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证明责任,是一个重大而又复杂的理论问题。国外对证明责任理论的关注与探讨经久而弥新,直至今日仍未有定论,而我国传统理论却并未给与足够的重视。尤其在刑事诉讼领域,长期以来存在对刑事诉讼证明责任概念、功能及分配的严重误解,制约和扭曲了刑事诉讼证明责任理论的发展。现在正是刑事诉讼明责任理论摒弃陈旧错误观念,重构科学合理理论的时候了。学者们对刑事诉讼证明责任问题的研究方兴未艾,本文也借此契机发表一己浅见,求教于各位方家。
本文第一章阐述诉讼证明的问题。诉讼证明是诉讼证明责任所属的理论范畴,传统理论上对诉讼证明理解的偏差导致了对证明责任理解的偏差。因此首先要对诉讼证明概念进行反思,为其正名,以便为后文论述证明责任奠定基础。
传统诉讼证明观点严重忽视了诉讼对证明行为的影响,造成诉讼证明过于宽泛的概念,其实诉讼证明指的是:诉讼当事人在法庭审理中依照法律规定的程序和要求,向审判机关提出事实主张,运用证据进行论证,说服法官相信己方主张事实真实,反驳他方主张事实的诉讼活动。诉讼证明有其自身独特的体系,包括诉讼证明主体、诉讼证明客体、证明标准和证明责任四个构成要素。每一个构成要素在诉讼证明体系中都发挥着不可替代的功能,并相互联系作用,共同完成诉讼证明。诉讼证明的实质就是证明主体履行其证明责任,将对证明客体的论证达到证明标准的活动。证明责任在诉讼证明体系中处于核心地位。
第二章比较两大法系证明责任的内涵,介绍我国对于刑事诉讼证明责任概念的不同观点,试图分析我国对刑事诉讼证明责任的理解与他国有关理论存在较大差异的原因。
“证明责任”始至罗马法,两大法系虽然在有关证明责任涵义的理论上与罗马法传统的证明责任观念一脉相承,有共通之处,但大陆法系国家和英美法系国家在诉讼理念、诉讼结构及具体的诉讼规则,甚至实体法理论上又存在较大差异,因之关于证明责任涵义的理论各成体系。按照英美法系学者的普遍观点,“证明责任”包含双重涵义:一是提出证据责任;二是说服责任。其中“说服责任”是“证明责任”的本质。在大陆法系国家德国,“证明责任”也包含双重涵义:一是主观证明责任;二是客观证明责任。其中“客观证明责任”是“证明责任”的本质。两大法系关于证明责任概念的争论是围绕其本质展开的,而我国关于证明责任概念的争论却是围绕证明责任的主体展开的,对证明责任的理解不同于他国。这是由以下原因造成的:(1)我国翻译和使用“证明责任”相关术语非常混乱。(2)证明责任内涵本身复杂,难以认清其本质。(3)我国长期以“客观主义认识论”为指导思想,在刑事诉讼中以侦查为中心,形成“线形诉讼结构”和超职权主义诉讼模式,这深刻影响了对证明责任的正确理解。
第三章尝试在现代诉讼基本原理和价值理念的指引下,在正确理解诉讼证明、并借鉴外国理论的基础上,重构我国证明责任概念,阐述证明责任的功能。
本文认为,逻辑上完整的证明责任涵义包括以下内容:事实主张,提供证据责任,说服责任以及证明不能,承担不利后果的责任。其中,事实主张责任指明证明责任实体法上的内容,不利后果负担反映证明责任的本质,而提供证据责任和说服责任又是有效履行证明责任的关键。作为证明责任有机组成部分的四种责任是紧密联系、不可分割的,它们之间存在着逻辑上的必然的因果联系,即“如果提出诉讼主张,则必须提出证据证明并达到法定标准,否则承担败诉的不利后果。”
探讨证明责任的功能有利于进一步了解证明责任内涵的逻辑联系,深刻理解证明责任的价值和意义。证明责任的本质功能是当事实真伪不明时,指示法官裁判。“事实真伪不明”状况的出现是诉讼机制先天不足造成的,一旦出现这种状况,法官不能拒绝下判,又不能恣意下判。于是适用证明责任规范作出证明责任判决解决了这一难题。证明责任为排除法官的任意裁决和正当结果的实现提供了正当依据,体现了实体正义和程序正义双重价值。但法官根据证明责任规范裁判始终是“最后的救济”,因为不利后果负担责任并不是在每一个具体诉讼中都实际发生。如果当事人有效履行了主观的、行为意义上的证明责任(包括事实主张责任、提供证据责任和说服责任),则客观的、结果意义上的证明责任(不利后果负担责任)所具有的功能就不会实际发生作用。事实上,也没有人愿意它实际发生作用。为了避免本质意义上的证明责任及其功能在具体的诉讼中显现,由其本质派生的主观的、行为意义上的证明责任的功能的发挥在具体诉讼中就显得重要了,它促使证明责任主体完成诉讼证明,避免不利后果负担。证明责任在诉讼过程中的功能发挥因不同诉讼制度的影响而有所不同。采当事人主义诉讼模式的英美法系国家贯彻“对抗式辩论原则”。证明责任的逻辑性在诉讼中表现得非常紧密而且明显,其促使当事人推进诉讼、完成诉讼证明的功能也发挥得淋漓尽致。而采职权主义诉讼模式的大陆法系国家则贯彻“调查原则”。这使当事人是否完成诉讼证明与案件的裁判结果失去一一对应的关系,证明责任的逻辑性也因此而表现得不紧密,其功能的发挥有所弱化。
第四章重点论述刑事诉讼证明责任的分配问题。
文章首先在正确理解诉讼证明的基础上,对我国刑事诉讼证明责任主体进行澄清,即解决刑事诉讼证明责任应在哪些主体范围内分配的问题。认为(1)检察机关在刑事诉讼中是当然的证明责任主体。(2)被告人以不负证明责任为原则,负证明责任为例外。(3)审判机关没有自己的诉讼主张,不承担任何不利的诉讼后果,没有举证之必要,即便有调查取证权也是与审判职权相联系的,与证明责任毫无关系。(4)侦查机关的侦查活动并非诉讼证明,而是典型的认识活动,因此侦查机关也非刑事诉讼证明责任主体。(5)关于其他身份的诉讼参与人是否责任主体文中也有论及。总之,刑事诉讼证明责任主体仅限于控诉方和被告方。
文章进一步探讨刑事诉讼证明责任如何在控诉方和被告方分配的问题,这正是刑事诉讼证明责任分配理论的核心问题。由于我国传统理论对证明责任概念的错误认识,导致分配理论一直偏离重心,立法上对刑事诉讼证明责任的分配也模糊不清,刑事诉讼证明责任的分配在司法上更是发挥不了应有的功能,相反带来不少恶果,许多本该由控诉方承担证明责任的情况却由被告人承担了证明自己无罪的责任。现在我国对刑事诉讼证明责任分配的错误认识和模糊不清是到了非扭转不可的时候了。本文归纳出了决定和影响刑事诉讼证明责任风险负担的三方面的因素,即(1)无罪推定原则对刑事诉讼证明责任的分配起到了至关重要的作用,由它决定刑事诉讼中控诉方承担证明责任是分配原则,并要达到“排除合理怀疑”的程度。(2)被告人也不是绝对的完全不承担证明责任,当实体法运用推定的方法卸除控诉方对某些特定事项的证明责任时,实际上被告人要承担反驳该推定效果的事实的证明责任,但其所要达到的证明标准只要达到“盖然性占优势”的证明标准即可。(3)证明标准是衡量当事人是否履行证明责任的尺度。被告人证明要达到的程度比控诉方证明要达到的程度低,实际上使被告人承担证明责任的负担比控诉方承担证明责任的负担轻。
文章最后提出刑事诉讼证明责任的分配问题是一个涉及实体法、程序法及法律解释等众多学科的问题,需要多方共同努力,探索适合我国国情的、公正合理的分配理论。在考虑被告人承担证明责任的情况时,无论如何,都要考虑以下因素:(1)完善无罪推定原则和相关配套规则,落实控诉方承担证明责任的原则。(2)刑事立法和解释上应对被告人承担证明责任的情况详细明确规定。(3)我国应当细分证明标准,使之具有可操作性,与证明责任的分配相适应。被告人承担证明责任所要达到的证明程度应低于控诉方的证明程度,在要求被告人承担证明责任的同时减轻其风险负担,是打击犯罪与保护人权之间平衡的结果。
本文第一章阐述诉讼证明的问题。诉讼证明是诉讼证明责任所属的理论范畴,传统理论上对诉讼证明理解的偏差导致了对证明责任理解的偏差。因此首先要对诉讼证明概念进行反思,为其正名,以便为后文论述证明责任奠定基础。
传统诉讼证明观点严重忽视了诉讼对证明行为的影响,造成诉讼证明过于宽泛的概念,其实诉讼证明指的是:诉讼当事人在法庭审理中依照法律规定的程序和要求,向审判机关提出事实主张,运用证据进行论证,说服法官相信己方主张事实真实,反驳他方主张事实的诉讼活动。诉讼证明有其自身独特的体系,包括诉讼证明主体、诉讼证明客体、证明标准和证明责任四个构成要素。每一个构成要素在诉讼证明体系中都发挥着不可替代的功能,并相互联系作用,共同完成诉讼证明。诉讼证明的实质就是证明主体履行其证明责任,将对证明客体的论证达到证明标准的活动。证明责任在诉讼证明体系中处于核心地位。
第二章比较两大法系证明责任的内涵,介绍我国对于刑事诉讼证明责任概念的不同观点,试图分析我国对刑事诉讼证明责任的理解与他国有关理论存在较大差异的原因。
“证明责任”始至罗马法,两大法系虽然在有关证明责任涵义的理论上与罗马法传统的证明责任观念一脉相承,有共通之处,但大陆法系国家和英美法系国家在诉讼理念、诉讼结构及具体的诉讼规则,甚至实体法理论上又存在较大差异,因之关于证明责任涵义的理论各成体系。按照英美法系学者的普遍观点,“证明责任”包含双重涵义:一是提出证据责任;二是说服责任。其中“说服责任”是“证明责任”的本质。在大陆法系国家德国,“证明责任”也包含双重涵义:一是主观证明责任;二是客观证明责任。其中“客观证明责任”是“证明责任”的本质。两大法系关于证明责任概念的争论是围绕其本质展开的,而我国关于证明责任概念的争论却是围绕证明责任的主体展开的,对证明责任的理解不同于他国。这是由以下原因造成的:(1)我国翻译和使用“证明责任”相关术语非常混乱。(2)证明责任内涵本身复杂,难以认清其本质。(3)我国长期以“客观主义认识论”为指导思想,在刑事诉讼中以侦查为中心,形成“线形诉讼结构”和超职权主义诉讼模式,这深刻影响了对证明责任的正确理解。
第三章尝试在现代诉讼基本原理和价值理念的指引下,在正确理解诉讼证明、并借鉴外国理论的基础上,重构我国证明责任概念,阐述证明责任的功能。
本文认为,逻辑上完整的证明责任涵义包括以下内容:事实主张,提供证据责任,说服责任以及证明不能,承担不利后果的责任。其中,事实主张责任指明证明责任实体法上的内容,不利后果负担反映证明责任的本质,而提供证据责任和说服责任又是有效履行证明责任的关键。作为证明责任有机组成部分的四种责任是紧密联系、不可分割的,它们之间存在着逻辑上的必然的因果联系,即“如果提出诉讼主张,则必须提出证据证明并达到法定标准,否则承担败诉的不利后果。”
探讨证明责任的功能有利于进一步了解证明责任内涵的逻辑联系,深刻理解证明责任的价值和意义。证明责任的本质功能是当事实真伪不明时,指示法官裁判。“事实真伪不明”状况的出现是诉讼机制先天不足造成的,一旦出现这种状况,法官不能拒绝下判,又不能恣意下判。于是适用证明责任规范作出证明责任判决解决了这一难题。证明责任为排除法官的任意裁决和正当结果的实现提供了正当依据,体现了实体正义和程序正义双重价值。但法官根据证明责任规范裁判始终是“最后的救济”,因为不利后果负担责任并不是在每一个具体诉讼中都实际发生。如果当事人有效履行了主观的、行为意义上的证明责任(包括事实主张责任、提供证据责任和说服责任),则客观的、结果意义上的证明责任(不利后果负担责任)所具有的功能就不会实际发生作用。事实上,也没有人愿意它实际发生作用。为了避免本质意义上的证明责任及其功能在具体的诉讼中显现,由其本质派生的主观的、行为意义上的证明责任的功能的发挥在具体诉讼中就显得重要了,它促使证明责任主体完成诉讼证明,避免不利后果负担。证明责任在诉讼过程中的功能发挥因不同诉讼制度的影响而有所不同。采当事人主义诉讼模式的英美法系国家贯彻“对抗式辩论原则”。证明责任的逻辑性在诉讼中表现得非常紧密而且明显,其促使当事人推进诉讼、完成诉讼证明的功能也发挥得淋漓尽致。而采职权主义诉讼模式的大陆法系国家则贯彻“调查原则”。这使当事人是否完成诉讼证明与案件的裁判结果失去一一对应的关系,证明责任的逻辑性也因此而表现得不紧密,其功能的发挥有所弱化。
第四章重点论述刑事诉讼证明责任的分配问题。
文章首先在正确理解诉讼证明的基础上,对我国刑事诉讼证明责任主体进行澄清,即解决刑事诉讼证明责任应在哪些主体范围内分配的问题。认为(1)检察机关在刑事诉讼中是当然的证明责任主体。(2)被告人以不负证明责任为原则,负证明责任为例外。(3)审判机关没有自己的诉讼主张,不承担任何不利的诉讼后果,没有举证之必要,即便有调查取证权也是与审判职权相联系的,与证明责任毫无关系。(4)侦查机关的侦查活动并非诉讼证明,而是典型的认识活动,因此侦查机关也非刑事诉讼证明责任主体。(5)关于其他身份的诉讼参与人是否责任主体文中也有论及。总之,刑事诉讼证明责任主体仅限于控诉方和被告方。
文章进一步探讨刑事诉讼证明责任如何在控诉方和被告方分配的问题,这正是刑事诉讼证明责任分配理论的核心问题。由于我国传统理论对证明责任概念的错误认识,导致分配理论一直偏离重心,立法上对刑事诉讼证明责任的分配也模糊不清,刑事诉讼证明责任的分配在司法上更是发挥不了应有的功能,相反带来不少恶果,许多本该由控诉方承担证明责任的情况却由被告人承担了证明自己无罪的责任。现在我国对刑事诉讼证明责任分配的错误认识和模糊不清是到了非扭转不可的时候了。本文归纳出了决定和影响刑事诉讼证明责任风险负担的三方面的因素,即(1)无罪推定原则对刑事诉讼证明责任的分配起到了至关重要的作用,由它决定刑事诉讼中控诉方承担证明责任是分配原则,并要达到“排除合理怀疑”的程度。(2)被告人也不是绝对的完全不承担证明责任,当实体法运用推定的方法卸除控诉方对某些特定事项的证明责任时,实际上被告人要承担反驳该推定效果的事实的证明责任,但其所要达到的证明标准只要达到“盖然性占优势”的证明标准即可。(3)证明标准是衡量当事人是否履行证明责任的尺度。被告人证明要达到的程度比控诉方证明要达到的程度低,实际上使被告人承担证明责任的负担比控诉方承担证明责任的负担轻。
文章最后提出刑事诉讼证明责任的分配问题是一个涉及实体法、程序法及法律解释等众多学科的问题,需要多方共同努力,探索适合我国国情的、公正合理的分配理论。在考虑被告人承担证明责任的情况时,无论如何,都要考虑以下因素:(1)完善无罪推定原则和相关配套规则,落实控诉方承担证明责任的原则。(2)刑事立法和解释上应对被告人承担证明责任的情况详细明确规定。(3)我国应当细分证明标准,使之具有可操作性,与证明责任的分配相适应。被告人承担证明责任所要达到的证明程度应低于控诉方的证明程度,在要求被告人承担证明责任的同时减轻其风险负担,是打击犯罪与保护人权之间平衡的结果。