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在2010年召开的两会上,著名的学者李银河女士委托某一代表提议了取消“聚众淫乱罪”的提案,顿时引起了全国人民的关注,更引发了许多网友的热评,支持者有,反对者也多,笔者作为一名普通的基层法律工作者,认为无论是支持还是反对,均有一定的偏僻之处。
一、聚众淫乱罪的内容和立法背景
我国《刑法》第三百零一条规定:聚众进行淫乱活动的,对首要分子或者多次参加的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。通俗的讲就是指公然藐视国家法纪和社会公德,为首聚集多人集体进行淫乱活动或者多次参加聚众淫乱活动的行为。本罪的主体为一般主体,凡年满l6周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪,但构成本罪的仅限于聚众淫乱的首要分子和多次参加者。本罪侵犯的客体是公共秩序。所谓公共秩序,就是通过一定的社会结构中人们必须共同遵守的生活规则来维护的公共生活有条不紊的状态。本罪在客观方面具有两大特征:一是聚众行为;一是淫乱行为。聚众,是指纠集众人,是指由首要分子故意发动、纠集特定或不特定多数人于一定时间聚集于同一地点。聚众的“众”应至少是三人以上(包含三人),但并非特指三人以上的犯罪人员。淫乱,主要是指违反道德规范的性交行为,但除此之外,还应包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为,如聚众从事手淫、口淫、鸡奸等行为。而对于这种行为并不限于男女异性之间。行为人聚众从事这种淫乱行为的,也构成本罪,淫乱行为一般具备如下特征:(1)须是足以引起一般人的羞耻感情的行为;(2)须是足以刺激或满足性欲的行为;(3)须为违反善良性道德观念的行为。该条第二款规定引诱未成年人参加聚众淫乱活动的,依照前款的规定从重处罚。这个是目前我国刑法第三百零一条的具体内容。在1979年的我国《刑法》中对此还没有规定,但是随着人民生活水平的提高,思想的开放,逐渐出现了这种不以营利为目的,纯粹为了追求性刺激,聚众纠集男女进行性行为的活动,因此在1984年最高人民法院和最高人民检察院出台的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中将这种聚众淫乱的行为划入“其他流氓活动”的范围。而在1997年刑法的修改中又取消了流氓罪,单独划分出了聚众淫乱罪和引诱未成年人聚众淫乱罪。从该罪名的内容和立法背景上看该罪名一开始就是把他当作流氓罪中的一种,这种行为破坏了社会的善良风尚,具有一定的社会危害性,故要立法惩处,但现在的问题随着人们思想的多元性,这种“私行为”是否真的伤害了公众的善良风俗呢?
二、聚众淫乱罪的的内涵分析
首先,在我们了结聚众淫乱罪立法所要保护的那种社会关系时,就先要知道什么是法益,法益,用李斯特最简短的概括,就是法律所保护的利益,也就是说,法益是立法者的判断,是规范内的利益。法益理论给了司法机构提出了认定犯罪的界限,即没有法益侵害就没有犯罪。那么聚众淫乱罪是否有要法律所保护的利益呢?当然有,但是这个利益是什么,是不是就是前文的健康善良的社会风气还是其他,如果要保护这个利益,是否会侵犯另外的利益呢,比如个人的私权利;而且这个利益是是否一定要上升到刑法的高度来处罚呢?让我们先来看看李银河的观点,她的观点主要包括以下几点:一、主张取消聚众淫乱罪并不是提倡聚众淫乱;二不能用法律尤其是刑法来解决道德问题,在一个传统社会,道德的问题有时可以直接用法律来解决,比如在一些阿拉伯国家,到现在为止还会把同性恋送上绞架,把通奸的女人用石头砸死。但是,现代社会不能这样做,道德的问题只能用说服教育的办法来解决,不能用判刑和处死的方法来解决;三不能以一部分公民的生活方式为准订立法律来惩罚另一部分公民的生活方式。纵观李银河女士的观点,我们可以得出最重要的结论,就是李银河认为聚众淫乱是道德行为,不是法律行为,私人的不道德行为不应该成为刑事犯罪法律制裁的对象,刑法不应当承担对每个不道德行为的审理权。我们国家将聚众淫乱纳入刑法范畴,实际是利用刑法强制推行私人道德,也是立法者在利用政治权力压缩公民自由和权利的空间,一个社会的道德风气,需要的是教化与鼓励,而不是惩罚与镇压。可以说李银河女士的观点代表了目前我国公民个人权力和国家公共秩序之间的矛盾,尤其是在“性”这个敏感的话题上。那么聚众淫乱这个行为是否真的如李银河所讲的完全是一个道德行为呢,笔者认为目前至少不是。但是该罪在一定程度上确实区别其他罪名,因为它没有受害人,可以说成年人自愿进行秘密的聚众淫乱活动,是参加者自由选择的结果,是参加者行使性权利的方式,所以在参加者之间不存在受害人。如果秘密的聚众淫乱的行为没有侵犯其他人的利益,也就是说没有法益侵害性,不符合犯罪的本质特征,理论上可以不是犯罪。但是该罪的特殊性决定着还是有一定程度的法益侵害,但是该罪确实也有许多不妥之处,如“淫乱”这个词汇,是一个道德色彩较浓的词语,对淫乱的评价也是道德价值的判断过程,而且不能说使用了手淫、口淫、鸡奸等行为就一定是淫乱行为,对该罪中的“淫乱”应做狭义的解释,既在不特定的多人之间实施的足以引起一般人的羞耻感情的行为。
三、聚众淫乱罪的建议和完善
那么在我国目前是否真的有必要取消聚众淫乱罪呢,目前主流的观点有以下两种:一种就是社会学家,性学家李银河教授的观点,即完全废除型,“不能用法律尤其是刑法来解决道德问题;不能以一部分公民的生活方式为准订立法律来惩罚另一部分公民的生活方式”。还有部分法学界的学者也认为应当废除刑法第三百零一条之规定,主要基于这两个理由:(1)聚众淫乱犯罪立法化是立法者无视行为人权利的表现;(2)聚众淫乱罪的危害性不大,不足以定罪。还有一种是部分修正型,主要是从法益侵害角度,聚众淫乱行为侵犯的是道德中的性观念,不是具体的法益,又因为聚众淫乱的行为符合无被害人的特征因此在确定是否构成犯罪和量刑时,应考虑该行为的自愿性,尽量非犯罪化。但是在公共场所实施聚众淫乱,则侵犯了我国的公共秩序,妨害了我国的善良健康风俗,构成犯罪的,应当追究刑事责任。笔者同意第二种观点,主要理由如下:(1)在国外的有关立法中,还没有和我国刑法规定的聚众淫乱行为相同的,只是有一些罪名涉及到聚众淫乱的行为,如日本刑法典规定有公然猥亵罪,强制猥亵罪,这些国家对于聚众淫乱的行为一般就是以猥亵罪论处,而且对于在私密性淫乱的行为,通常是不以犯罪论处,至于公然性淫乱行为,自然是以公然猥亵罪论,和我们国家刑法第三百零一条最相近的也就是前联邦德国第183条的规定“公然实施性行为,故意引起公众厌恶的,处一年以下自由刑或罚金”。可见在目前整个世界的立法趋势对聚众淫乱行为还是认为是一种私行为,只有公然也就是在公共场合实施的行为,一般国家才予以立法惩处。(2)完全废除型的观点过于偏激,有矫枉过正之嫌。我们知道一旦完全删除我国刑法第三百零一条,那么引诱未成年人聚众淫乱罪也会从刑法中删除。而对于任何国家而言,未成年人都是社会的一类特殊群体,他们的人生观,世界观尚未定型,具有极大的可塑性,因此也极易收到外界的诱惑,尤其是在这改革开放的二十多年来,国外的腐朽思想的渗入,人们对于“性”思想的开放,尤其是对于处于青春发育期的未成年人来说,是一种危险的行为,这种刺激性的聚众淫乱的好奇心,未成年一旦把持不住,就有可能深陷泥潭,不能自拔,所以,从对未成年人要有特殊的保护,不能完全废除我国刑法第三百零一条。其次如果完全删除第三百零一条,那么对于以营利为目的,有组织的进行聚众淫乱行为的活动,是否有必要定罪处罚呢?在我们国家为什么卖淫嫖娼屡禁不止,关键就是这个“利”字,如果一旦废除第三百零一条,那么就有可能会出现营利为的目的专门聚众聚集淫乱的组织,这样,根据市场经济的规律,必然会吸引越来越多的人来组织聚众淫乱的行为,也会使得越来越多的人有此爱好者加入进来,造成聚众淫乱行为的泛滥,从而影响了整个社会的健康善良的风气,因此到时又要采取一定的手段来遏制该行为,所以说完全废除论也不符合我国的立法精神。因此笔者认为应当对刑法三百零一条予以完善即部分修正,对于聚众淫乱的行为可以在坚持一种非犯罪化与犯罪化并举的路径下作出立法的修改。也就是说对于公然的实施聚众淫乱行为,由于其冒犯了其他人的道德情操,干扰了其他人的的正常活动的自由,应当根据情节,予以定罪处罚,同时对于以营利为目的组织进行淫乱活动的,由于其危害性较大也同样予以定罪处罚。而对于成年人自愿参加进行秘密的聚众淫乱活动,由于其不存在侵害的法益。因此在当今的伦理规范呈现多元化的格局下,对于不同的伦理道德应给予一定的容忍,不能用法律的手段乃至刑罚的手段加以强制。故对于这个道德领域的聚众淫乱行为把他当成公民私生活的一种处理方式,用道德的方式管制他,而不是用法律,所以对于成年人自愿参加的进行的秘密聚众淫乱活动不能犯罪化,既不能定罪处罚。
参考文献:
[1]黄京平,陈鹏展.无被害人犯罪非犯罪化研究[M]赵秉志.刑法评论(第1卷).北京:法律出版社.2006.09.
[2]刘芳,关荣华.质疑聚众淫乱罪罪名[J].辽宁公安司法管理干部学院学报,2006,(2).50.
(作者通讯地址:诸暨市人民检察院,浙江诸暨312000)
一、聚众淫乱罪的内容和立法背景
我国《刑法》第三百零一条规定:聚众进行淫乱活动的,对首要分子或者多次参加的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。通俗的讲就是指公然藐视国家法纪和社会公德,为首聚集多人集体进行淫乱活动或者多次参加聚众淫乱活动的行为。本罪的主体为一般主体,凡年满l6周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪,但构成本罪的仅限于聚众淫乱的首要分子和多次参加者。本罪侵犯的客体是公共秩序。所谓公共秩序,就是通过一定的社会结构中人们必须共同遵守的生活规则来维护的公共生活有条不紊的状态。本罪在客观方面具有两大特征:一是聚众行为;一是淫乱行为。聚众,是指纠集众人,是指由首要分子故意发动、纠集特定或不特定多数人于一定时间聚集于同一地点。聚众的“众”应至少是三人以上(包含三人),但并非特指三人以上的犯罪人员。淫乱,主要是指违反道德规范的性交行为,但除此之外,还应包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为,如聚众从事手淫、口淫、鸡奸等行为。而对于这种行为并不限于男女异性之间。行为人聚众从事这种淫乱行为的,也构成本罪,淫乱行为一般具备如下特征:(1)须是足以引起一般人的羞耻感情的行为;(2)须是足以刺激或满足性欲的行为;(3)须为违反善良性道德观念的行为。该条第二款规定引诱未成年人参加聚众淫乱活动的,依照前款的规定从重处罚。这个是目前我国刑法第三百零一条的具体内容。在1979年的我国《刑法》中对此还没有规定,但是随着人民生活水平的提高,思想的开放,逐渐出现了这种不以营利为目的,纯粹为了追求性刺激,聚众纠集男女进行性行为的活动,因此在1984年最高人民法院和最高人民检察院出台的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中将这种聚众淫乱的行为划入“其他流氓活动”的范围。而在1997年刑法的修改中又取消了流氓罪,单独划分出了聚众淫乱罪和引诱未成年人聚众淫乱罪。从该罪名的内容和立法背景上看该罪名一开始就是把他当作流氓罪中的一种,这种行为破坏了社会的善良风尚,具有一定的社会危害性,故要立法惩处,但现在的问题随着人们思想的多元性,这种“私行为”是否真的伤害了公众的善良风俗呢?
二、聚众淫乱罪的的内涵分析
首先,在我们了结聚众淫乱罪立法所要保护的那种社会关系时,就先要知道什么是法益,法益,用李斯特最简短的概括,就是法律所保护的利益,也就是说,法益是立法者的判断,是规范内的利益。法益理论给了司法机构提出了认定犯罪的界限,即没有法益侵害就没有犯罪。那么聚众淫乱罪是否有要法律所保护的利益呢?当然有,但是这个利益是什么,是不是就是前文的健康善良的社会风气还是其他,如果要保护这个利益,是否会侵犯另外的利益呢,比如个人的私权利;而且这个利益是是否一定要上升到刑法的高度来处罚呢?让我们先来看看李银河的观点,她的观点主要包括以下几点:一、主张取消聚众淫乱罪并不是提倡聚众淫乱;二不能用法律尤其是刑法来解决道德问题,在一个传统社会,道德的问题有时可以直接用法律来解决,比如在一些阿拉伯国家,到现在为止还会把同性恋送上绞架,把通奸的女人用石头砸死。但是,现代社会不能这样做,道德的问题只能用说服教育的办法来解决,不能用判刑和处死的方法来解决;三不能以一部分公民的生活方式为准订立法律来惩罚另一部分公民的生活方式。纵观李银河女士的观点,我们可以得出最重要的结论,就是李银河认为聚众淫乱是道德行为,不是法律行为,私人的不道德行为不应该成为刑事犯罪法律制裁的对象,刑法不应当承担对每个不道德行为的审理权。我们国家将聚众淫乱纳入刑法范畴,实际是利用刑法强制推行私人道德,也是立法者在利用政治权力压缩公民自由和权利的空间,一个社会的道德风气,需要的是教化与鼓励,而不是惩罚与镇压。可以说李银河女士的观点代表了目前我国公民个人权力和国家公共秩序之间的矛盾,尤其是在“性”这个敏感的话题上。那么聚众淫乱这个行为是否真的如李银河所讲的完全是一个道德行为呢,笔者认为目前至少不是。但是该罪在一定程度上确实区别其他罪名,因为它没有受害人,可以说成年人自愿进行秘密的聚众淫乱活动,是参加者自由选择的结果,是参加者行使性权利的方式,所以在参加者之间不存在受害人。如果秘密的聚众淫乱的行为没有侵犯其他人的利益,也就是说没有法益侵害性,不符合犯罪的本质特征,理论上可以不是犯罪。但是该罪的特殊性决定着还是有一定程度的法益侵害,但是该罪确实也有许多不妥之处,如“淫乱”这个词汇,是一个道德色彩较浓的词语,对淫乱的评价也是道德价值的判断过程,而且不能说使用了手淫、口淫、鸡奸等行为就一定是淫乱行为,对该罪中的“淫乱”应做狭义的解释,既在不特定的多人之间实施的足以引起一般人的羞耻感情的行为。
三、聚众淫乱罪的建议和完善
那么在我国目前是否真的有必要取消聚众淫乱罪呢,目前主流的观点有以下两种:一种就是社会学家,性学家李银河教授的观点,即完全废除型,“不能用法律尤其是刑法来解决道德问题;不能以一部分公民的生活方式为准订立法律来惩罚另一部分公民的生活方式”。还有部分法学界的学者也认为应当废除刑法第三百零一条之规定,主要基于这两个理由:(1)聚众淫乱犯罪立法化是立法者无视行为人权利的表现;(2)聚众淫乱罪的危害性不大,不足以定罪。还有一种是部分修正型,主要是从法益侵害角度,聚众淫乱行为侵犯的是道德中的性观念,不是具体的法益,又因为聚众淫乱的行为符合无被害人的特征因此在确定是否构成犯罪和量刑时,应考虑该行为的自愿性,尽量非犯罪化。但是在公共场所实施聚众淫乱,则侵犯了我国的公共秩序,妨害了我国的善良健康风俗,构成犯罪的,应当追究刑事责任。笔者同意第二种观点,主要理由如下:(1)在国外的有关立法中,还没有和我国刑法规定的聚众淫乱行为相同的,只是有一些罪名涉及到聚众淫乱的行为,如日本刑法典规定有公然猥亵罪,强制猥亵罪,这些国家对于聚众淫乱的行为一般就是以猥亵罪论处,而且对于在私密性淫乱的行为,通常是不以犯罪论处,至于公然性淫乱行为,自然是以公然猥亵罪论,和我们国家刑法第三百零一条最相近的也就是前联邦德国第183条的规定“公然实施性行为,故意引起公众厌恶的,处一年以下自由刑或罚金”。可见在目前整个世界的立法趋势对聚众淫乱行为还是认为是一种私行为,只有公然也就是在公共场合实施的行为,一般国家才予以立法惩处。(2)完全废除型的观点过于偏激,有矫枉过正之嫌。我们知道一旦完全删除我国刑法第三百零一条,那么引诱未成年人聚众淫乱罪也会从刑法中删除。而对于任何国家而言,未成年人都是社会的一类特殊群体,他们的人生观,世界观尚未定型,具有极大的可塑性,因此也极易收到外界的诱惑,尤其是在这改革开放的二十多年来,国外的腐朽思想的渗入,人们对于“性”思想的开放,尤其是对于处于青春发育期的未成年人来说,是一种危险的行为,这种刺激性的聚众淫乱的好奇心,未成年一旦把持不住,就有可能深陷泥潭,不能自拔,所以,从对未成年人要有特殊的保护,不能完全废除我国刑法第三百零一条。其次如果完全删除第三百零一条,那么对于以营利为目的,有组织的进行聚众淫乱行为的活动,是否有必要定罪处罚呢?在我们国家为什么卖淫嫖娼屡禁不止,关键就是这个“利”字,如果一旦废除第三百零一条,那么就有可能会出现营利为的目的专门聚众聚集淫乱的组织,这样,根据市场经济的规律,必然会吸引越来越多的人来组织聚众淫乱的行为,也会使得越来越多的人有此爱好者加入进来,造成聚众淫乱行为的泛滥,从而影响了整个社会的健康善良的风气,因此到时又要采取一定的手段来遏制该行为,所以说完全废除论也不符合我国的立法精神。因此笔者认为应当对刑法三百零一条予以完善即部分修正,对于聚众淫乱的行为可以在坚持一种非犯罪化与犯罪化并举的路径下作出立法的修改。也就是说对于公然的实施聚众淫乱行为,由于其冒犯了其他人的道德情操,干扰了其他人的的正常活动的自由,应当根据情节,予以定罪处罚,同时对于以营利为目的组织进行淫乱活动的,由于其危害性较大也同样予以定罪处罚。而对于成年人自愿参加进行秘密的聚众淫乱活动,由于其不存在侵害的法益。因此在当今的伦理规范呈现多元化的格局下,对于不同的伦理道德应给予一定的容忍,不能用法律的手段乃至刑罚的手段加以强制。故对于这个道德领域的聚众淫乱行为把他当成公民私生活的一种处理方式,用道德的方式管制他,而不是用法律,所以对于成年人自愿参加的进行的秘密聚众淫乱活动不能犯罪化,既不能定罪处罚。
参考文献:
[1]黄京平,陈鹏展.无被害人犯罪非犯罪化研究[M]赵秉志.刑法评论(第1卷).北京:法律出版社.2006.09.
[2]刘芳,关荣华.质疑聚众淫乱罪罪名[J].辽宁公安司法管理干部学院学报,2006,(2).50.
(作者通讯地址:诸暨市人民检察院,浙江诸暨312000)