信用卡刑事案件中的法律适用问题

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  摘要:具有结算、透支功能的信用卡,既简化了交易程序,又避免了携带大量现金出门的麻烦。同时,信用卡特有的免息透支,不仅使部分持卡人能享受银行的无息信贷,又给发卡行增加了利息收入,还给特约商户增加了客户和销售额。如此一举三得的好事,使得信用卡如雨后春笋般迅速遍及全国,然而随之而来的却是层出不穷的新型侵财性犯罪。于是1997年我国新刑法第196条第一款规定了使用“伪造卡”、“作废卡”、“冒用卡”进行消费诈骗行为以及恶意透支构成的信用卡诈骗犯罪。但在实践中仍然存在各种法律适用问题。本文拟就此加以探讨。
  关键词:信用卡;信用卡诈骗;冒用他人信用卡;恶意透支;盗划信用卡
  
  1996年到2010年,是中国经济沸飞腾的十多年,也是信用卡从走进国门到被越来越多的人们所接受和使用的十多年,却更是利用信用卡犯罪案件的数量和犯罪金额急剧上升的十多年。大众享受着信用卡带来的便利,犯罪分子也发现了手段更加简单、隐秘而难以追踪的犯罪新方法。就在人们期望着信用卡能提供更加方便、安全、保密以及先消费后付款等便利结算手段的时候,信用卡诈骗罪已然成为继抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、诈骗罪之后的又一多发型侵财犯罪。
  
  一、信用卡的法律定义
  
  要讨论信用卡相关的犯罪,首先要明确信用卡的定义。自从1995年由全国人大常委会颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的规定》中设立了“信用卡诈骗罪”这一新罪名后,信用卡的定义却开始悄然发生改变。
  
  1、信用卡定义的历史沿革
  1996年4月1日,中国人民银行颁布了《信用卡业务管理办法》,其中第三条规定:“本办法所称信用卡,是指中华人民共和国境内各商业银行(含外资银行、中外合资银行,以下简称商业银行)向个人和单位发行的信用支付工具。信用卡具有转账结算、存取现金、消费信用等功能。”这与刑法规定的信用卡并无二致。
  然而,1997年中国人民银行就发布了《关于加强信用卡业务透支风险管理的通知》(银发[1997]359号),明确指出:“有透支功能的银行卡品种只限于信用卡。”此时,中国人民银行已经把信用卡定义为银行卡的一个品种。
  到了1999年3月1日,中国人民银行又颁发了新的《银行卡业务管理办法》,其中第一条开宗明义地表明:“银行卡包括信用卡和借记卡。”第六条则规定:“信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。”学界有学者认为:“信用卡与借记卡分野于新《办法》,此前,商业银行系统内只有信用卡之称’,而无银行卡之谓。”甚至认为:“借记卡不同于信用卡,银行卡也不等同于信用卡,借记卡可以说是1999年《银行卡业务管理办法》新增加的一种银行卡。因此,借记卡不能成为信用证诈骗罪的犯罪工具。行为人使用虚假的或者冒用他人的借记卡进行诈骗活动的,可以金融凭证诈骗罪论处。”…并引发了一场对刑法上信用卡定义的大讨论。
  直到2004年,十届全国人大常委会第十三次会议上,全国人大常委会对刑法中涉及信用卡的规定进行了解释,并发文予以确认。规定:“信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发放的具有消费、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”自此,立法者明确的将借记卡涵括于信用卡之列,止定了纷争。
  
  2.从刑法法律解释角度看信用卡的定义
  在罪刑法定原则的前提下,文义解释、历史解释、体系解释和目的解释构成了一个多元化的刑法法律解释体系。当然在际运用中这四种解释方法并不是泾渭分明的,反而常常交叉使用以达到在维护法律的稳定性的同时,最大限度地使法律能够贴近高速发展的社会生活。但是,无论如何结合使用这四种解释方法,都应受制于罪刑法定原则、目的性和价值性原则,限制在立法原意的“最大射程”范围内进行;同时,文义解释是另外三种解释的基础,虽然历史解释、体系解释有位阶上的优先性,但是不论如何解释也不能超越文字本身的意义,比如苹果是无论如何不能解释成梨子的。
  因此,在信用卡诈骗罪这个罪名及刑法条文中,对信用卡的解释其实就是将信用卡解释为包括借记卡、贷记卡等多种银行理财工具在内的银行卡,这样的解释方法明显超越了信用卡的文字涵义,没有信用功能的银行卡怎么能叫信用卡呢?这样的解释同时也会对普通民众产生误导,无法达到规范人们行为的尺度作用。因此,笔者认为将本罪名修改为银行卡诈骗罪更合适一些。
  
  二、信用卡诈骗罪与相似罪名的辨析
  
  信用卡相关的刑事案件中,最复杂,涵盖最广,同时又最容易与其他侵财型犯罪相混淆的就是信用卡诈骗罪了,下面笔者就通过几种至今仍有争议的犯罪行为来讨论一下信用卡诈骗罪与盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪、职务侵占罪等多发性侵财型犯罪的交叉点。
  
  (一)冒用他人信用卡
  冒用他人信用卡,顾名思义就是非法使用他人信用卡。由于信用卡诈骗罪的罪名中含有“诈骗”,又没有相关的司法解释明确信用卡诈骗中的“使用”行为,因此实践中多以诈骗罪加以类推。于是,在自动化高度发展的今天,新的问题也就愈加明确一一ATM机是否能成为信用卡诈骗罪的适格对像?换句话说,使用他人信用卡在ATM机上取现,能否构成信用卡诈骗罪?
  基于机器不可能产生认识错误的传统观点,学界一般认为ATM机是不可能成为信用卡诈骗罪的适格对象的,当然也有学者认为:“传统刑法理论以被诈骗对象性质的不同来区分犯罪的性质,并已形成思维定式,此区别的障碍在于认为ATM自动取款机作为没有生命和意识的机器,不可能有思维的能力去判别行为的性质,在认识上产生错觉就失去基础,更谈不上进一步的‘自觉的’将自己所有或合法占有的財物交由行为人处理,或放弃自己的财物所有权。ATM的机械结算与支付是银行的授权或认可,是银行与信用卡权利人信用与权利义务契约的实施者和履行者,执行的是有意识、有思想的银行工作人员发出的指令,ATM自动取款机对拥有信用卡并持有密码的权利人所做出的反应正是银行要达到的预期,也就是说,ATM的行为代表了银行方的真实意志。”
  但张明楷教授有不同观点,张教授指出:“二者(诈骗罪和盗窃罪)的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。正是这个原因,即使在规定有计算机诈骗罪的德国、日本,对使用他人名义的银行卡在自动提款机上取款的行为也认定为盗窃罪。德国法院也曾对此类行为做出盗窃罪的判决,其理由是,从机能与作用来看,银行的自动取款机与投入硬币便可购买香烟、饮料的自动售货机没有区别。后者是只有投入规定的硬币才可取得商品,前者是插入银行卡并输入特定密码才能取出现金。银行决不可能同意任意的第三者使用他人的银行卡和密码从自动提款机中取出现金。盗用他人银行卡与密码从自动提款机中取出现金,属于违反自动取款机设置者的意志,从封闭容器中取得他人财物的行为(应定为盗窃罪)。
  对此笔者认为,ATM机在有限的范围内是可以成为欺诈的对 象的。因为使用信用卡在ATM机上取现,只需有信用卡和相应的密码即可,无需出示其他相关身份验证。因此使用伪造、变造及其他非法的信用卡在ATM机上取现,这时,信用卡上的虚假信息就可以让ATM机陷入错误认识,而交付财物,此时,欺诈行为就欺骗了机器,由此可以看出ATM机其实是具有限制行为能力的,它的行为是ATM所有人意思表示的部分延伸。事实上ATM机与人对信用卡的识别是基本一致的,即便是在银行柜台上,识别信用卡信息的实质上是电脑而非银行从业人员本身,更不用说特约商户了。退一步讲,ATM机和电脑的有何区别?因此,固守传统观念而否认机器可能被欺骗的事实是可笑不可取的。另一方面,笔者同意,使用非法手段取得真实的信用卡,利用猜配密码或其他方法获取的密码在ATM机上取款,这种行为属于盗窃行为而非信用卡诈骗行为,理由是,ATM机的功能设置并不包括对取款人是否真实持卡人的辨别,只要信用卡信息和密码均为真实,ATM机就没有被欺骗,对这种行为就应当被认定为以非法占有為目的,使用秘密手段窃取他人财物。因此,对于盗窃、诈骗、抢夺信用卡后又使用的,应当区别对待:对于使用真实信用卡及密码而非法取得的财物,应当视为前一犯罪行为的后续,累计计算数额即可,因为该后续行为与前行为侵犯的客体相同,是类似于销赃的可吸收的事后行为;对于使用其他信用卡诈骗手段的,应当数罪并罚。
  
  (二)恶意透支
  恶意透支是信用卡特有的违法行为,它的特点在于,透支行为是在特定条件下才会转换为违法行为的。《刑法》第一百九十六条第二款规定:“前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”因此,恶意透支行为必须符合四点:1、持卡人为合法的持卡人;2,持卡人主观方面是直接故意;3、持卡人客观上已实施了恶意透支行为;4、持卡人经发卡银行催收仍不归还,或携款潜逃的,数额较大或时间较长达到刑法规定的下限的。
  举个例子来说:2006年4月21日晚10时,许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后,他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元,狂喜之下,许霆连续取款5.4万元。当晚,许霆回到住处,将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款,之后反复操作多次。后经警方查实,许霆先后取款171笔,合计17.5万元;郭安山则取款1.8万元。事后,二人各携赃款潜逃。
  同年11月7日,郭安山向公安机关投案自首,并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后,法院认定其构成盗窃罪,但考虑到其自首并主动退赃,故对其判处有期徒刑一年,并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆,17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空,今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。广州市中院审理后认为,被告许霆以非法侵占为目的,伙同同案人采用秘密手段,盗窃金融机构,数额特别巨大,行为已构成盗窃罪,遂判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。
  二审最终以盗窃罪定罪,但笔者认为定恶意透支型的信用卡诈骗罪为妥,根据人大对信用卡的解释,本罪并未限定犯罪嫌疑人使用的卡为具有透支功能的卡。案例中,没有透支功能的信用卡因机器故障而允许犯罪嫌疑人超额取款,而犯罪嫌疑人以非法占有为目的,透支17.5万元并携赃款潜逃的行为,完全符合恶意透支的四个要件。而盗窃罪很难涵盖案例中的所有行为,特别是使用真实有效的本人信用卡的行为。同时也存在另一个问题,假设犯罪嫌疑人在本案中冒用他人信用卡进行超额取款,那么认定盗窃还是信用卡诈骗呢,如果定信用卡诈骗,岂不是同案不同判?
  
  (三)盗划信用卡
  盗划信用卡指特约商户从业人员,在顾客使用信用卡消费结算时重复刷卡非法占有他人财物行为。这就是所谓的盗划信用卡,由于刑法中对盗划信用卡犯罪尚无明确规定,实践中有定信用卡诈骗罪、职务侵占罪、盗窃罪等等不一而足,但笔者认为定职务侵占罪为宜。
  首先,盗划信用卡的行为主体是特定主体,即特约商户从业人员。
  其次,行为主体无法将持卡顾客的财物直接占为已有,因为顾客持卡在银行或特约商户结算时,尽管有关工作人员超额结算划账,却不能就此提取现金据为己有,还要伪造签购单及账目,虚增刷卡交易额,减少现金交易额,最后才能成功非法占有他人财产。
  所以,盗划信用卡的行为不构成盗窃罪理由如下:
  首先,行为人并没有直接窃取在持卡人控制下的资金;其次,行为人虽然是乘持卡人不备而私下重复刷卡,但其冒用的信用卡并非盗窃而来,不属于“盗窃信用卡并使用的行为”,不能适用刑法第196条第3款的规定以盗窃罪定罪。
  同时盗划信用卡的行为也不构成信用卡诈骗罪,因为模仿持卡人签名填写签购单的冒签行为并不符合冒用他人信用卡的因为构成。
  
  三、结语
  
  综上所述,将信用卡诈骗罪改为银行卡诈骗罪,可以更直观地表达法律对此类犯罪的禁止和惩罚。另一方面,信用卡诈骗罪与盗窃罪、诈骗罪、职务侵占罪的最明显的区别就是最终受害人都是“商业银行或者其他金融机构”,立足这一点,就可以很容易地将信用卡诈骗罪从纷繁的侵财性犯罪中分离出来,使司法实践中的定罪量刑更具均衡和统一,有利于打击日益泛滥的信用卡诈骗犯罪。
  总之,信用卡诈骗犯罪的发生与信用卡及其制度的特殊性相联系,有其隐蔽性、跨域性和连续反复性等特点,但同时也与银行金融网络系统有着密不可分的关系,因此国家急需建立一个专门针对金融行业犯罪的侦查系统,监控资金流动异常的帐户,以便更加有效地打击该类犯罪。
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