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国有企业改制后国有控股、参股公司的经济主体形式在我国当前社会经济生活中普遍存在,国家作为股东之一与民间资本共同投资组建公司,这是现在常见的国家资本与民间资本的合作方式。为监督国有资产的运作,保证国有资产保值增值,国家向国有控股、参股的非国有独资公司委派工作人员从事管理事务。国有控股、参股公司从事管理工作的人员利用职务之便进行经济犯罪出现了一个新的高发期。这就给当前的司法实践提出了崭新的课题:如何认定国有控股、参股公司的性质?如何认定国有控股、参股公司中国家工作人员的主体身份?如何认定相关的职务犯罪问题?
一、国有公司的概念及国有控股、参股公司的性质
根据《中华人民共和国宪法》的规定,国有公司、企业的财产全部归国家所有。而对于那些非国有单位与国有单位共同出资组建的股份公司而言,作为股东之一的国有单位所享有的是与其出资比例相一致的资产收益权、重大决策权和选择管理者等权利,只有他们共同投资设立的股份公司才享有股东投资形成的全部法人财产权。《中华人民共和国宪法》同时规定,国家保护合法的私有财产权不受侵犯。对于国有控股、参股公司中的非国家股东,不管是个人投资者还是其他合法投资者,都享有与其股权相适应的资产收益权。在国有控股、参股公司中的国有资产所有权属于国家,而不是说公司的全部财产属于国家所有,所以这样的公司当然就不能称之为国有公司,这与《中华人民共和国公司法》的规定也是一致的。
《中华人民共和国刑法》第93条所讲的“国有公司、企业”应当限制为资产全部为国有的公司、企业,即国有独资。即只有国有独资公司才是国有公司,其他国有控投、参股公司都不是国有公司。
二、国有控股、参股公司中国家工作人员身份的认定
对于国有控股、参股公司中国家工作人员身份的认定,其作用在于界定国有控股、参股公司工作人员中贪污贿赂犯罪主体的范围。如果将国有资本控股、参股公司视为国有公司,在刑法理论上这些公司从事管理工作的人员犯经济职务罪都将会被视作国家工作人员犯罪,这将颠覆《中华人民共和国刑法》关于国家工作人员经济职务犯罪的相关规定。《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》指出在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。
三、对“受委派从事公务”的理解
只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股公司中从事公务的人员才属于《中华人民共和国刑法》第93条规定的准国家工作人员。因此,如何理解“委派”和“从事公务”在司法实践中显得尤其重要。
1.何谓“委派”。对于国家工作人员的认定,刑法学理论界有“身份论”和“公务论”之争。“身份论”认为,国家工作人员犯罪是一种职务型犯罪,作为犯罪主体的国家工作人员必须具有国家工作人员的资格身份;“公务论”认为,犯罪主体是否是国家工作人员,应当以其是否从事公务来决定,而不问其是否具有国家工作人员的资格身份。从相关法律规定与司法实践来考察,应当采取公务论。由此可见,被委派人员只要在国有控股、参股公司从事的是公务活动就可以认定其为国家工作人员,其在委派前是否具有国家工作人员身份没有影响。
委派单位必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位,并且是以单位的名义进行的委派。委派到国家控股、参股公司中的人员必须是从事领导、监督、管理等公务活动。委派主体在其权限范围内,一般以书面形式进行,受委派人员也应以明确的方式表示接受。委派关系成立后,委派人与受委派人之间形成了一种行政上的隶属关系,受委派人要接受委派人的领导、管理、监督,两者是领导与被领导的关系,这也是“委派”与“委托”的最主要的区别。
2.何谓“从事公务”。“从事公务”是国家工作人员的本质特征,也是认定行为人是否是国家工作人员的实质标准,对于国有控股、参股公司中的工作人员要认定为国家工作人员除了要受特定主体的委派外,还必须在国有控股、参股公司中从事公务。其本质特征有两点:一是国家代表性,即公务是代表国家进行的。是一种国家管理性质的行为,而不是受某个个人、集体或者团体之托所进行的行为。二是具有管理性,即对公共事务进行管理。
四、关于“双重身份”与“转委派”
在实践中,经常有这样一种情况,被国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,按照《中华人民共和国公司法》和公司章程的规定,又被该公司董事会任命为总经理职务。这时候被委派人员就有了两种身份:即“国家委派人员”和“公司总经理”,前一身份是国家工作人员,后一种身份是公司管理人员。当他在公司利用职务实施经济犯罪时,对其主体身份的认定就是定罪的关键。在该种情况下,如果该行为人利用的是国家赋予他的权力实施犯罪,例如监管国有资产,那么其主体身份就是“国家委派人员”,属于国家工作人员犯罪;如果该行为人是利用“公司总经理”的身份实施犯罪,那么就是非国家工作人员犯罪。
如果行为人在犯罪时利用了“国家委派人员”和“公司总经理”两种身份,在这种情况下,笔者认为对行为人应当以国家工作人员犯罪论处,只要利用了国家工作人员的身份犯罪就侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,而职务行为的廉洁性正是贪污和挪用公款犯罪侵犯的最重要的法益。既然利用了国家工作人员的身份当然就可以以国家工作人员犯罪论处。
司法实践中还有被委派的人员在国家控股、参该公司工作以后,又被该公司“委派”到另一家非国有公司从事管理工作,这就是所谓的“转委派”。只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员才具有“准国家工作人员”的身份,而国家控股、参该公司不是国有公司,其不具有“委派”的适格的主体,被国家控股、参股公司“委派”到另一家非国有公司从事管理工作的人员不具有“国家工作人员”的身份,该人员在该非国有公司利用职务实施经济犯罪不能以国家工作人员犯罪论处。
五、国有控股、参股公司中职务犯罪认定综论
1、贪污、挪用公款的行为不但侵犯了国有财产权,还侵犯了职务行为的廉洁性,侵犯的是复杂法益,行为人只要实施了贪污或者挪用公款的行为,侵犯了上述两种法益中的一种,就可以构成贪污罪或者挪用公款罪。
2、正确界定企业改制完成的时间,有助于正确判断企业性质及其工作人员身份发生变化的时点。原则上以企业登记时间为主,若发生怠于登记或错误登记等情形,导致登记形式与实质不符时,辅以机构改组时间比较妥当。
六、结论
在市场经济的大环境下,国家在保护国有经济的同时,对非国有经济体也要实行平等的保护,国有控股、参股公司不能视作国有公司。按照《中华人民共和国刑法》第93条的规定只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国家控股、参股公司中从事公务的人员才能被视作国家工作人员,司法实践中要严格把握“委派”与“公务”的含义,这些人员利用职权侵犯国家控股、参股公司的财产权要按国家工作人员犯罪定罪处罚。
(作者通讯地址:崇左市江州区人民检察院,广西崇左532200)
一、国有公司的概念及国有控股、参股公司的性质
根据《中华人民共和国宪法》的规定,国有公司、企业的财产全部归国家所有。而对于那些非国有单位与国有单位共同出资组建的股份公司而言,作为股东之一的国有单位所享有的是与其出资比例相一致的资产收益权、重大决策权和选择管理者等权利,只有他们共同投资设立的股份公司才享有股东投资形成的全部法人财产权。《中华人民共和国宪法》同时规定,国家保护合法的私有财产权不受侵犯。对于国有控股、参股公司中的非国家股东,不管是个人投资者还是其他合法投资者,都享有与其股权相适应的资产收益权。在国有控股、参股公司中的国有资产所有权属于国家,而不是说公司的全部财产属于国家所有,所以这样的公司当然就不能称之为国有公司,这与《中华人民共和国公司法》的规定也是一致的。
《中华人民共和国刑法》第93条所讲的“国有公司、企业”应当限制为资产全部为国有的公司、企业,即国有独资。即只有国有独资公司才是国有公司,其他国有控投、参股公司都不是国有公司。
二、国有控股、参股公司中国家工作人员身份的认定
对于国有控股、参股公司中国家工作人员身份的认定,其作用在于界定国有控股、参股公司工作人员中贪污贿赂犯罪主体的范围。如果将国有资本控股、参股公司视为国有公司,在刑法理论上这些公司从事管理工作的人员犯经济职务罪都将会被视作国家工作人员犯罪,这将颠覆《中华人民共和国刑法》关于国家工作人员经济职务犯罪的相关规定。《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》指出在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。
三、对“受委派从事公务”的理解
只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股公司中从事公务的人员才属于《中华人民共和国刑法》第93条规定的准国家工作人员。因此,如何理解“委派”和“从事公务”在司法实践中显得尤其重要。
1.何谓“委派”。对于国家工作人员的认定,刑法学理论界有“身份论”和“公务论”之争。“身份论”认为,国家工作人员犯罪是一种职务型犯罪,作为犯罪主体的国家工作人员必须具有国家工作人员的资格身份;“公务论”认为,犯罪主体是否是国家工作人员,应当以其是否从事公务来决定,而不问其是否具有国家工作人员的资格身份。从相关法律规定与司法实践来考察,应当采取公务论。由此可见,被委派人员只要在国有控股、参股公司从事的是公务活动就可以认定其为国家工作人员,其在委派前是否具有国家工作人员身份没有影响。
委派单位必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位,并且是以单位的名义进行的委派。委派到国家控股、参股公司中的人员必须是从事领导、监督、管理等公务活动。委派主体在其权限范围内,一般以书面形式进行,受委派人员也应以明确的方式表示接受。委派关系成立后,委派人与受委派人之间形成了一种行政上的隶属关系,受委派人要接受委派人的领导、管理、监督,两者是领导与被领导的关系,这也是“委派”与“委托”的最主要的区别。
2.何谓“从事公务”。“从事公务”是国家工作人员的本质特征,也是认定行为人是否是国家工作人员的实质标准,对于国有控股、参股公司中的工作人员要认定为国家工作人员除了要受特定主体的委派外,还必须在国有控股、参股公司中从事公务。其本质特征有两点:一是国家代表性,即公务是代表国家进行的。是一种国家管理性质的行为,而不是受某个个人、集体或者团体之托所进行的行为。二是具有管理性,即对公共事务进行管理。
四、关于“双重身份”与“转委派”
在实践中,经常有这样一种情况,被国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,按照《中华人民共和国公司法》和公司章程的规定,又被该公司董事会任命为总经理职务。这时候被委派人员就有了两种身份:即“国家委派人员”和“公司总经理”,前一身份是国家工作人员,后一种身份是公司管理人员。当他在公司利用职务实施经济犯罪时,对其主体身份的认定就是定罪的关键。在该种情况下,如果该行为人利用的是国家赋予他的权力实施犯罪,例如监管国有资产,那么其主体身份就是“国家委派人员”,属于国家工作人员犯罪;如果该行为人是利用“公司总经理”的身份实施犯罪,那么就是非国家工作人员犯罪。
如果行为人在犯罪时利用了“国家委派人员”和“公司总经理”两种身份,在这种情况下,笔者认为对行为人应当以国家工作人员犯罪论处,只要利用了国家工作人员的身份犯罪就侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,而职务行为的廉洁性正是贪污和挪用公款犯罪侵犯的最重要的法益。既然利用了国家工作人员的身份当然就可以以国家工作人员犯罪论处。
司法实践中还有被委派的人员在国家控股、参该公司工作以后,又被该公司“委派”到另一家非国有公司从事管理工作,这就是所谓的“转委派”。只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员才具有“准国家工作人员”的身份,而国家控股、参该公司不是国有公司,其不具有“委派”的适格的主体,被国家控股、参股公司“委派”到另一家非国有公司从事管理工作的人员不具有“国家工作人员”的身份,该人员在该非国有公司利用职务实施经济犯罪不能以国家工作人员犯罪论处。
五、国有控股、参股公司中职务犯罪认定综论
1、贪污、挪用公款的行为不但侵犯了国有财产权,还侵犯了职务行为的廉洁性,侵犯的是复杂法益,行为人只要实施了贪污或者挪用公款的行为,侵犯了上述两种法益中的一种,就可以构成贪污罪或者挪用公款罪。
2、正确界定企业改制完成的时间,有助于正确判断企业性质及其工作人员身份发生变化的时点。原则上以企业登记时间为主,若发生怠于登记或错误登记等情形,导致登记形式与实质不符时,辅以机构改组时间比较妥当。
六、结论
在市场经济的大环境下,国家在保护国有经济的同时,对非国有经济体也要实行平等的保护,国有控股、参股公司不能视作国有公司。按照《中华人民共和国刑法》第93条的规定只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国家控股、参股公司中从事公务的人员才能被视作国家工作人员,司法实践中要严格把握“委派”与“公务”的含义,这些人员利用职权侵犯国家控股、参股公司的财产权要按国家工作人员犯罪定罪处罚。
(作者通讯地址:崇左市江州区人民检察院,广西崇左532200)