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非法持有、私藏枪支、弹药罪,是指违反枪支管理规定,非法持有、私藏枪支、弹药的行为。这类“持有型”的犯罪行为既不属于明确要求的积极的作为,也不属于明确规定的消极的不作为,只要求控制某种法律禁止“持有”的管制物品即构成犯罪。持有是指对财物的实际控制。在刑法上持有与占有同义。
一、刑法理论界对“非法持有”、“私藏”的定义
由于非法持有、私藏枪支、弹药罪是选择性罪名,对“非法持有”与“私藏”的界定,有利于对行为人确定罪名。而立法未明确“非法持有”、“私藏”的区别,造成刑法学界与司法实践中对两者认识不一,笔者列举以下几种观点:
1、所谓非法持有,是指根据国家关于枪支、弹药管理方面的规定,不具备配枪资格而持有枪支、弹药;所谓私藏,是指不具备配枪、用枪资格而私自藏匿枪支、弹药。
2、非法持有,是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员,违反枪支管理法律、法规的规定,擅自持有枪支、弹药的行为;私藏,是指依法配备、配置枪支、弹药的人员,在配备、配置枪支、弹药的条件消除后,违反枪支管理法律、法规的规定,私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。
3、所谓非法持有,是指不具备配用枪支、弹药的资格而实际占有或控制枪支、弹药的行为;所谓私藏,应当是指没有合法根据而私自藏匿枪支、弹药的行为。
4、非法持有既包括不具备配用枪支、弹药资格而擅自配备、配置枪支、弹药,也包括合法配备、配置枪支、弹药的人员不按法定的条件持有枪支、弹药,如将枪支、弹药携带出依法规定的场所,或者在禁止携带枪支、弹药的区域、场所携带枪支、弹药的行为。
从以上可看出,对“非法持有”的理解,前三种意见趋同,而第四种意见把合法配备、配置枪支、弹药的人员不按法定的条件持有枪支、弹药,如将枪支、弹药携带出依法规定的场所,或者在禁止携带枪支、弹药的区域、场所携带枪支、弹药的行为也认定为“非法持有”,就会把这些违反行政纪律的行为也犯罪化,与立法原旨相违;况且,这类人员违反规定携带枪支、弹药,一般也不会造成公众心理的恐慌,有违“社会相当性”原理。对“私藏”的认识第1、3种观点基本相同,突出行为人的行为特点——私自藏匿,具有不为外人所知的秘密性。而第2种观点对“私藏”的理解是值得商榷的。例如《枪支管理法》第26条规定:“配备公务用枪或者配置民用枪支的人员不再符合持枪条件时,应当上缴枪支和持枪证件,如果这些人员继续持有枪支、弹药的,即应认定为非法持有。”;第27条还规定:“不符合国家技术标准、不能安全使用的枪支,应当报废。配备、持有枪支的单位和个人应当将报废的枪支连同持枪证件上缴核发持枪证件的公安机关;未及时上缴的,由公安机关收缴。如果行为人拒不交出应当报废但尚有杀伤机能的枪支、弹药的,也应视为非法持有。”由此,依法配备、配置枪支、弹药的人员,在配备、配置枪支、弹药的条件消除后,违反枪支管理法律、法规的规定,大多还是应该按“非法持有”处理,而非“私藏”。
综上,笔者认为,在司法实践中,应当这样区分选择非法持有与私藏:只要行为人非法所有的枪支、弹药不为外人所知,具有秘密性,就按照“私藏”来处理;其他情况,按“非法持有”处理。
二、非法持有枪支、弹药罪的罪数形态
非法持有、私藏枪支、弹药罪,从一定意义上说,是一个补充性罪名,其往往与其他犯罪相交织。只有在无法查到行为人非法持有、私藏枪支、弹药的来源、去向和用途时,才单独地以该罪名定罪处罚。因此,能否正确处理该罪与其他相关之罪的关系,从而准确地定罪量刑,在司法实践中是至关重要的。
1、非法持有枪支与持枪抢劫的罪数形态
实践中,行为人先持有枪支,然后携带枪支进行抢劫,这样的案件是常见的。行为人的行为如何定性呢?笔者主张按牵连犯处理较为合理。持枪抢劫并不是抢劫罪的必要条件,而是抢劫罪的加重构成。非法持有枪支的犯罪,是继续犯,在实施抢劫前已经构成了非法持有枪支犯罪,在已构成继续犯基础上,再次构成其他罪名的,不能因持枪抢劫影响抢劫罪的罪数形态。持枪抢劫中的“持”与非法持有枪支中的“持有”的基本涵义不相同,外延各异。非法“持有”枪支的“持有”并不要求行为人随时携带枪支,只要实际上控制即可;而持枪抢劫的“持”则要求行为人携带或者非法配带枪支,而有随时转为现实“暴力”的可能性。根据牵连犯的理论,构成了手段行为与目的行为的牵连,应该在抢劫罪加重犯的基础上适当的从重处罚即可。即先持有而后抢劫的,一般按照抢劫的结果加重犯处理。
2、非法持有枪支罪与转移赃物罪的关系
构成非法持有枪支罪,要求行为人必须对枪支有实际的控制状态,包括直接的控制和间接的控制。实践中,非法持有枪支罪共同犯罪中对枪支间接有控制的状态是很常见的。
有这样一个案例:2006年6月13日凌晨2时许,被告人王某被公安机关提取指纹后,感到罪行即将暴露,便将此情告诉了被告人李某。随后,被告人李某按王某安排,将藏于家中的作案工具猎枪1支及子弹28发、赃款5万元等装入包内。凌晨5时许,李某带着两个大包潜逃时,途中被公安人员抓获,查获了赃物。在司法实践中,对被告人李某的行为是定一罪还是定数罪存在很大争论:
⑴李某的行为属于想像竞合犯,应认定为一罪。
⑵李某虽然基于一个主观故意,但实际上实施了两个犯罪行为,符合两个犯罪的构成要件。但两个行为之间存在吸收关系,应按一个犯罪“从一重”处断。
⑶李某实施了两个犯罪行为,构成了两个犯罪,但两罪之间并没有吸收的关系,应按数罪并罚。
笔者赞成第3种观点。这是因为:
首先,李某接受张某的委托,把枪支、弹药装入包中,实际上已经控制了这些违禁物品,从装入包中这一刻起,李某与王某已共同构成了非法持有枪支、弹药罪。尔后,李某把枪支、弹药以及赃款一同进行转移,又构成了刑法312条规定的转移赃物罪。尽管非法持有枪支、弹药行为一直在继续,但是也不能否定行为人的两个犯罪行为。而想像竞合犯,是要求行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个不同的罪名。所以,第1种观点不正确。
其次,王实施了两个犯罪行为,但两个犯罪行为之间并没有所谓的吸收关系,而不能仅因为转移的对象中有枪支、弹药而把非法持有枪支、弹药的行为与其纠合在一起,实际上,二行为是彼此独立而无吸收关系。吸收犯,是指数个犯罪行为因一个被另一个所吸收,因而失去独立意义,仅按吸收之罪处断的犯罪形态。吸收犯的形式有重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为、实行行为吸收预备行为。从二个行为来看,也不符合吸收犯的形式。有人认为,王事先持有、控制枪支、弹药等赃物的行为实际上是转移这些赃物所必须的具备条件,属于转移赃物的预备行为,属于吸收犯类型。笔者认为,这样认定忽略了非法持有枪支、弹药罪作为继续犯的特征。因为在王持有枪支、弹药那一刻起,李的犯罪已既遂,不存在犯罪预备;当然,转移赃物的预备行为是有的,而后又发展为既遂,而不能简单地说实行行为吸收了预备行为,事实上是两个既遂的犯罪。因而,不属于吸收犯形态。
最后,这两种行为之间不具备目的行为与方法行为、原因行为与结果行为的关系,是不存在牵连关系的,而是普通的数罪并罚。
即如果行为人装移的赃物中有枪支、弹药,则按照数罪并罚处理。
3、非法持有、私藏枪支、弹药罪与非法携带枪支、弹药危及公共安全罪
非法携带枪支、弹药危及公共安全罪,是指违反有关规定,私自携带枪支、弹药,进入公共场所或者公共交通工具,危及公共安全,情节严重的行为。如果行为人非法持有、私藏了枪支、弹药,而后进入公共场所或者交通工具,则属于非法持有枪支、弹药罪与非法携带枪支、弹药危及公共安全罪的法条竞合。法条竞合又称法规竞合、法律竞合、规范竞合,是指由于法律对犯罪的错综规定,一个犯罪行为同时触犯数个互相存在着整体或者部分包容关系的刑法分则条文时,只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。因此,在这种情况下,当两者产生法条竞合时,要具体分析案件的情况,只能选择一个罪名进行认定。
(作者通讯地址:河南省平顶山市石龙区检察院,河南平顶山467000)
一、刑法理论界对“非法持有”、“私藏”的定义
由于非法持有、私藏枪支、弹药罪是选择性罪名,对“非法持有”与“私藏”的界定,有利于对行为人确定罪名。而立法未明确“非法持有”、“私藏”的区别,造成刑法学界与司法实践中对两者认识不一,笔者列举以下几种观点:
1、所谓非法持有,是指根据国家关于枪支、弹药管理方面的规定,不具备配枪资格而持有枪支、弹药;所谓私藏,是指不具备配枪、用枪资格而私自藏匿枪支、弹药。
2、非法持有,是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员,违反枪支管理法律、法规的规定,擅自持有枪支、弹药的行为;私藏,是指依法配备、配置枪支、弹药的人员,在配备、配置枪支、弹药的条件消除后,违反枪支管理法律、法规的规定,私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。
3、所谓非法持有,是指不具备配用枪支、弹药的资格而实际占有或控制枪支、弹药的行为;所谓私藏,应当是指没有合法根据而私自藏匿枪支、弹药的行为。
4、非法持有既包括不具备配用枪支、弹药资格而擅自配备、配置枪支、弹药,也包括合法配备、配置枪支、弹药的人员不按法定的条件持有枪支、弹药,如将枪支、弹药携带出依法规定的场所,或者在禁止携带枪支、弹药的区域、场所携带枪支、弹药的行为。
从以上可看出,对“非法持有”的理解,前三种意见趋同,而第四种意见把合法配备、配置枪支、弹药的人员不按法定的条件持有枪支、弹药,如将枪支、弹药携带出依法规定的场所,或者在禁止携带枪支、弹药的区域、场所携带枪支、弹药的行为也认定为“非法持有”,就会把这些违反行政纪律的行为也犯罪化,与立法原旨相违;况且,这类人员违反规定携带枪支、弹药,一般也不会造成公众心理的恐慌,有违“社会相当性”原理。对“私藏”的认识第1、3种观点基本相同,突出行为人的行为特点——私自藏匿,具有不为外人所知的秘密性。而第2种观点对“私藏”的理解是值得商榷的。例如《枪支管理法》第26条规定:“配备公务用枪或者配置民用枪支的人员不再符合持枪条件时,应当上缴枪支和持枪证件,如果这些人员继续持有枪支、弹药的,即应认定为非法持有。”;第27条还规定:“不符合国家技术标准、不能安全使用的枪支,应当报废。配备、持有枪支的单位和个人应当将报废的枪支连同持枪证件上缴核发持枪证件的公安机关;未及时上缴的,由公安机关收缴。如果行为人拒不交出应当报废但尚有杀伤机能的枪支、弹药的,也应视为非法持有。”由此,依法配备、配置枪支、弹药的人员,在配备、配置枪支、弹药的条件消除后,违反枪支管理法律、法规的规定,大多还是应该按“非法持有”处理,而非“私藏”。
综上,笔者认为,在司法实践中,应当这样区分选择非法持有与私藏:只要行为人非法所有的枪支、弹药不为外人所知,具有秘密性,就按照“私藏”来处理;其他情况,按“非法持有”处理。
二、非法持有枪支、弹药罪的罪数形态
非法持有、私藏枪支、弹药罪,从一定意义上说,是一个补充性罪名,其往往与其他犯罪相交织。只有在无法查到行为人非法持有、私藏枪支、弹药的来源、去向和用途时,才单独地以该罪名定罪处罚。因此,能否正确处理该罪与其他相关之罪的关系,从而准确地定罪量刑,在司法实践中是至关重要的。
1、非法持有枪支与持枪抢劫的罪数形态
实践中,行为人先持有枪支,然后携带枪支进行抢劫,这样的案件是常见的。行为人的行为如何定性呢?笔者主张按牵连犯处理较为合理。持枪抢劫并不是抢劫罪的必要条件,而是抢劫罪的加重构成。非法持有枪支的犯罪,是继续犯,在实施抢劫前已经构成了非法持有枪支犯罪,在已构成继续犯基础上,再次构成其他罪名的,不能因持枪抢劫影响抢劫罪的罪数形态。持枪抢劫中的“持”与非法持有枪支中的“持有”的基本涵义不相同,外延各异。非法“持有”枪支的“持有”并不要求行为人随时携带枪支,只要实际上控制即可;而持枪抢劫的“持”则要求行为人携带或者非法配带枪支,而有随时转为现实“暴力”的可能性。根据牵连犯的理论,构成了手段行为与目的行为的牵连,应该在抢劫罪加重犯的基础上适当的从重处罚即可。即先持有而后抢劫的,一般按照抢劫的结果加重犯处理。
2、非法持有枪支罪与转移赃物罪的关系
构成非法持有枪支罪,要求行为人必须对枪支有实际的控制状态,包括直接的控制和间接的控制。实践中,非法持有枪支罪共同犯罪中对枪支间接有控制的状态是很常见的。
有这样一个案例:2006年6月13日凌晨2时许,被告人王某被公安机关提取指纹后,感到罪行即将暴露,便将此情告诉了被告人李某。随后,被告人李某按王某安排,将藏于家中的作案工具猎枪1支及子弹28发、赃款5万元等装入包内。凌晨5时许,李某带着两个大包潜逃时,途中被公安人员抓获,查获了赃物。在司法实践中,对被告人李某的行为是定一罪还是定数罪存在很大争论:
⑴李某的行为属于想像竞合犯,应认定为一罪。
⑵李某虽然基于一个主观故意,但实际上实施了两个犯罪行为,符合两个犯罪的构成要件。但两个行为之间存在吸收关系,应按一个犯罪“从一重”处断。
⑶李某实施了两个犯罪行为,构成了两个犯罪,但两罪之间并没有吸收的关系,应按数罪并罚。
笔者赞成第3种观点。这是因为:
首先,李某接受张某的委托,把枪支、弹药装入包中,实际上已经控制了这些违禁物品,从装入包中这一刻起,李某与王某已共同构成了非法持有枪支、弹药罪。尔后,李某把枪支、弹药以及赃款一同进行转移,又构成了刑法312条规定的转移赃物罪。尽管非法持有枪支、弹药行为一直在继续,但是也不能否定行为人的两个犯罪行为。而想像竞合犯,是要求行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个不同的罪名。所以,第1种观点不正确。
其次,王实施了两个犯罪行为,但两个犯罪行为之间并没有所谓的吸收关系,而不能仅因为转移的对象中有枪支、弹药而把非法持有枪支、弹药的行为与其纠合在一起,实际上,二行为是彼此独立而无吸收关系。吸收犯,是指数个犯罪行为因一个被另一个所吸收,因而失去独立意义,仅按吸收之罪处断的犯罪形态。吸收犯的形式有重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为、实行行为吸收预备行为。从二个行为来看,也不符合吸收犯的形式。有人认为,王事先持有、控制枪支、弹药等赃物的行为实际上是转移这些赃物所必须的具备条件,属于转移赃物的预备行为,属于吸收犯类型。笔者认为,这样认定忽略了非法持有枪支、弹药罪作为继续犯的特征。因为在王持有枪支、弹药那一刻起,李的犯罪已既遂,不存在犯罪预备;当然,转移赃物的预备行为是有的,而后又发展为既遂,而不能简单地说实行行为吸收了预备行为,事实上是两个既遂的犯罪。因而,不属于吸收犯形态。
最后,这两种行为之间不具备目的行为与方法行为、原因行为与结果行为的关系,是不存在牵连关系的,而是普通的数罪并罚。
即如果行为人装移的赃物中有枪支、弹药,则按照数罪并罚处理。
3、非法持有、私藏枪支、弹药罪与非法携带枪支、弹药危及公共安全罪
非法携带枪支、弹药危及公共安全罪,是指违反有关规定,私自携带枪支、弹药,进入公共场所或者公共交通工具,危及公共安全,情节严重的行为。如果行为人非法持有、私藏了枪支、弹药,而后进入公共场所或者交通工具,则属于非法持有枪支、弹药罪与非法携带枪支、弹药危及公共安全罪的法条竞合。法条竞合又称法规竞合、法律竞合、规范竞合,是指由于法律对犯罪的错综规定,一个犯罪行为同时触犯数个互相存在着整体或者部分包容关系的刑法分则条文时,只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。因此,在这种情况下,当两者产生法条竞合时,要具体分析案件的情况,只能选择一个罪名进行认定。
(作者通讯地址:河南省平顶山市石龙区检察院,河南平顶山467000)