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初查制度是检察机关制定的在自行侦查案件的立案前都必需进行初查,确认有犯罪事实后再立案的一种办案制度。然而,我国现行法律中并没有“初查”的概念及相对应的初查制度,检察机关开展职务犯罪初查的依据是最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》,初查在检察机关查办职务犯罪过程中被广泛运用,却存在着初查合法性危机,这种突破现行刑事诉讼法的做法,引起了理论界和司法界争议的思考。笔者结合从事的反贪工作,谈谈在查办职务犯罪中运用初查制度的看法。
一、我国职务犯罪初查制度的现实困境
初查对于查处职务犯罪具有重要作用和意义,但初查制度并未明确地获得刑事诉讼法上的程序地位,检察机关对于职务犯罪初查的规定也不尽完善,不能发挥更大的作用,在职务犯罪案件受案初查工作探索过程中还存在诸多不足。
(一)初查缺乏法律依据
刑事诉讼法未规定初查制度与刑事诉讼法的任务有关。根据刑事诉讼法第二条规定,保证准确、及时地查明犯罪事实,是该法的任务之一。而初查的任务则是确认有无犯罪事实,即查明犯罪事实,这与刑事诉讼法规定的刑事侦查的任务是相同的。因此,如果刑事诉讼法规定了初查,并且通过初查已经可以查明犯罪事实,那么,整个刑事诉讼法中有关侦查的规定也就失去了必要。根据刑事诉讼法的规定,立案是进行侦查的前提,只有立案以后,检察机关、公安机关才能实施依照法律进行专门调查工作和有关的强制性措施。根据这一立法思想,刑事诉讼法不可能规定也不会允许在立案前进行刑事诉讼活动初查。
由于刑事诉讼法并未专门规定初查,检察机关在《人民检察院刑事诉讼规则》立案一章中设初查一节,对初查进行了规范。虽然《刑事诉讼法》第86条中有对材料进行审查的规定,“审查”一词可理解为包括对案件材料的调查,从而作为初查的来源。但刑事诉讼法规定的审查是对报案、控告、举报和自首材料的审查,仅是对材料的审查,不应包括调查手段的使用。司法实践中,初查已经提前进入侦查状态,初查中的调查具有侦查性质。但是,在立案之前采取侦查性质的调查手段,违反刑事诉讼法的规定,是程序违法行为。
(二)初查对职务犯罪侦查存在制约
1、初查手段对办案效能存在制约。从我国刑事诉讼制度来看,侦查的起点是立案。只有在立案以后的侦查取证手段才能得到刑事诉讼法的保障。初查制度内容上对侦查的前置与形式上无法被合法化的矛盾致使其在实务中陷入种种尴尬境地,初查手段的局限性事实上已经严重影响初查工作的效率。
2、初查证据的程序违法性。我国刑事诉讼法规定以立案为刑事诉讼的开端,初查是立案前的不公开调查阶段,但在司法实践中,多年来司法人员都已习惯了把初查当作侦查来对待,实质上初查已成为准侦查行为。[1]初查阶段采用的初查手段,实际上是准侦查手段,从严格意义上讲,由于其实施没有合法手续应界定为侦查手段的非法使用,其获取的正确必然也缺乏合法性。
3、初查对侦查成本造成浪费。通过初查取得的证据,其取得在立案之前,因此不具有证据效力。司法实践中,这种证据经常出现在立案后已无法获取,或是不得不通过浪费有限司法资源的重复劳动重新获取的情况,否则,检察机关在起诉时如果使用这些通过非诉讼程序获取的证据,法院常必定会采取严格排除非法证据采信规则,以初查阶段取得的证据为未进入诉讼程序的非法证据予以排除。
(三)现行的初查制度容易导致侵犯人权
1、侦查手段容易被滥用。司法实践中,初查缺乏法定的调查手段,是不允许使用侦查手段的,对侦查工作产生不理影响,但初查时不采用侦查手段是无法获取证据的。为了获取证据,侦查人员难免采用侦查手段或者是变相的侦查手段取证,如询问证人、检查帐目、查询相关情况等,初查对象的合法权益也容易受到侵犯。在未启动侦查程序之前,这些措施的采用必然是非法的。
2、对初查失去有效监督。初查之后出现两种结果,一是通过初查认定有证据证明有犯罪事实,应当立案;二是通过初查证实没有犯罪事实,或因客观条件无法收集有罪证据,不予以立案。司法实践中,对于初查的监督主要是事后监督和内部监督,加上初查的秘密性,不为检察机关侦查部门以外所知,使得对初查的制约显得更加疲软。在缺乏严格、有效的内部监督机制的情况下,检察机关的侦查监督部门和公诉部门对职务犯罪侦查内部的事后监督,比其对公安机关侦查活动的监督更为软弱,对初查的监督力度更是可想而知。
3、公民权利缺乏保障。初查手段和侦查手段一样,具有一定侵害性,易对公民权利造成侵害。我国职务犯罪初查制度由于立法等原因影响,对初查行为的规制存在较多漏洞,对于初查对象的基本防御权和证人告知权存在缺失。比如犯罪嫌疑人在侦查阶段为对抗处于侦查机关享有聘请律师以提供法律帮助的防御权,在初查程序中则没有赋予,以及对初查对象的权利义务告知程序法律没有明文规定,对其权利保障只能依靠侦查机关内部的监督机制和侦查人员的个人道德水平来实现,这就使得初查对象的权利无法得到保障。[2]
三、关于完善我国职务犯罪初查制度的设想
职务犯罪侦查与普通犯罪不同,存在很多特殊性,但现行刑事诉讼法对职务犯罪侦查特殊性缺乏关注,不利于开展职务犯罪侦查。职务犯罪初查制度弥补了现行刑事诉讼法对于职务犯罪侦查的缺憾,通过初查获取信息为立案提供依据,有利于增强检察机关查处职务犯罪的能力。笔者认为,初查制度具有其特定的制度价值,是对刑事诉讼法的必要补充。因此,初查制度应该为刑事诉讼法所吸收。
(一)明确初查作为立案前的程序,将初查纳入诉讼程序。
职务犯罪侦查缺乏相应案件来源基础,由于其隐蔽性、智能性和复杂性等特点决定,是一场艰难的战争。现行刑事诉讼法规定的立案程序不适合职务犯罪侦查实际。因此,将初查制度纳入刑事诉讼法,确立初查的合法性是必要的。在刑事诉讼法未明确修改之前,应当加强对初查的规范和监督。笔者认为,应当通过司法解释的途径或修改刑事诉讼法来完善目前刑事诉讼法的规定,明确初查作为立案前的程序,将初查纳入诉讼程序。
(二)目前应当明确初查的合法性地位。
当前,初查已成为查办职务犯罪经常运用且行之有效的活动,关于初查法律地位不明确的问题必须解决。笔者认为,应当通过司法解释确认初查的合法地位,明确初查中可以使用非强制性的初查手段,以及初查所获证据材料具有合法性。《人民检察院刑事诉讼规则》第128条规定了初查的手段主要有询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料,但对这些手段如何行使没有具体规定。应赋予检察机关除拘留、逮捕和搜查、扣押、冻结等直接妨碍被调查对象人身和财产权利之外的所有调查措施,并对如何使用初查手段、在初查程序中初查对象的享有律师帮助权等相关权利做出明确规定,保证初查取得证据材料的合法有效,在立案后可以直接作为刑事诉讼证据使用。
(三)允许初查有限度的使用特殊侦查手段。
笔者认为,初查可以有条件地在运用特殊侦查手段,如技术侦查手段。职务犯罪大多具有隐蔽性,因而在初查中采取秘密侦查手段是必要也是必需的,具有现实合理性。为防止造成干预公民隐私权等后果,应对特殊侦查手段的使用严格限制。
(三)强化对初查的监督。
加强职务犯罪初查权监督与制约,是体现司法公正的需要。初查制度实施不当,如对初查手段不加以合理有效的规制,极有可能侵犯公民权利。目前,对于职务犯罪初查主要存在监督滞后的现象。笔者认为,应刑事诉讼程序上对职务犯罪初查的方式、对象、要求、期限等做出严格规定,并且设立初查结果的监督机制,由侦查监督部门对于初查后是否立案以及在初查程序中的初查行为是否合法进行监督。
注释:
[1] 郭李新:《检察机关侦查实务〈举报初查•立案技巧•强制措施〉卷》,中国检察出版社2005年版,第54页。
[2] 张学斌:《刑事初查程序研究》,江西公安专科学校学报,2004年第2期。
一、我国职务犯罪初查制度的现实困境
初查对于查处职务犯罪具有重要作用和意义,但初查制度并未明确地获得刑事诉讼法上的程序地位,检察机关对于职务犯罪初查的规定也不尽完善,不能发挥更大的作用,在职务犯罪案件受案初查工作探索过程中还存在诸多不足。
(一)初查缺乏法律依据
刑事诉讼法未规定初查制度与刑事诉讼法的任务有关。根据刑事诉讼法第二条规定,保证准确、及时地查明犯罪事实,是该法的任务之一。而初查的任务则是确认有无犯罪事实,即查明犯罪事实,这与刑事诉讼法规定的刑事侦查的任务是相同的。因此,如果刑事诉讼法规定了初查,并且通过初查已经可以查明犯罪事实,那么,整个刑事诉讼法中有关侦查的规定也就失去了必要。根据刑事诉讼法的规定,立案是进行侦查的前提,只有立案以后,检察机关、公安机关才能实施依照法律进行专门调查工作和有关的强制性措施。根据这一立法思想,刑事诉讼法不可能规定也不会允许在立案前进行刑事诉讼活动初查。
由于刑事诉讼法并未专门规定初查,检察机关在《人民检察院刑事诉讼规则》立案一章中设初查一节,对初查进行了规范。虽然《刑事诉讼法》第86条中有对材料进行审查的规定,“审查”一词可理解为包括对案件材料的调查,从而作为初查的来源。但刑事诉讼法规定的审查是对报案、控告、举报和自首材料的审查,仅是对材料的审查,不应包括调查手段的使用。司法实践中,初查已经提前进入侦查状态,初查中的调查具有侦查性质。但是,在立案之前采取侦查性质的调查手段,违反刑事诉讼法的规定,是程序违法行为。
(二)初查对职务犯罪侦查存在制约
1、初查手段对办案效能存在制约。从我国刑事诉讼制度来看,侦查的起点是立案。只有在立案以后的侦查取证手段才能得到刑事诉讼法的保障。初查制度内容上对侦查的前置与形式上无法被合法化的矛盾致使其在实务中陷入种种尴尬境地,初查手段的局限性事实上已经严重影响初查工作的效率。
2、初查证据的程序违法性。我国刑事诉讼法规定以立案为刑事诉讼的开端,初查是立案前的不公开调查阶段,但在司法实践中,多年来司法人员都已习惯了把初查当作侦查来对待,实质上初查已成为准侦查行为。[1]初查阶段采用的初查手段,实际上是准侦查手段,从严格意义上讲,由于其实施没有合法手续应界定为侦查手段的非法使用,其获取的正确必然也缺乏合法性。
3、初查对侦查成本造成浪费。通过初查取得的证据,其取得在立案之前,因此不具有证据效力。司法实践中,这种证据经常出现在立案后已无法获取,或是不得不通过浪费有限司法资源的重复劳动重新获取的情况,否则,检察机关在起诉时如果使用这些通过非诉讼程序获取的证据,法院常必定会采取严格排除非法证据采信规则,以初查阶段取得的证据为未进入诉讼程序的非法证据予以排除。
(三)现行的初查制度容易导致侵犯人权
1、侦查手段容易被滥用。司法实践中,初查缺乏法定的调查手段,是不允许使用侦查手段的,对侦查工作产生不理影响,但初查时不采用侦查手段是无法获取证据的。为了获取证据,侦查人员难免采用侦查手段或者是变相的侦查手段取证,如询问证人、检查帐目、查询相关情况等,初查对象的合法权益也容易受到侵犯。在未启动侦查程序之前,这些措施的采用必然是非法的。
2、对初查失去有效监督。初查之后出现两种结果,一是通过初查认定有证据证明有犯罪事实,应当立案;二是通过初查证实没有犯罪事实,或因客观条件无法收集有罪证据,不予以立案。司法实践中,对于初查的监督主要是事后监督和内部监督,加上初查的秘密性,不为检察机关侦查部门以外所知,使得对初查的制约显得更加疲软。在缺乏严格、有效的内部监督机制的情况下,检察机关的侦查监督部门和公诉部门对职务犯罪侦查内部的事后监督,比其对公安机关侦查活动的监督更为软弱,对初查的监督力度更是可想而知。
3、公民权利缺乏保障。初查手段和侦查手段一样,具有一定侵害性,易对公民权利造成侵害。我国职务犯罪初查制度由于立法等原因影响,对初查行为的规制存在较多漏洞,对于初查对象的基本防御权和证人告知权存在缺失。比如犯罪嫌疑人在侦查阶段为对抗处于侦查机关享有聘请律师以提供法律帮助的防御权,在初查程序中则没有赋予,以及对初查对象的权利义务告知程序法律没有明文规定,对其权利保障只能依靠侦查机关内部的监督机制和侦查人员的个人道德水平来实现,这就使得初查对象的权利无法得到保障。[2]
三、关于完善我国职务犯罪初查制度的设想
职务犯罪侦查与普通犯罪不同,存在很多特殊性,但现行刑事诉讼法对职务犯罪侦查特殊性缺乏关注,不利于开展职务犯罪侦查。职务犯罪初查制度弥补了现行刑事诉讼法对于职务犯罪侦查的缺憾,通过初查获取信息为立案提供依据,有利于增强检察机关查处职务犯罪的能力。笔者认为,初查制度具有其特定的制度价值,是对刑事诉讼法的必要补充。因此,初查制度应该为刑事诉讼法所吸收。
(一)明确初查作为立案前的程序,将初查纳入诉讼程序。
职务犯罪侦查缺乏相应案件来源基础,由于其隐蔽性、智能性和复杂性等特点决定,是一场艰难的战争。现行刑事诉讼法规定的立案程序不适合职务犯罪侦查实际。因此,将初查制度纳入刑事诉讼法,确立初查的合法性是必要的。在刑事诉讼法未明确修改之前,应当加强对初查的规范和监督。笔者认为,应当通过司法解释的途径或修改刑事诉讼法来完善目前刑事诉讼法的规定,明确初查作为立案前的程序,将初查纳入诉讼程序。
(二)目前应当明确初查的合法性地位。
当前,初查已成为查办职务犯罪经常运用且行之有效的活动,关于初查法律地位不明确的问题必须解决。笔者认为,应当通过司法解释确认初查的合法地位,明确初查中可以使用非强制性的初查手段,以及初查所获证据材料具有合法性。《人民检察院刑事诉讼规则》第128条规定了初查的手段主要有询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料,但对这些手段如何行使没有具体规定。应赋予检察机关除拘留、逮捕和搜查、扣押、冻结等直接妨碍被调查对象人身和财产权利之外的所有调查措施,并对如何使用初查手段、在初查程序中初查对象的享有律师帮助权等相关权利做出明确规定,保证初查取得证据材料的合法有效,在立案后可以直接作为刑事诉讼证据使用。
(三)允许初查有限度的使用特殊侦查手段。
笔者认为,初查可以有条件地在运用特殊侦查手段,如技术侦查手段。职务犯罪大多具有隐蔽性,因而在初查中采取秘密侦查手段是必要也是必需的,具有现实合理性。为防止造成干预公民隐私权等后果,应对特殊侦查手段的使用严格限制。
(三)强化对初查的监督。
加强职务犯罪初查权监督与制约,是体现司法公正的需要。初查制度实施不当,如对初查手段不加以合理有效的规制,极有可能侵犯公民权利。目前,对于职务犯罪初查主要存在监督滞后的现象。笔者认为,应刑事诉讼程序上对职务犯罪初查的方式、对象、要求、期限等做出严格规定,并且设立初查结果的监督机制,由侦查监督部门对于初查后是否立案以及在初查程序中的初查行为是否合法进行监督。
注释:
[1] 郭李新:《检察机关侦查实务〈举报初查•立案技巧•强制措施〉卷》,中国检察出版社2005年版,第54页。
[2] 张学斌:《刑事初查程序研究》,江西公安专科学校学报,2004年第2期。