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摘要：逮捕权是程序性裁判权，国外由法院行使，逮捕疑犯必须经过正当程序，而我国是检察机关以行政决定机制行使逮捕权，不符合逮捕权司法属性，陡苹的关键是由中立机构以司法审查方式行使逮捕权。改革现有工作机制，推行批捕听证程序是实现这一目标的最佳途径，既能实现刑事诉讼目的，又能实现权力制衡的宪法功能，在应然上具有合理性，在实然上具有可行性。 关键词：逮捕权；正当程序；工作机制；听证程序
逮捕是我国强制措施中最为严厉的一种，既具有强制到案的作用，又具有持续剥夺嫌疑人人身自由的功效，他大体上相当于英美法中的“有证逮捕”与“羁押”的总和。在现代法治国家，批捕权无一例外的都是由法院行使，拥有审查批捕权的法官与审判法院是相分离的，英美法系是治安法官或司法书记官，大陆法系是侦查法官或预审法官。我国主要由检察机关行使批捕权，《人民检察院刑事诉讼规则》规定：“人民检察院办理刑事案件，由检察人员承办，办案部门负责人审核，检察长或者检察委员会决定”，表明我国检察机关以行政审批程序运作司法权。那么，批捕权在我国由检察机关以行政方式行使是否合理?
一、批捕权是程序性裁判权，具有司法属性
龙宗智教授提出，司法权以协调、中立和判断为特征，具有四个特性：判断性，独立性，亲历性和法律适用的目的性。此外。也有学者从法律适用性与判断性出发，概括了司法的另一些特点，如终局性、被动性、专业性、中立性、公平优先性。批捕权是司法官直接经历程序、审查事实，建立内心确信，独立适用法律之后做出是否予以逮捕的一种判断行为，国外逮捕权都是由法官来行使，也在说明逮捕权是司法权。 批捕权的内部结构与运作机制呈明显对等性和双向性，是诉讼主体的一种诉讼行为。逮捕对于追诉方来说是一种手段，保证追诉目的实现；但对被追诉方来说，它又是一种防御权利，防止自身受到非正当关押的权利，并且需要中立裁方予以保障。综观世界各国刑事诉讼立法，在适用逮捕的实质要件中，都必须具有相当的理由说明犯罪嫌疑人实施了犯罪，并且逮捕措施应当与被捕人所犯罪行严重程度及社会危险性相适应。所以，法定机关一旦裁定适用逮捕这种强制措施，就相应设定了特定的诉讼权利和诉讼义务，直接涉及公民人身自由和诉讼进程，也关系诉讼目的能否公正实现。批捕权具有程序性裁断的性质是不容质疑的。与审判权实体性裁判权相比，批捕权决定的只是诉讼程序性的权利，具有暂时性，不产生终局性影响，稳定性差，属于程序性裁判权。
二、逮捕正当程序的必然性
逮捕适用的效果与罪犯被判处有期徒刑后执行刑罚的效果没有实质性区别，正是这个原因，我国及其他大多数国家都规定逮捕羁押期间可以折抵刑期。英美传统法学理论认为，逮捕制度与刑事法两大基本观念相冲突：对犯罪行为的预防是通过事后的刑罚威慑力而不是事前的监禁来实现；在尚未认定有罪之前不得对任何人处以监禁刑。但公共利益的要求有时会超过这两大基本原则所需保护的利益。如果在侦查阶段将具危险性的嫌疑人释放，会威胁社会安全，此时以“预防再犯”作为羁押的正当理由并不违背无罪推定原则。美国联邦最高法院在审查《1984年保释改革法》的合宪性判例中宣称：以“预防再犯”为理由的预防性羁押并不违背无罪推定，因为此时的羁押并不是对嫌疑人的“惩罚”，而是政府基于正当目的而采取的一种社会“控制”措施。从本质上说，逮捕是对嫌疑人受宪法保障的基本权利的干预，但这种干预是有限度的，为了防止国家任意，必须受到中立第三方的司法审查，给予嫌疑人较为充分的实体和程序方面的保障。 “任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起公诉，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定了逮捕程序五项内容：一是不受任意逮捕的权利；二是被告知逮捕理由和指控罪名的权利；三是迅速接收司法审查的权利，合理时间内接收审判或释放的权利，保释的权利；四是对抗非法羁押的权利；五是受非法逮捕获得赔偿的权利。美国宪法修正案明确规定：不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。这一程序原则同样体现在英国1215年《大宪章》、1628年《权利请愿书》、1676年《人身保护法》及1789年法国《人权宣言》中，正当程序是刑事诉讼人权保障的载体，自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。
三、批捕权运行现状分析——缺失逮捕正当程序
当前逮捕程序是封闭性的行政化决定程序，由检察人员承办，办案部门负责人审核，检察长或者检察委员会决定，行政书面逐级审批，缺失逮捕正当程序。 1，批捕权不受司法审查，剥夺了嫌疑人的基本权利，存在批捕权滥用现象。是否决定逮捕主要是依据侦查机关单方面提供的书面材料作出的，不具有司法程序性质。逮捕措施决定着嫌疑人的人身自由，其却毫无参与权、质证权、抗辩权，没有司法主体地位，自由完全受他人摆布。诉讼权利的不平等以及书面程序的秘密性，往往容易形成专制暴虐制度的危险。权力不受制约必然导致滥用。据统计，在经法院判决有罪的刑事案件中，95％以上的被告人都被采取了逮捕这一强制措施。 2.逮捕功能异化，存在“以捕代侦”现象。逮捕作为公权力对公民宪法性基本权利的一种干预，本身就是一种“无奈的选择”，其目的只能限于保障诉讼顺利进行，不具有任何惩罚功能、查证功能。而在司法实践中，逮捕决定往往被作为有效侦查和成功起诉犯罪的一种手段，它的适用取决于侦查起诉的需要，成为获取证据的有效辅助手段。在刑事诉讼法没有赋予犯罪嫌疑人沉默权的情况下，被告人的口供往往被当成最便捷的证据之源。将批捕权作为获取证据的一种便捷手段，就无法避免侦查机关为查明案件事实真相而采取诸如刑讯逼供等非法取证行为而肆意侵害人权。--u现代法治原则禁止把本来享有天然自由权利的个人作为政府追究犯罪、惩罚犯罪的工具，并且通过无罪推定原则原则保障个人以合法的途径理性地抵制政府非法追究的权利。”。’
四、批捕权行使主体之争和检察机关行使批捕权的合理性 学界有人主张：改革的出路只能是将批捕权交给中立的审判机关—法院来行使。主要理由是：法官的中立态度，有助于公正地把握批捕权的运作；有利于实现程序正义；承担控诉职能的检察机关再享有批捕权，直接打破了控辩双方的平等性；等等。 也有学者认为不能将批捕权交给法院行使。我国是法院独立，而非法官独立，由法院负责批捕会使法官产生预断，与庭审改革的初衷相悖；由法院负责批捕不利于对错捕案件的纠正；由法院负责批捕不利于对侦查活动的监督；等等。 笔者认为，由谁来充当批捕裁判者身份，关键看能否符合批捕权的法理要求。根据批捕权的一般理论，批捕权的法理要求一 般是：第一，行使批捕权的主体应当独立和中立；第二，通过批捕权的行使，能够实现对侦查权的控制；第三，行使批捕权的主体与行使审判权的主体应当互相独立，以使审判权对批捕权进行有效制约。 我国检察机关能够符合批捕权的法理要求，其行使批捕权与国外法院行使批捕权机理上是一致的。 1.我国检察机关是与审判机关相并列的法律监督机关，有权依法独立行使权力而不受行政机关、团体和个人的干涉，检察官负有坚持客观立场、忠于事实真相、实现司法公正的客观公正义务。检察批捕和公诉分别由检察机关内部不同的部门负责，由于批捕在前，起诉在后，故批捕部门在办理审查批捕案件时，其思想是超脱的，并不具有追诉倾向，符合逮捕权主体必须独立、中立的要求。 2.检察机关对侦查进行法律控制具有正当性和应然性。检察权是一种从行政权中的司法属性权力和审判权中的程序性裁判权分立出来，并与两者并列的一种独立的法律监督权。从属性上看，它主要的是司法权，审判权是实体性裁判权，检察权是程序性裁判权，其进行的司法审查对象是对公民人身、财产权利带有强制性处分的诉讼行为，具有暂时性，不对适用对象的权利产生终局性影响，相比刑事判决、裁定，司法审查稳定性低，因此，检察机关的司法审查权不是审判权，而是诉讼监督权。基于我国检察权的法律定位，对逮捕强制措施的法律控制是诉讼监督权的主要形式。 3.检察机关行使逮捕权有利于建立合理而有效的侦查程序诉讼模式。日本学者平野龙一就将侦查结构分为“纠问式”和“弹劾式”。井户田侃教授进一步提出“程序诉讼构造化理论”：即在赋予检察官一定客观义务基础上，在刑事侦查中，构建以检察官为中心、侦查人员和犯罪嫌疑人相互对立的双方当事人的三角形诉讼结构。陈光中教授指出，在我国审查逮捕环节存在侦查机关报捕、被报捕人抗辩、检察官居中审查的“三角结构”。从侦查实际出发，侦查中的确需要中立仲裁者对争议作出公正处理，而检察机关作为审前程序的中立者并进行相应的诉讼行为成为一种必然。李心鉴博士提出：“侦查程序构造应该与审判程序构造有所不同，即应该由检察官、司法警察职员、被疑人及其辩护人三方构成。使检察官在侦查程序中职能法官化、地位中立化。” 我国司法制度是警检分立和检审分立，由检察机关行使批捕权，既能实现对侦查权的有效控制，叉能实现审判权对批捕权的有效制约，并由此在批捕中形成检察机关、警察机关、犯罪嫌疑人的三角关系和在刑事诉讼中形成侦查权、检察权、审判权互相制约的格局。在逮捕程序中，让检察官成为“法官之前的法官”是完全可行的，既符合我国二元司法的架构，也符合检察权程序裁判的特点。 虽然法院行使批捕权是各国普遍做法，但国外的批捕权一般由治安法官或预审法官行使，刑事审判则由审判法官负责，两者分属不同的法院。我国是法院独立而非法官独立，负责批捕的法官和负责审判的法官都在同一个法院，在同一个院长领导下工作，在我国没有预审法院等配套机构，会产生法官预断等新问题。 从司法现状来看，法律已经赋予检察机关批捕权。在法律上将检察权定位为司法权，检察机关定位为司法机关，检察官定位为司法官。检察机关多年来行使批捕权积累了经验和人才储备，就目前而言，将批捕权移交法院的改革方案，只停留在法理上的应然论证，没有考虑司法状况的实然因素。而批捕司法化改革是符合现行司法体制实然和应然因素的可行方案。最高人民检察院曹建明检察长近期就提出，增强改革创新意识，构建有利于检察工作科学发展的体制机制。
五、逮捕正当程序弥补——检察批捕听证程序构造
根据批捕权的司法属性，将现行批捕行政化决定程序改造成司法听证程序，不仅是实现刑事诉讼目的——保障人权与控制犯罪和谐统一的重要手段，同时还承载了宪法功能，批捕权是中立司法机构制约追诉机构的一种均衡权，也是被迫诉方对抗追诉权的一种防御权，批捕司法程序可实现以权力制约权力，以权利对抗权力，防止追诉机关滥用逮捕权。
(一)推行检察批捕听证程序 检察批捕听证程序，指检察机关在逮捕决定之前，给有利害关系人提供发表意见的机会，对特定事项进行质证、辩驳的程序。公正的听证程序有两个最基本规则：任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方的意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利；任何人或团体不能作为自己案件的法官。听证当事人享有参与权、质证权、抗辩权，并在程序公开、裁判中立、权益对等环境中，实现程序正义与实体正义。 批捕听证由于处在案件侦查阶段，一般有保密的要求，不宜公开举行。因而，批捕听证的参与人应当受到严格的限制。只有提请批捕人员，律师及犯罪嫌疑人才能参加批捕听证，由批捕检察官主持召开，一般以三至五人为宜，事先通知侦查机关和嫌疑人及其辩护人到场。犯罪嫌疑人没有委托辩护人的，批捕机关应告知其委托辩护人，必要时应为其指定承担法律援助义务的律师担任辩护人。应当确立审查批捕阶段律师的辩护人地位，按照新《律师法》规定，落实律师会见权、阅卷权和调查取证权。 批捕听证的具体程序是：首先，由提请批捕人员阐明其提请批捕的理由，犯罪嫌疑人及其辩护人进行答辩。然后，由提请人出示相关证据，双方进行质证、答辩，控、辩双方对证据进行的论证与反驳，有助于对证据全面、深入地进行考察，从而查明证据的真实性和证明力。最后，对是否适用逮捕进行答辩。并在昕证程序结束前给予犯罪嫌疑人最后陈述的权利。整个听证过程必须全程记录，并经双方当事人签字后确认。 古人云：兼听则明、偏听则暗，辩论是发现案件事实真相的最佳途径。在充分听取双方意见的基础上，批捕检察官结合有关证据进行评议，贯彻“举证不能承担败诉责任”的理念，居中裁决。出于诉讼公正和诉讼效率的考虑，批捕听证程序的举行应当是持续不断的。在听证程序结束后，批捕检察官一般须做出是否批捕的决定，并说明理由。通过上述程序，可以防止批捕检察官恣意司法，形成对批捕权的有效制约。 同时，增加程序违法的禁止性规定。对于逮捕过程中违反法律规定的，如应告知犯罪嫌疑人而未告知的，听证时被审查方不在场的、剥夺或变相剥夺辩护律师辩护权等等，由此所作的侦查行为或裁定无效。
(二)强化检察机关中立立场和批捕检察官客观公正义务。 检察逮捕权应是一种消极性权力，不应主动出击，配合追诉部门，只有等待提请，进行防御性审查。保持检察机关内部的侦、捕、诉相互独立，避免检察官的角色冲突。使批捕权不再服务于侦查的需要，而是单独作为一种由宪法授予的司法审查权进行运作。 在行使批准逮捕权时，检察官应界定为司法官，批捕检察官应保持中立、被动的司法秉性，摆脱主动追诉者的桎梏。取消批捕检察官直接追捕嫌疑人的权力，对于公安机关提请逮捕的犯罪嫌疑人，要坚持“不提请不审查”、“不主动增捕”的原则，不能主动出击打击犯罪。 在对检察机关内部的人员管理上，走职业化、专业化、精英化 道路，以客观义务为追求重铸检察官的品格。…’借鉴主诉检察官的做法，在审查批捕部门实行“主办检察官负责制”，明确“责、权、利”，从制度上保证检察官对所办理案件进行客观公正的处理。
六、批捕昕证程序可能带来的负面影响分析
改革的过程是往往是利益格局调整的过程，那么这种工作机制改革是否会破坏原有的司法生态平衡，带来一些新的问题呢。
(一)是否会影响侦查工作的快速、高效开展。 在司法实践中，批捕权确实往往成为获取证据的有效辅助手段，即所谓“以捕代侦”。但这种惯行恰恰是对批捕权制度的法律功能的严重误解和扭曲，也是有罪推定观念的集中体现。现代批捕制度唯一的法律功能就在于防止犯罪嫌疑人逃避侦查、公诉和审判，以保障刑事诉讼的顺利进行。将批捕权作为获取证据的一种便捷手段，就无法避免侦查机关为查明案件事实真相而采取诸如刑讯逼供等非法取证行为而肆意侵害人权，这就完全偏离了批捕权制度的本来法律功能而逐步演变成为一种践踏人权和程序正义价值的特权。诚然，司法效率是司法体制的生命，但是绝不能以牺牲人权和司法体制的廉洁性为代价。 事实上，一个案件能否成功侦破不在于对嫌疑人羁押时间长短，关键在于所收集到的证据的数量和质量，而证据的数量和质量与取证时间与发案时间的远近成反比，与犯罪现场、目击证人的保护好坏成正比。“同犯罪斗争的成败，很大程度上决定于是否善于进行侦查工作”，而“侦查工作的头几个小时，其重要性是不可估量的，因为失掉了时间，就等于蒸发了真理。” 对比国外逮捕前羁押时间普遍在48小时以内。现行刑诉法已经给予侦查机关足够的时间去发现和证实犯罪。如果在这段时间仍无法达到逮捕证明标准，本身就说明侦查机关已经失去获取犯罪证据的最佳时机，以逮捕决定来延长羁押时间，只会增加刑讯逼供现象和冤假错案发生的概率。 可见，检察批捕司法化，不会影响侦查机关工作正常开展，反能起到改变由供到证的侦查陋习，督促其强化证据意识、提高侦查水平的作用。
(二)是否会增加司法成本、有碍诉讼效率。 现行批捕机制主要以书面审查、行政审批方式进行，办案时间比较紧，在嫌疑人被刑拘情况下，审查批捕时间不超过7天，从书面审查到举行听证程序，是否会降低司法效率。 笔者认为情况恰恰相反，原先审查批捕工作以书面审查为主，主要流程是：承办人阅卷—提审嫌疑人一承办人提出审查意见一交部门领导审核一分管检察长决定，一层层的行政审批效率低下。现在，迫于“以捕代侦”的压力，部分检察机关开始推行自侦案件交由上一级检察机关批捕部门决定的新举措，这样，行政审批层级更多，批捕工作效率更低。 国外法官逮捕一般都采用简易程序，有人称之为“过堂”。同样，我国的批捕听证程序一般也采用简易程序，听证程序一结束，经批捕检察官合议后可以立即作出是否逮捕决定，由于程序本身是持续不断的，能缩短工作时间，提高诉讼效率。另外，听证程序作为事前监督程序，由于有嫌疑人的参与权、抗辩权，增加了逮捕防错机制，将错捕现象遏制在作出不当逮捕决定前，而减少申诉程序和国家赔偿程序的启动机会，在张扬诉讼公正价值时，同时能够彰显诉讼效率价值。
逮捕是我国强制措施中最为严厉的一种，既具有强制到案的作用，又具有持续剥夺嫌疑人人身自由的功效，他大体上相当于英美法中的“有证逮捕”与“羁押”的总和。在现代法治国家，批捕权无一例外的都是由法院行使，拥有审查批捕权的法官与审判法院是相分离的，英美法系是治安法官或司法书记官，大陆法系是侦查法官或预审法官。我国主要由检察机关行使批捕权，《人民检察院刑事诉讼规则》规定：“人民检察院办理刑事案件，由检察人员承办，办案部门负责人审核，检察长或者检察委员会决定”，表明我国检察机关以行政审批程序运作司法权。那么，批捕权在我国由检察机关以行政方式行使是否合理?
一、批捕权是程序性裁判权，具有司法属性
龙宗智教授提出，司法权以协调、中立和判断为特征，具有四个特性：判断性，独立性，亲历性和法律适用的目的性。此外。也有学者从法律适用性与判断性出发，概括了司法的另一些特点，如终局性、被动性、专业性、中立性、公平优先性。批捕权是司法官直接经历程序、审查事实，建立内心确信，独立适用法律之后做出是否予以逮捕的一种判断行为，国外逮捕权都是由法官来行使，也在说明逮捕权是司法权。 批捕权的内部结构与运作机制呈明显对等性和双向性，是诉讼主体的一种诉讼行为。逮捕对于追诉方来说是一种手段，保证追诉目的实现；但对被追诉方来说，它又是一种防御权利，防止自身受到非正当关押的权利，并且需要中立裁方予以保障。综观世界各国刑事诉讼立法，在适用逮捕的实质要件中，都必须具有相当的理由说明犯罪嫌疑人实施了犯罪，并且逮捕措施应当与被捕人所犯罪行严重程度及社会危险性相适应。所以，法定机关一旦裁定适用逮捕这种强制措施，就相应设定了特定的诉讼权利和诉讼义务，直接涉及公民人身自由和诉讼进程，也关系诉讼目的能否公正实现。批捕权具有程序性裁断的性质是不容质疑的。与审判权实体性裁判权相比，批捕权决定的只是诉讼程序性的权利，具有暂时性，不产生终局性影响，稳定性差，属于程序性裁判权。
二、逮捕正当程序的必然性
逮捕适用的效果与罪犯被判处有期徒刑后执行刑罚的效果没有实质性区别，正是这个原因，我国及其他大多数国家都规定逮捕羁押期间可以折抵刑期。英美传统法学理论认为，逮捕制度与刑事法两大基本观念相冲突：对犯罪行为的预防是通过事后的刑罚威慑力而不是事前的监禁来实现；在尚未认定有罪之前不得对任何人处以监禁刑。但公共利益的要求有时会超过这两大基本原则所需保护的利益。如果在侦查阶段将具危险性的嫌疑人释放，会威胁社会安全，此时以“预防再犯”作为羁押的正当理由并不违背无罪推定原则。美国联邦最高法院在审查《1984年保释改革法》的合宪性判例中宣称：以“预防再犯”为理由的预防性羁押并不违背无罪推定，因为此时的羁押并不是对嫌疑人的“惩罚”，而是政府基于正当目的而采取的一种社会“控制”措施。从本质上说，逮捕是对嫌疑人受宪法保障的基本权利的干预，但这种干预是有限度的，为了防止国家任意，必须受到中立第三方的司法审查，给予嫌疑人较为充分的实体和程序方面的保障。 “任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起公诉，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定了逮捕程序五项内容：一是不受任意逮捕的权利；二是被告知逮捕理由和指控罪名的权利；三是迅速接收司法审查的权利，合理时间内接收审判或释放的权利，保释的权利；四是对抗非法羁押的权利；五是受非法逮捕获得赔偿的权利。美国宪法修正案明确规定：不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。这一程序原则同样体现在英国1215年《大宪章》、1628年《权利请愿书》、1676年《人身保护法》及1789年法国《人权宣言》中，正当程序是刑事诉讼人权保障的载体，自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。
三、批捕权运行现状分析——缺失逮捕正当程序
当前逮捕程序是封闭性的行政化决定程序，由检察人员承办，办案部门负责人审核，检察长或者检察委员会决定，行政书面逐级审批，缺失逮捕正当程序。 1，批捕权不受司法审查，剥夺了嫌疑人的基本权利，存在批捕权滥用现象。是否决定逮捕主要是依据侦查机关单方面提供的书面材料作出的，不具有司法程序性质。逮捕措施决定着嫌疑人的人身自由，其却毫无参与权、质证权、抗辩权，没有司法主体地位，自由完全受他人摆布。诉讼权利的不平等以及书面程序的秘密性，往往容易形成专制暴虐制度的危险。权力不受制约必然导致滥用。据统计，在经法院判决有罪的刑事案件中，95％以上的被告人都被采取了逮捕这一强制措施。 2.逮捕功能异化，存在“以捕代侦”现象。逮捕作为公权力对公民宪法性基本权利的一种干预，本身就是一种“无奈的选择”，其目的只能限于保障诉讼顺利进行，不具有任何惩罚功能、查证功能。而在司法实践中，逮捕决定往往被作为有效侦查和成功起诉犯罪的一种手段，它的适用取决于侦查起诉的需要，成为获取证据的有效辅助手段。在刑事诉讼法没有赋予犯罪嫌疑人沉默权的情况下，被告人的口供往往被当成最便捷的证据之源。将批捕权作为获取证据的一种便捷手段，就无法避免侦查机关为查明案件事实真相而采取诸如刑讯逼供等非法取证行为而肆意侵害人权。--u现代法治原则禁止把本来享有天然自由权利的个人作为政府追究犯罪、惩罚犯罪的工具，并且通过无罪推定原则原则保障个人以合法的途径理性地抵制政府非法追究的权利。”。’
四、批捕权行使主体之争和检察机关行使批捕权的合理性 学界有人主张：改革的出路只能是将批捕权交给中立的审判机关—法院来行使。主要理由是：法官的中立态度，有助于公正地把握批捕权的运作；有利于实现程序正义；承担控诉职能的检察机关再享有批捕权，直接打破了控辩双方的平等性；等等。 也有学者认为不能将批捕权交给法院行使。我国是法院独立，而非法官独立，由法院负责批捕会使法官产生预断，与庭审改革的初衷相悖；由法院负责批捕不利于对错捕案件的纠正；由法院负责批捕不利于对侦查活动的监督；等等。 笔者认为，由谁来充当批捕裁判者身份，关键看能否符合批捕权的法理要求。根据批捕权的一般理论，批捕权的法理要求一 般是：第一，行使批捕权的主体应当独立和中立；第二，通过批捕权的行使，能够实现对侦查权的控制；第三，行使批捕权的主体与行使审判权的主体应当互相独立，以使审判权对批捕权进行有效制约。 我国检察机关能够符合批捕权的法理要求，其行使批捕权与国外法院行使批捕权机理上是一致的。 1.我国检察机关是与审判机关相并列的法律监督机关，有权依法独立行使权力而不受行政机关、团体和个人的干涉，检察官负有坚持客观立场、忠于事实真相、实现司法公正的客观公正义务。检察批捕和公诉分别由检察机关内部不同的部门负责，由于批捕在前，起诉在后，故批捕部门在办理审查批捕案件时，其思想是超脱的，并不具有追诉倾向，符合逮捕权主体必须独立、中立的要求。 2.检察机关对侦查进行法律控制具有正当性和应然性。检察权是一种从行政权中的司法属性权力和审判权中的程序性裁判权分立出来，并与两者并列的一种独立的法律监督权。从属性上看，它主要的是司法权，审判权是实体性裁判权，检察权是程序性裁判权，其进行的司法审查对象是对公民人身、财产权利带有强制性处分的诉讼行为，具有暂时性，不对适用对象的权利产生终局性影响，相比刑事判决、裁定，司法审查稳定性低，因此，检察机关的司法审查权不是审判权，而是诉讼监督权。基于我国检察权的法律定位，对逮捕强制措施的法律控制是诉讼监督权的主要形式。 3.检察机关行使逮捕权有利于建立合理而有效的侦查程序诉讼模式。日本学者平野龙一就将侦查结构分为“纠问式”和“弹劾式”。井户田侃教授进一步提出“程序诉讼构造化理论”：即在赋予检察官一定客观义务基础上，在刑事侦查中，构建以检察官为中心、侦查人员和犯罪嫌疑人相互对立的双方当事人的三角形诉讼结构。陈光中教授指出，在我国审查逮捕环节存在侦查机关报捕、被报捕人抗辩、检察官居中审查的“三角结构”。从侦查实际出发，侦查中的确需要中立仲裁者对争议作出公正处理，而检察机关作为审前程序的中立者并进行相应的诉讼行为成为一种必然。李心鉴博士提出：“侦查程序构造应该与审判程序构造有所不同，即应该由检察官、司法警察职员、被疑人及其辩护人三方构成。使检察官在侦查程序中职能法官化、地位中立化。” 我国司法制度是警检分立和检审分立，由检察机关行使批捕权，既能实现对侦查权的有效控制，叉能实现审判权对批捕权的有效制约，并由此在批捕中形成检察机关、警察机关、犯罪嫌疑人的三角关系和在刑事诉讼中形成侦查权、检察权、审判权互相制约的格局。在逮捕程序中，让检察官成为“法官之前的法官”是完全可行的，既符合我国二元司法的架构，也符合检察权程序裁判的特点。 虽然法院行使批捕权是各国普遍做法，但国外的批捕权一般由治安法官或预审法官行使，刑事审判则由审判法官负责，两者分属不同的法院。我国是法院独立而非法官独立，负责批捕的法官和负责审判的法官都在同一个法院，在同一个院长领导下工作，在我国没有预审法院等配套机构，会产生法官预断等新问题。 从司法现状来看，法律已经赋予检察机关批捕权。在法律上将检察权定位为司法权，检察机关定位为司法机关，检察官定位为司法官。检察机关多年来行使批捕权积累了经验和人才储备，就目前而言，将批捕权移交法院的改革方案，只停留在法理上的应然论证，没有考虑司法状况的实然因素。而批捕司法化改革是符合现行司法体制实然和应然因素的可行方案。最高人民检察院曹建明检察长近期就提出，增强改革创新意识，构建有利于检察工作科学发展的体制机制。
五、逮捕正当程序弥补——检察批捕听证程序构造
根据批捕权的司法属性，将现行批捕行政化决定程序改造成司法听证程序，不仅是实现刑事诉讼目的——保障人权与控制犯罪和谐统一的重要手段，同时还承载了宪法功能，批捕权是中立司法机构制约追诉机构的一种均衡权，也是被迫诉方对抗追诉权的一种防御权，批捕司法程序可实现以权力制约权力，以权利对抗权力，防止追诉机关滥用逮捕权。
(一)推行检察批捕听证程序 检察批捕听证程序，指检察机关在逮捕决定之前，给有利害关系人提供发表意见的机会，对特定事项进行质证、辩驳的程序。公正的听证程序有两个最基本规则：任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方的意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利；任何人或团体不能作为自己案件的法官。听证当事人享有参与权、质证权、抗辩权，并在程序公开、裁判中立、权益对等环境中，实现程序正义与实体正义。 批捕听证由于处在案件侦查阶段，一般有保密的要求，不宜公开举行。因而，批捕听证的参与人应当受到严格的限制。只有提请批捕人员，律师及犯罪嫌疑人才能参加批捕听证，由批捕检察官主持召开，一般以三至五人为宜，事先通知侦查机关和嫌疑人及其辩护人到场。犯罪嫌疑人没有委托辩护人的，批捕机关应告知其委托辩护人，必要时应为其指定承担法律援助义务的律师担任辩护人。应当确立审查批捕阶段律师的辩护人地位，按照新《律师法》规定，落实律师会见权、阅卷权和调查取证权。 批捕听证的具体程序是：首先，由提请批捕人员阐明其提请批捕的理由，犯罪嫌疑人及其辩护人进行答辩。然后，由提请人出示相关证据，双方进行质证、答辩，控、辩双方对证据进行的论证与反驳，有助于对证据全面、深入地进行考察，从而查明证据的真实性和证明力。最后，对是否适用逮捕进行答辩。并在昕证程序结束前给予犯罪嫌疑人最后陈述的权利。整个听证过程必须全程记录，并经双方当事人签字后确认。 古人云：兼听则明、偏听则暗，辩论是发现案件事实真相的最佳途径。在充分听取双方意见的基础上，批捕检察官结合有关证据进行评议，贯彻“举证不能承担败诉责任”的理念，居中裁决。出于诉讼公正和诉讼效率的考虑，批捕听证程序的举行应当是持续不断的。在听证程序结束后，批捕检察官一般须做出是否批捕的决定，并说明理由。通过上述程序，可以防止批捕检察官恣意司法，形成对批捕权的有效制约。 同时，增加程序违法的禁止性规定。对于逮捕过程中违反法律规定的，如应告知犯罪嫌疑人而未告知的，听证时被审查方不在场的、剥夺或变相剥夺辩护律师辩护权等等，由此所作的侦查行为或裁定无效。
(二)强化检察机关中立立场和批捕检察官客观公正义务。 检察逮捕权应是一种消极性权力，不应主动出击，配合追诉部门，只有等待提请，进行防御性审查。保持检察机关内部的侦、捕、诉相互独立，避免检察官的角色冲突。使批捕权不再服务于侦查的需要，而是单独作为一种由宪法授予的司法审查权进行运作。 在行使批准逮捕权时，检察官应界定为司法官，批捕检察官应保持中立、被动的司法秉性，摆脱主动追诉者的桎梏。取消批捕检察官直接追捕嫌疑人的权力，对于公安机关提请逮捕的犯罪嫌疑人，要坚持“不提请不审查”、“不主动增捕”的原则，不能主动出击打击犯罪。 在对检察机关内部的人员管理上，走职业化、专业化、精英化 道路，以客观义务为追求重铸检察官的品格。…’借鉴主诉检察官的做法，在审查批捕部门实行“主办检察官负责制”，明确“责、权、利”，从制度上保证检察官对所办理案件进行客观公正的处理。
六、批捕昕证程序可能带来的负面影响分析
改革的过程是往往是利益格局调整的过程，那么这种工作机制改革是否会破坏原有的司法生态平衡，带来一些新的问题呢。
(一)是否会影响侦查工作的快速、高效开展。 在司法实践中，批捕权确实往往成为获取证据的有效辅助手段，即所谓“以捕代侦”。但这种惯行恰恰是对批捕权制度的法律功能的严重误解和扭曲，也是有罪推定观念的集中体现。现代批捕制度唯一的法律功能就在于防止犯罪嫌疑人逃避侦查、公诉和审判，以保障刑事诉讼的顺利进行。将批捕权作为获取证据的一种便捷手段，就无法避免侦查机关为查明案件事实真相而采取诸如刑讯逼供等非法取证行为而肆意侵害人权，这就完全偏离了批捕权制度的本来法律功能而逐步演变成为一种践踏人权和程序正义价值的特权。诚然，司法效率是司法体制的生命，但是绝不能以牺牲人权和司法体制的廉洁性为代价。 事实上，一个案件能否成功侦破不在于对嫌疑人羁押时间长短，关键在于所收集到的证据的数量和质量，而证据的数量和质量与取证时间与发案时间的远近成反比，与犯罪现场、目击证人的保护好坏成正比。“同犯罪斗争的成败，很大程度上决定于是否善于进行侦查工作”，而“侦查工作的头几个小时，其重要性是不可估量的，因为失掉了时间，就等于蒸发了真理。” 对比国外逮捕前羁押时间普遍在48小时以内。现行刑诉法已经给予侦查机关足够的时间去发现和证实犯罪。如果在这段时间仍无法达到逮捕证明标准，本身就说明侦查机关已经失去获取犯罪证据的最佳时机，以逮捕决定来延长羁押时间，只会增加刑讯逼供现象和冤假错案发生的概率。 可见，检察批捕司法化，不会影响侦查机关工作正常开展，反能起到改变由供到证的侦查陋习，督促其强化证据意识、提高侦查水平的作用。
(二)是否会增加司法成本、有碍诉讼效率。 现行批捕机制主要以书面审查、行政审批方式进行，办案时间比较紧，在嫌疑人被刑拘情况下，审查批捕时间不超过7天，从书面审查到举行听证程序，是否会降低司法效率。 笔者认为情况恰恰相反，原先审查批捕工作以书面审查为主，主要流程是：承办人阅卷—提审嫌疑人一承办人提出审查意见一交部门领导审核一分管检察长决定，一层层的行政审批效率低下。现在，迫于“以捕代侦”的压力，部分检察机关开始推行自侦案件交由上一级检察机关批捕部门决定的新举措，这样，行政审批层级更多，批捕工作效率更低。 国外法官逮捕一般都采用简易程序，有人称之为“过堂”。同样，我国的批捕听证程序一般也采用简易程序，听证程序一结束，经批捕检察官合议后可以立即作出是否逮捕决定，由于程序本身是持续不断的，能缩短工作时间，提高诉讼效率。另外，听证程序作为事前监督程序，由于有嫌疑人的参与权、抗辩权，增加了逮捕防错机制，将错捕现象遏制在作出不当逮捕决定前，而减少申诉程序和国家赔偿程序的启动机会，在张扬诉讼公正价值时，同时能够彰显诉讼效率价值。