,包括公司、企业或者其他单位人员受贿罪(第163条)、对公司、企业或者其他单位人员行贿罪(第164条)、受贿罪(第385条)、单位受贿罪(第387条)、行贿罪(第389条)、单位行贿罪(第393条)、对单位行贿罪(第391条)、介绍贿赂罪(第392条)。[2]
2、 《刑法》存在的缺陷
(1)罪名体系庞杂,但法网并不严密
我现行刑法涉及商业贿赂的罪名较多。总体看来,这些罪名是以双重犯罪主体和犯罪行为对象为标准构建的罪名体系。[3]所谓的双重犯罪主体,是指我国刑法中区分贿赂犯罪的标准从犯罪主体的角度来看,一是区分了国家工作人员和公司、企业人员,二是区分了单位犯罪和自然人犯罪。但是这种分类方法并不十分科学。因为在现实生活中实施贿赂行为的犯罪主体,并非只有国家工作人员和公司、企业人员,其他一些不具有法人资格的组织、机构等也可能实施贿赂行为,这就产生了立法空隙。从犯罪对象的角度来看,现行刑法将对个人和对单位区分开来,但事实上两者在犯罪性质上没有太大的区别。并且,我国刑法对个人和单位向国家工作人员行贿分别规定了行贿罪和单位行贿罪,但是向公司、企业人员行贿的情况下,都归为对公司、企业人员行贿罪,却无单位对公司、企业人员行贿罪的单独罪名规定。这种刻意的区分增加了立法成本,却没有达到预期的效果。
(2)定罪与否以数额作为判断标准
我国刑法中对贿赂犯罪的认定都要求达到一定的数额。但从贿赂犯罪的本源上来看,特别是公务性贿赂犯罪中,公权力的稀缺性是根本原因。正是因为稀缺性使得权力异化成为可能,权力寻租行为才会出现。贿赂犯罪的实质是将本应满足公共利益的权力异化为只是满足少数个人的利益,进而损害了公共利益的实现。因此,贿赂犯罪的危害大小本质上在于对公共利益的损害程度,而不是贿赂数额的大小。犯罪数额在贿赂犯罪中只是作为补充要素来说明危害性的大小,[4]单纯地将数额作为犯罪成立的标准,是混淆了职务犯罪与财产犯罪的本质区别,也是立法技术上罪刑法定主义过度张扬的产物。[5]
(三)其他法律法规及其存在问题
1、与商业贿赂有关的其他法律之分析
《公司法》、《药品管理法》、《公务员法》等法律中都有禁止有关国家机关工作人员索贿和受贿的规定。尽管这些法律条款门类繁多,但却永远不可能面面俱到、一应俱全,随着社会经济的发展,商业贿赂势必超越现有法条的交织,向新的领域渗透,其手段和方式也必将不断演变且超前于法律的规制。在《反商业贿赂法》缺位的情况下,部门、行业的法律及其反商业贿赂条款即便不断增加、不断修正,也难以有效遏制商业贿赂的蔓延。
2、与商业贿赂有关的行政法规之探讨
国务院早在1980年10月就发布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出“竞争要严格遵守国家的政策和法令,采取合法的手段进行,不得弄虚作假,行贿受贿。”1986年6月国务院办公厅《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》指出国家工作人员不准在社会经济活动中非法接受任何名义的‘酬金’或‘馈赠’”,“任何单位、个人,不准向上级机关、有关单位或其工作人员‘馈赠’现金或实物,不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其‘出售’各种物品。”此外,国家工商行政管理局于1996年11月颁发了《关于商业贿赂行为的暂行规定》,对商业贿赂的定义和法律责任等内容做出了具体规定。但是,国务院及其部委所制定发布的行政法规、规章和其他规范性文件没有形成一个完整的体系,往往都是各部门针对自己管辖范围内的某一方面的问题做出规定,不具有统一性和协调性。
二、我国反商业贿赂立法完善之构想
着眼于未来,本文认为我国有必要对商业贿赂行为单独立法,将实体性法律规范(包括刑事、行政、经济和民事)及程序性法律规范统一在一部法律之中,集刑事、民事、行政责任于一体,制定统一的《反商业贿赂法》。但是,从当前的立法背景来看,我国制定统一的《反商业贿赂法》的条件尚不成熟,只能根据治理商业贿赂执法司法实践中存在的突出问题,在现有法律的基础上,有针对性地进行补充和完善,以满足当前打击商业贿赂行为的需要。
(一)《反不正当竞争法》相关条款之完善
1、有关回扣问题的法律界定
回扣问题一直是商业贿赂立法中最敏感、最复杂、争议最大的问题,也是实践中执法人员最难以准确把握的问题。在《反不正当竞争法》颁布之前,“贿赂”一词除与构成犯罪的贿赂以及构成违反党纪政纪的贿赂相关外,基本上不用于表述经济交往中构成违法行为的贿赂,而“回扣”实际上成为商业贿赂的代名词,即现在所谓的“商业贿赂”在当时基本上都是由极为笼统的“回扣”进行表述的。《反不正当竞争法》只简单地提及了回扣的主体(单位和个人)和手段(账外暗中),而对其他则未作进一步解释。在《反不正当竞争法》修订时,应将回扣的概念予以明确界定,对回扣的法律特征尤其是“账外暗中”做出详细规定,对回扣的表现形式做出归纳,以此明确回扣作为商业贿赂的一种典型形式,但又区别于一般商业贿赂行为的特征。
2、有关附赠行为的法律界定
在现代商业活动中,附赠是一种普遍存在的促销手段。为了防止这种促销手段不正当地引诱交易对方,确保公平竞争和保护经营者、消费者的合法权益,许多国家对附赠行为作了限制规定,即如果附赠过度可能成为不正当竞争行为。我国目前法律中对附赠行为没有专门的规定,《反不正当竞争法》有必要将其纳入到商业贿赂之中做出禁止性规定,将附赠的概念、法律特征、表现形式及与其他商业贿赂行为的区别在立法中体现出来。
3、有关制裁措施的法律界定
我国对商业贿赂行为的行政处罚尤其是经济处罚力度过小,与美国等国家相比较处罚额度相差太大。根据《反不正当竞争法》第22条的规定,对商业贿赂的行政罚款最高不超过20万元。这对于商业贿赂可能带来的巨额利润而言实属微不足道,难以达到处罚效果。因此,应当加大经济制裁力度。另外,可以再规定对不构成犯罪的商业贿赂行为的资质罚,取消从事某种职业或业务的资格,使得经营者在被处罚后不再具备从事相同职业或业务再次进行商业贿赂的条件。
(二)《刑法》相关条款之完善
1、扩大犯罪主体范围
本文认为应当进一步完善、扩充商业贿赂犯罪的主体犯罪,主要从以下几个方面着手:
一是应当将事业单位等其他不具有法人资格的单位的工作人员在商业活动领域中的贿赂行为纳入到商业贿赂犯罪的范畴。现行刑法中公司、企业人员受贿罪的主体并不包括事业单位等单位的工作人员,这实际上形成了刑法调整的盲点,特别是在司法实践中对于一些如学校、医院等单位的非国家工作人员的受贿行为难以实施处罚。
二是应当规定公司、企业或者其他单位人员的斡旋受贿行为。我国现行《刑法》第388条有专门的罪名来规范国家工作人员的斡旋受贿行为。但是斡旋受贿的主体仅限于国家工作人员,范围狭窄。根据而《联合国反腐败公约》第18条“影响力交易罪”中第2项的规定,“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施,将下列故意实施的行为规定为犯罪:公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处,以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”非公职人员的斡旋受贿行为应纳入法律规制范围。
三是应当在商业贿赂犯罪中扩大规制单位犯罪的范围。我国《刑法》第387条规定了“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”的受贿罪,却没有规定集体或者私营单位的受贿罪。另一方面,现行刑法规定了对国有单位的行贿罪,却没有规定对非国有单位的行贿罪。从行贿人的角度来说,对国有单位的贿赂可能承担刑事责任,对集体或私有单位的行贿行为无须承担刑事责任。显然,造成了刑法失衡,不利于遏制商业贿赂犯罪。因此,有必要对有关条款作相应的修改,使商业贿赂犯罪体系得以完善,以严密法网。
2、拓展贿赂概念范畴
本文认为,由于现行刑法以“财物”为标准的贿赂范围无法规制相当一部分具有严重社会危害、必须施以刑事处罚的商业受贿行为,同时考虑到《联合国反腐败公约》中已经将贿赂的范围扩张到了“不正当好处”,因此为了顺应国际刑事立法潮流,更好地履行我国承担的国际法义务,我国刑法也应当将商业受贿罪的对象范围扩大至“不正当好处”。具体的立法理由如下:
首先,贿赂犯罪是以权谋私的犯罪,其本质是侵犯工作人员(包括国家工作人员和非国家工作人员)职务上的廉洁性及公平的市场竞争秩序。用财物以外的不正当利益进行贿赂,也能满足以权谋私者的心理、生理、物质或者精神需求,造成的社会危害性在本质上是一样的。
其次,当今大多数国家刑法与刑法理论均认为,能满足人的欲望或者需要的一切利益都是贿赂。财产性利益和非财产性利益都是利益,均能满足人的需要。就当前贿赂犯罪的实际情况和反腐倡廉的客观需要考虑,凡是能够满足人的物质或精神需要的一切利益,如安排子女就学就业、解决招工指标、提供色情服务等均应视为贿赂。
再次,随着社会的发展及反贿赂力度的加大,越来越多的人用财物以外的物质性利益和其他不正当利益进行贿赂,这些新的贿赂方式往往效果特殊,造成的社会危害性更大。只有采用不正当利益的标准,才能更便于认定与惩罚这些商业贿赂犯罪。
将贿赂的概念范畴内容扩大到一切不正当利益之后就存在着如何量化“其他不正当利益”的难题。这是立法者所要考虑的一个现实问题。但是不能因为难以量化其他不正当利益而否定其客观法律地位。实际上,立法可以根据不正当利益的性质、贿赂次数、手段造成的后果、行为的其他情节的考察、行为人所追求的不正当利益等全面规定贿赂罪的社会危害性程度的各种情形,从而为贿赂犯罪的定罪量刑提供一个科学而又可行的标准。
3、加大刑罚惩治力度
刑法第163条规定公司、企业人员受贿数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,没有罚金刑。刑法对贿赂犯罪既缺乏资格刑的适用,也缺少罚金刑的适用,这不能不说是一种立法上的缺陷。因为,对贿赂犯罪增加资格刑的适用,对那些可能继续犯罪的人能够发挥特别预防的作用,对那些害怕丢失职权的人也有一定的威慑作用。我国现行刑法对经济犯罪基本上都规定了罚金刑,但是对除单位犯罪以外的自然人贿赂犯罪却没有罚金刑的规定,这种规定不利于对贿赂犯罪进行惩处。对于贿赂犯罪而言,违反法律行贿受贿的目的就是要掠取更多的经济利益,在适用自由刑的同时适用罚金刑,可以有效地达到抑制犯罪的目的。
注释:
[1] 程宝库.商业贿赂:社会危害及其治理对策[M].北京:法律出版社,2006.2-4.
[2] 赵秉志.试论商业贿赂的认定[A]. 赵秉志.和谐社会的刑事法治——中国刑法学2006年 度年会文集(下)[C].北京:中国人民公安大学出版社,2006.1031-1039.
[3] 王平.论贿赂犯罪罪名体系[J].甘肃政法成人教育学院学报,2003,(4):37-40.
[4] 邓中文.从受贿罪立法看与刑法理论和司法实践的冲突[J].法治论丛,2005,(3):33-36.
[5] 卢建平.从联合国反腐败公约看贿赂犯罪的立法发展[J].人民检察,2005,(3):10-11.
目前,我国尚未制定专门规制商业贿赂的法律,当前治理商业贿赂的立法主要体现在《刑法》和《反不正当竞争法》这两部法律中,另外在其他一些法律中也有零散规定。如:2005年(修订)《中华人民共和国公司法》(第148、190条);1997年《中华人民共和国行政监察法》(第21条);2001年(修订)《中华人民共和国药品管理法》(第90、91条);2002年(修订)《中华人民共和国保险法》(第106、131、139条);2003年(修订)《中华人民共和国商业银行法》(第52、84条);1996年国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》;2007年商务部《对外贸易经营者违法违规行为公告办法》(第5条)。[1]
(一)我国《反不正当竞争法》中存在的问题
1、《反不正当竞争法》中反商业贿赂立法之条款现状
《反不正当竞争法》第8条、第22条明确了商业贿赂与正常商业行为的分界线及商业贿赂的法律责任。经营者是否明示入账是区分的主要标准。因此,在经济活动中允许合法的折扣和佣金。同时,为了进一步贯彻《反不正当竞争法》的实施,国家工商行政管理局于1996年11月颁发了《关于商业贿赂行为的暂行规定》,较为具体地规定了认定和处理商业贿赂的政策界限。
2、《反不正当竞争法》存在的缺陷
首先,这部法律只是一部经济领域中的部门法,它对商业贿赂的界定过于狭窄,仅仅限定在特定的商品购销领域。在实践中,对一些购销之外的领域如市场准入、售后服务中以及其他一些服务行业如保险业中存在的贿赂行为的查处就难以使用该法的规定。其次,《反不正当竞争法》中有关商业贿赂的构成要件不够明确,缺乏可操作性。这部法律颁布于1993年,其中有关商业贿赂的规定显得有些笼统,难以在实践中操作。
(二)我国《刑法》中存在的问题
1、《刑法》中反商业贿赂立法之条款现状
目前在我国《刑法》的具体条文中,并没有规定一个独立的“商业贿赂罪”。实际上,商业贿赂是指各种商业行贿和受贿行为,这些行为均属于违法行为。而且其中大部分可以认定为刑法典中对应的各种行贿和受贿犯罪。我国现行刑法典对贿赂行为规定了8个罪名,包括公司、企业或者其他单位人员受贿罪(第163条)、对公司、企业或者其他单位人员行贿罪(第164条)、受贿罪(第385条)、单位受贿罪(第387条)、行贿罪(第389条)、单位行贿罪(第393条)、对单位行贿罪(第391条)、介绍贿赂罪(第392条)。[2]
2、 《刑法》存在的缺陷
(1)罪名体系庞杂,但法网并不严密
我现行刑法涉及商业贿赂的罪名较多。总体看来,这些罪名是以双重犯罪主体和犯罪行为对象为标准构建的罪名体系。[3]所谓的双重犯罪主体,是指我国刑法中区分贿赂犯罪的标准从犯罪主体的角度来看,一是区分了国家工作人员和公司、企业人员,二是区分了单位犯罪和自然人犯罪。但是这种分类方法并不十分科学。因为在现实生活中实施贿赂行为的犯罪主体,并非只有国家工作人员和公司、企业人员,其他一些不具有法人资格的组织、机构等也可能实施贿赂行为,这就产生了立法空隙。从犯罪对象的角度来看,现行刑法将对个人和对单位区分开来,但事实上两者在犯罪性质上没有太大的区别。并且,我国刑法对个人和单位向国家工作人员行贿分别规定了行贿罪和单位行贿罪,但是向公司、企业人员行贿的情况下,都归为对公司、企业人员行贿罪,却无单位对公司、企业人员行贿罪的单独罪名规定。这种刻意的区分增加了立法成本,却没有达到预期的效果。
(2)定罪与否以数额作为判断标准
我国刑法中对贿赂犯罪的认定都要求达到一定的数额。但从贿赂犯罪的本源上来看,特别是公务性贿赂犯罪中,公权力的稀缺性是根本原因。正是因为稀缺性使得权力异化成为可能,权力寻租行为才会出现。贿赂犯罪的实质是将本应满足公共利益的权力异化为只是满足少数个人的利益,进而损害了公共利益的实现。因此,贿赂犯罪的危害大小本质上在于对公共利益的损害程度,而不是贿赂数额的大小。犯罪数额在贿赂犯罪中只是作为补充要素来说明危害性的大小,[4]单纯地将数额作为犯罪成立的标准,是混淆了职务犯罪与财产犯罪的本质区别,也是立法技术上罪刑法定主义过度张扬的产物。[5]
(三)其他法律法规及其存在问题
1、与商业贿赂有关的其他法律之分析
《公司法》、《药品管理法》、《公务员法》等法律中都有禁止有关国家机关工作人员索贿和受贿的规定。尽管这些法律条款门类繁多,但却永远不可能面面俱到、一应俱全,随着社会经济的发展,商业贿赂势必超越现有法条的交织,向新的领域渗透,其手段和方式也必将不断演变且超前于法律的规制。在《反商业贿赂法》缺位的情况下,部门、行业的法律及其反商业贿赂条款即便不断增加、不断修正,也难以有效遏制商业贿赂的蔓延。
2、与商业贿赂有关的行政法规之探讨
国务院早在1980年10月就发布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出“竞争要严格遵守国家的政策和法令,采取合法的手段进行,不得弄虚作假,行贿受贿。”1986年6月国务院办公厅《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》指出国家工作人员不准在社会经济活动中非法接受任何名义的‘酬金’或‘馈赠’”,“任何单位、个人,不准向上级机关、有关单位或其工作人员‘馈赠’现金或实物,不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其‘出售’各种物品。”此外,国家工商行政管理局于1996年11月颁发了《关于商业贿赂行为的暂行规定》,对商业贿赂的定义和法律责任等内容做出了具体规定。但是,国务院及其部委所制定发布的行政法规、规章和其他规范性文件没有形成一个完整的体系,往往都是各部门针对自己管辖范围内的某一方面的问题做出规定,不具有统一性和协调性。
二、我国反商业贿赂立法完善之构想
着眼于未来,本文认为我国有必要对商业贿赂行为单独立法,将实体性法律规范(包括刑事、行政、经济和民事)及程序性法律规范统一在一部法律之中,集刑事、民事、行政责任于一体,制定统一的《反商业贿赂法》。但是,从当前的立法背景来看,我国制定统一的《反商业贿赂法》的条件尚不成熟,只能根据治理商业贿赂执法司法实践中存在的突出问题,在现有法律的基础上,有针对性地进行补充和完善,以满足当前打击商业贿赂行为的需要。
(一)《反不正当竞争法》相关条款之完善
1、有关回扣问题的法律界定
回扣问题一直是商业贿赂立法中最敏感、最复杂、争议最大的问题,也是实践中执法人员最难以准确把握的问题。在《反不正当竞争法》颁布之前,“贿赂”一词除与构成犯罪的贿赂以及构成违反党纪政纪的贿赂相关外,基本上不用于表述经济交往中构成违法行为的贿赂,而“回扣”实际上成为商业贿赂的代名词,即现在所谓的“商业贿赂”在当时基本上都是由极为笼统的“回扣”进行表述的。《反不正当竞争法》只简单地提及了回扣的主体(单位和个人)和手段(账外暗中),而对其他则未作进一步解释。在《反不正当竞争法》修订时,应将回扣的概念予以明确界定,对回扣的法律特征尤其是“账外暗中”做出详细规定,对回扣的表现形式做出归纳,以此明确回扣作为商业贿赂的一种典型形式,但又区别于一般商业贿赂行为的特征。
2、有关附赠行为的法律界定
在现代商业活动中,附赠是一种普遍存在的促销手段。为了防止这种促销手段不正当地引诱交易对方,确保公平竞争和保护经营者、消费者的合法权益,许多国家对附赠行为作了限制规定,即如果附赠过度可能成为不正当竞争行为。我国目前法律中对附赠行为没有专门的规定,《反不正当竞争法》有必要将其纳入到商业贿赂之中做出禁止性规定,将附赠的概念、法律特征、表现形式及与其他商业贿赂行为的区别在立法中体现出来。
3、有关制裁措施的法律界定
我国对商业贿赂行为的行政处罚尤其是经济处罚力度过小,与美国等国家相比较处罚额度相差太大。根据《反不正当竞争法》第22条的规定,对商业贿赂的行政罚款最高不超过20万元。这对于商业贿赂可能带来的巨额利润而言实属微不足道,难以达到处罚效果。因此,应当加大经济制裁力度。另外,可以再规定对不构成犯罪的商业贿赂行为的资质罚,取消从事某种职业或业务的资格,使得经营者在被处罚后不再具备从事相同职业或业务再次进行商业贿赂的条件。
(二)《刑法》相关条款之完善
1、扩大犯罪主体范围
本文认为应当进一步完善、扩充商业贿赂犯罪的主体犯罪,主要从以下几个方面着手:
一是应当将事业单位等其他不具有法人资格的单位的工作人员在商业活动领域中的贿赂行为纳入到商业贿赂犯罪的范畴。现行刑法中公司、企业人员受贿罪的主体并不包括事业单位等单位的工作人员,这实际上形成了刑法调整的盲点,特别是在司法实践中对于一些如学校、医院等单位的非国家工作人员的受贿行为难以实施处罚。
二是应当规定公司、企业或者其他单位人员的斡旋受贿行为。我国现行《刑法》第388条有专门的罪名来规范国家工作人员的斡旋受贿行为。但是斡旋受贿的主体仅限于国家工作人员,范围狭窄。根据而《联合国反腐败公约》第18条“影响力交易罪”中第2项的规定,“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施,将下列故意实施的行为规定为犯罪:公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处,以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”非公职人员的斡旋受贿行为应纳入法律规制范围。
三是应当在商业贿赂犯罪中扩大规制单位犯罪的范围。我国《刑法》第387条规定了“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”的受贿罪,却没有规定集体或者私营单位的受贿罪。另一方面,现行刑法规定了对国有单位的行贿罪,却没有规定对非国有单位的行贿罪。从行贿人的角度来说,对国有单位的贿赂可能承担刑事责任,对集体或私有单位的行贿行为无须承担刑事责任。显然,造成了刑法失衡,不利于遏制商业贿赂犯罪。因此,有必要对有关条款作相应的修改,使商业贿赂犯罪体系得以完善,以严密法网。
2、拓展贿赂概念范畴
本文认为,由于现行刑法以“财物”为标准的贿赂范围无法规制相当一部分具有严重社会危害、必须施以刑事处罚的商业受贿行为,同时考虑到《联合国反腐败公约》中已经将贿赂的范围扩张到了“不正当好处”,因此为了顺应国际刑事立法潮流,更好地履行我国承担的国际法义务,我国刑法也应当将商业受贿罪的对象范围扩大至“不正当好处”。具体的立法理由如下:
首先,贿赂犯罪是以权谋私的犯罪,其本质是侵犯工作人员(包括国家工作人员和非国家工作人员)职务上的廉洁性及公平的市场竞争秩序。用财物以外的不正当利益进行贿赂,也能满足以权谋私者的心理、生理、物质或者精神需求,造成的社会危害性在本质上是一样的。
其次,当今大多数国家刑法与刑法理论均认为,能满足人的欲望或者需要的一切利益都是贿赂。财产性利益和非财产性利益都是利益,均能满足人的需要。就当前贿赂犯罪的实际情况和反腐倡廉的客观需要考虑,凡是能够满足人的物质或精神需要的一切利益,如安排子女就学就业、解决招工指标、提供色情服务等均应视为贿赂。
再次,随着社会的发展及反贿赂力度的加大,越来越多的人用财物以外的物质性利益和其他不正当利益进行贿赂,这些新的贿赂方式往往效果特殊,造成的社会危害性更大。只有采用不正当利益的标准,才能更便于认定与惩罚这些商业贿赂犯罪。
将贿赂的概念范畴内容扩大到一切不正当利益之后就存在着如何量化“其他不正当利益”的难题。这是立法者所要考虑的一个现实问题。但是不能因为难以量化其他不正当利益而否定其客观法律地位。实际上,立法可以根据不正当利益的性质、贿赂次数、手段造成的后果、行为的其他情节的考察、行为人所追求的不正当利益等全面规定贿赂罪的社会危害性程度的各种情形,从而为贿赂犯罪的定罪量刑提供一个科学而又可行的标准。
3、加大刑罚惩治力度
刑法第163条规定公司、企业人员受贿数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,没有罚金刑。刑法对贿赂犯罪既缺乏资格刑的适用,也缺少罚金刑的适用,这不能不说是一种立法上的缺陷。因为,对贿赂犯罪增加资格刑的适用,对那些可能继续犯罪的人能够发挥特别预防的作用,对那些害怕丢失职权的人也有一定的威慑作用。我国现行刑法对经济犯罪基本上都规定了罚金刑,但是对除单位犯罪以外的自然人贿赂犯罪却没有罚金刑的规定,这种规定不利于对贿赂犯罪进行惩处。对于贿赂犯罪而言,违反法律行贿受贿的目的就是要掠取更多的经济利益,在适用自由刑的同时适用罚金刑,可以有效地达到抑制犯罪的目的。
注释:
[1] 程宝库.商业贿赂:社会危害及其治理对策[M].北京:法律出版社,2006.2-4.
[2] 赵秉志.试论商业贿赂的认定[A]. 赵秉志.和谐社会的刑事法治——中国刑法学2006年 度年会文集(下)[C].北京:中国人民公安大学出版社,2006.1031-1039.
[3] 王平.论贿赂犯罪罪名体系[J].甘肃政法成人教育学院学报,2003,(4):37-40.
[4] 邓中文.从受贿罪立法看与刑法理论和司法实践的冲突[J].法治论丛,2005,(3):33-36.
[5] 卢建平.从联合国反腐败公约看贿赂犯罪的立法发展[J].人民检察,2005,(3):10-11.