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一、基本案情
2008年3月30日,江西抚州“双喜鞭炮厂”的股东胡友保(在逃)委托犯罪嫌疑人华志祥为其从江西抚州运输一批烟花爆竹到福建南平,运费为人民币2200元。犯罪嫌疑人华志祥见该批烟花爆竹确有从江西抚州到福建南平的《烟花爆竹道路运输许可证》,遂表示同意。同日,犯罪嫌疑人华志祥与其雇用的驾驶员杨会生一起驾驶自有的赣F21368货车载着烟花爆竹从江西抚州出发,胡友保随同前往。车到达南平后,胡友保要求犯罪嫌疑人华志祥继续将烟花爆竹运到福建福清,运费增加800元,并威胁说如果不运至福清就不给运费。犯罪嫌疑人华志祥遂与犯罪嫌疑人杨会生继续驾驶赣F21368货车载着烟花爆竹前往福清,胡友保则留在南平。2008年4月1日凌晨2时许,赣F21368货车行至福清市玉屏街道玉融大桥时被公安机关查获。经鉴定,被查获的646件烟花爆竹冒用抚州市“双菱花炮总厂”的注册商标,总价值人民币56043元。
二、评析意见
烟花爆竹制品历来是我国传统的喜庆用品,虽然其中含有少量的烟火药、黑火剂,但其本质是娱乐性用品,燃放过程中通过发出声响、喷发烟花等给人们以感官的体验与享受,不具有较大的破坏威力,2006年9月1日国务院发布的《民用爆炸物品安全管理条例》第2条明确规定,“本条例所称民用爆炸物品,是指用于非军事目的、列入民用爆炸物品品名表的各类火药、炸药及其制品和雷管、导火索等点火、起爆器材”,将烟花爆竹排除在民用爆炸物品的范围之外。因此,本案中犯罪嫌疑人华志祥、杨会生的行为不构成非法运输爆炸物罪。但根据国务院于2006年1月11日发布的《烟花爆竹安全管理条例》第3条规定,“未经许可,任何单位或者个人不得生产、经营、运输烟花爆竹,不得举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动”。第23条与24条规定,“经由道路运输烟花爆竹的,托运人应当向运达地县级人民政府公安部门提出申请,并提交有关材料。受理申请的公安部门应当自受理申请之日起3日内对提交的有关材料进行审查,对符合条件的,核发《烟花爆竹道路运输许可证》;对不符合条件的,应当说明理由。”因此,对于未取得《烟花爆竹道路运输许可证》,非法运输烟花爆竹制品的,由于其侵犯了国家的市场管理秩序,是一种扰乱市场秩序的非法经营活动,构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚,如非法经营数额达到追诉标准的,依法追究非法经营罪的刑事责任。但在司法实践中,对于如何认定本案中二犯罪嫌疑人非法运输烟花爆竹的非法经营数额存在较大的争议。一种意见认为有关部门的许可不仅是对经营者从事运输业务的许可,还包括对经营者运输特定物品予以许可,因此,非法运输烟花爆竹制品的非法经营数额应是查获的烟花爆竹价值;另一种意见则认为应根据运费来认定。笔者赞同第二种意见,理由如下:
1、犯罪嫌疑人华志祥、杨会生明知所承运的烟花爆竹无福清市公安局核发的《烟花爆竹道路运输许可证》,仍将烟花爆竹从南平运至福清,其行为性质属于非法运输;同案人胡友保作为“双喜鞭炮厂”的股东,要求二犯罪嫌疑人将注有“双菱花炮总厂”商标的烟花爆竹运至福清,其目的显然是销售,因此,胡友保的行为性质或者是非法生产,或者是非法经营。鉴于行为性质不同,主观犯意亦不同,故二犯罪嫌疑人与同案人胡友保不宜按共同犯罪论处。
2、犯罪嫌疑人华志祥的行为与受雇开车的雇员行为亦有所区别。前者利用自有的车辆从事运输业务,并承担路途中的油费、过路费等费用,自主经营、自负盈亏,是一个独立的经营主体,不隶属于任何一个托运人。后者作为雇员,不提供车辆,路途中的一切费用均由雇主承担,通常只是按月领取工资,其人身依附于雇主,不是一个独立的经营主体。如果涉及犯罪,前者按自己的行为性质定罪,后者因与雇主构成共同犯罪,应根据雇主的行为性质定罪。就本案而言,犯罪嫌疑人华志祥应按自己的行为性质定罪,而犯罪嫌疑人杨会生则应根据犯罪嫌疑人华志祥的行为性质定罪。
3、由于目前证据无法判明同案人胡友保的行为是属于个人行为还是双喜鞭炮厂的单位行为,而根据福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅《关于部分经济犯罪、渎职犯罪案件数额幅度及情节认定问题的座谈纪要》第28条规定,“非法经营罪的定罪起点是指个人非法经营数额在5万元以上或者非
法经营获利数额在1万元以上,单位非法经营数额在50万元以上或者非法经营获利数额在10万元以上”,如果二犯罪嫌疑人与同案人胡友保按共同犯罪论处,就无法确定二犯罪嫌疑人的行为是否达到非法经营罪的定罪起点。而且由于同案人胡友保未到案,现有证据也不能确定胡友保的行为是否构成假冒注册商标罪,而二犯罪嫌疑人对所承运的烟花爆竹是假冒他人注册商标并不知情,因此更不能按假冒注册商标罪的共犯定罪。
4、除了《中华人民共和国刑法》明文规定的运输毒品、枪支、弹药、爆炸物、假币等违禁品触犯相应罪名外,未经许可运输其他非违禁品等从事非法运输业务因扰乱了社会市场秩序,如果情节严重,应按非法经营罪定罪。但正如非法客运的经营数额应按运费计算,而不是按所载乘客价值计算一样,二犯罪嫌疑人的非法经营数额应认定为南平至福清的运费800元,而不是查获的烟花爆竹价值56043元。因此,本案中二犯罪嫌疑人的行为达不到非法经营罪的定罪起点,不构成非法经营罪。
综上,笔者认为犯罪嫌疑人华志祥、杨会生未经许可,非法运输烟花爆竹,但犯罪情节显著轻微,不构成犯罪。
2008年3月30日,江西抚州“双喜鞭炮厂”的股东胡友保(在逃)委托犯罪嫌疑人华志祥为其从江西抚州运输一批烟花爆竹到福建南平,运费为人民币2200元。犯罪嫌疑人华志祥见该批烟花爆竹确有从江西抚州到福建南平的《烟花爆竹道路运输许可证》,遂表示同意。同日,犯罪嫌疑人华志祥与其雇用的驾驶员杨会生一起驾驶自有的赣F21368货车载着烟花爆竹从江西抚州出发,胡友保随同前往。车到达南平后,胡友保要求犯罪嫌疑人华志祥继续将烟花爆竹运到福建福清,运费增加800元,并威胁说如果不运至福清就不给运费。犯罪嫌疑人华志祥遂与犯罪嫌疑人杨会生继续驾驶赣F21368货车载着烟花爆竹前往福清,胡友保则留在南平。2008年4月1日凌晨2时许,赣F21368货车行至福清市玉屏街道玉融大桥时被公安机关查获。经鉴定,被查获的646件烟花爆竹冒用抚州市“双菱花炮总厂”的注册商标,总价值人民币56043元。
二、评析意见
烟花爆竹制品历来是我国传统的喜庆用品,虽然其中含有少量的烟火药、黑火剂,但其本质是娱乐性用品,燃放过程中通过发出声响、喷发烟花等给人们以感官的体验与享受,不具有较大的破坏威力,2006年9月1日国务院发布的《民用爆炸物品安全管理条例》第2条明确规定,“本条例所称民用爆炸物品,是指用于非军事目的、列入民用爆炸物品品名表的各类火药、炸药及其制品和雷管、导火索等点火、起爆器材”,将烟花爆竹排除在民用爆炸物品的范围之外。因此,本案中犯罪嫌疑人华志祥、杨会生的行为不构成非法运输爆炸物罪。但根据国务院于2006年1月11日发布的《烟花爆竹安全管理条例》第3条规定,“未经许可,任何单位或者个人不得生产、经营、运输烟花爆竹,不得举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动”。第23条与24条规定,“经由道路运输烟花爆竹的,托运人应当向运达地县级人民政府公安部门提出申请,并提交有关材料。受理申请的公安部门应当自受理申请之日起3日内对提交的有关材料进行审查,对符合条件的,核发《烟花爆竹道路运输许可证》;对不符合条件的,应当说明理由。”因此,对于未取得《烟花爆竹道路运输许可证》,非法运输烟花爆竹制品的,由于其侵犯了国家的市场管理秩序,是一种扰乱市场秩序的非法经营活动,构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚,如非法经营数额达到追诉标准的,依法追究非法经营罪的刑事责任。但在司法实践中,对于如何认定本案中二犯罪嫌疑人非法运输烟花爆竹的非法经营数额存在较大的争议。一种意见认为有关部门的许可不仅是对经营者从事运输业务的许可,还包括对经营者运输特定物品予以许可,因此,非法运输烟花爆竹制品的非法经营数额应是查获的烟花爆竹价值;另一种意见则认为应根据运费来认定。笔者赞同第二种意见,理由如下:
1、犯罪嫌疑人华志祥、杨会生明知所承运的烟花爆竹无福清市公安局核发的《烟花爆竹道路运输许可证》,仍将烟花爆竹从南平运至福清,其行为性质属于非法运输;同案人胡友保作为“双喜鞭炮厂”的股东,要求二犯罪嫌疑人将注有“双菱花炮总厂”商标的烟花爆竹运至福清,其目的显然是销售,因此,胡友保的行为性质或者是非法生产,或者是非法经营。鉴于行为性质不同,主观犯意亦不同,故二犯罪嫌疑人与同案人胡友保不宜按共同犯罪论处。
2、犯罪嫌疑人华志祥的行为与受雇开车的雇员行为亦有所区别。前者利用自有的车辆从事运输业务,并承担路途中的油费、过路费等费用,自主经营、自负盈亏,是一个独立的经营主体,不隶属于任何一个托运人。后者作为雇员,不提供车辆,路途中的一切费用均由雇主承担,通常只是按月领取工资,其人身依附于雇主,不是一个独立的经营主体。如果涉及犯罪,前者按自己的行为性质定罪,后者因与雇主构成共同犯罪,应根据雇主的行为性质定罪。就本案而言,犯罪嫌疑人华志祥应按自己的行为性质定罪,而犯罪嫌疑人杨会生则应根据犯罪嫌疑人华志祥的行为性质定罪。
3、由于目前证据无法判明同案人胡友保的行为是属于个人行为还是双喜鞭炮厂的单位行为,而根据福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅《关于部分经济犯罪、渎职犯罪案件数额幅度及情节认定问题的座谈纪要》第28条规定,“非法经营罪的定罪起点是指个人非法经营数额在5万元以上或者非
法经营获利数额在1万元以上,单位非法经营数额在50万元以上或者非法经营获利数额在10万元以上”,如果二犯罪嫌疑人与同案人胡友保按共同犯罪论处,就无法确定二犯罪嫌疑人的行为是否达到非法经营罪的定罪起点。而且由于同案人胡友保未到案,现有证据也不能确定胡友保的行为是否构成假冒注册商标罪,而二犯罪嫌疑人对所承运的烟花爆竹是假冒他人注册商标并不知情,因此更不能按假冒注册商标罪的共犯定罪。
4、除了《中华人民共和国刑法》明文规定的运输毒品、枪支、弹药、爆炸物、假币等违禁品触犯相应罪名外,未经许可运输其他非违禁品等从事非法运输业务因扰乱了社会市场秩序,如果情节严重,应按非法经营罪定罪。但正如非法客运的经营数额应按运费计算,而不是按所载乘客价值计算一样,二犯罪嫌疑人的非法经营数额应认定为南平至福清的运费800元,而不是查获的烟花爆竹价值56043元。因此,本案中二犯罪嫌疑人的行为达不到非法经营罪的定罪起点,不构成非法经营罪。
综上,笔者认为犯罪嫌疑人华志祥、杨会生未经许可,非法运输烟花爆竹,但犯罪情节显著轻微,不构成犯罪。