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（贵州民族大学，贵州 贵阳 550025）
【摘要】：随着我国社会主义的发展与进步，胎儿利益的保护问题也越来越受到人们的重视。本文通过分析胎儿的民事法律地位，探讨胎儿利益的保护范围以及胎儿利益保护的立法例，并以此为基础指出我国目前民法对胎儿利益保护存在的不足之处，针对此问题，提出一些有关立法与司法实践的合理化建议，希望对胎儿利益的保护制度的构建有一些帮助。
【关键词】：胎儿利益；侵权行为；完善立法；司法保护
一、胎儿的民事法律地位
（一）胎儿的民事法律地位
自然人民事权利能力始于出生，胎儿尚未出生，不具有权利能力，这是很多国家和地区民法的规定。但是任何人都是经过胎儿期间才可能成为一个民事主体，所以对于胎儿，只因其出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的。在自然人出生之前，也客观存在着某些人生利益，对这些人生利益有予以保护的必要。
虽然近年来胎儿利益应当受到保护几乎成了学界的共识，但是对胎儿保护是作为独立的民事主体来进行还是仅把胎儿作为受保护的法益以及胎儿是否具有民事权利能力，目前尚无定论。胎儿的民事权利能力是指胎儿具备享有民事权利承担民事义务的资格。它是确定胎儿法律地位的基础。胎儿具有权利能力就是法定的民事主体，否则即便是给予保护，也只能作为法定利益者受到保护。
（二）胎儿民事权利能力的取得方式
关于胎兒权利能力的取得方式，学理上有法定停止条件说和法定解除条件说两种。
1.法定停止条件说。该说认为在怀胎期间胎儿并没有权利能力，胎儿的权利能力的取得附有停止条件——活着出生。该说实际上在承认保护胎儿利益时，并不承认在胎儿涉及利益的当时具有权利能力，只有在胎儿活着出生时，才能够取得。此种学说，为日本判例所采用。但是如依据此学说在问题发生当时，将会导致权利主体的虚位，从而在问题发生当时无法确认代理人，从而造成胎儿利益保护人不确定。
2.法定解除条件说。该学说认为，即使在怀孕期间，胎儿也被视为具有与出生的人同样的法律地位，具有权利能力。如果以后胎儿为死产时，其已经取得的权利能力才被溯及地取消。亦即胎儿的权利能力之取得附有解除条件。此说为我国台湾地区民法所采用。基于该学说，当发生涉及胎儿利益之事项时，胎儿视为已出生，取得权利能力，但由于胎儿的特殊性，其无法行使权利，因此可以将其父母确定为其法定代理人，从而能够及时地行使自己的权利，避免了权利主体虚位的问题。
二、胎儿利益应受保护的范围
要给予胎儿利益全面而有效的保护，就必须要明确其受保护的范围。胎儿利益，可分为人身利益和财产利益两大类。
（一）人身利益
1.健康利益。在胎儿时期受到侵害，是否有权向法院提起诉讼，请求致害人经济赔偿？胎儿在遭受不法侵害而导致健康利益受损时，得主张损害赔偿是有经验可借鉴的。2.身份利益。3.受抚养利益。4.代理或监护利益。
（二）财产利益
财产利益从根本上讲是基于人身利益而产生的，以人身利益为前提。
1.财产继承利益。事实上目前各国法律都对胎儿继承利益有具体的规定。如德国民法典第1923条第2款规定：“在继承开始之时已经孕育，但尚未出生的胎儿，视为在继承开始之前出生。”该款规定涉及的情形为：父亲死亡之时，母亲正处于怀孕状态。2.受遗赠利益。胎儿在母体内有权作为受遗赠人接受他人遗赠的财产。
三、现有立法对胎儿利益的保护模式
（一）总括保护主义
总括保护主义又称概括保护主义。即凡涉及胎儿利益之保护时，视为其已经出生。我国台湾地区民法典第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”此种模式对胎儿利益的保护是相当完善而有力的，它从婴儿出生时就溯及既往其为胎儿时便享有权力能力，使得胎儿的各项权利得以有了需求法律保护的权利来源，相应地解决了一些法律关于自然人的权利始于出生带来的一系列的关于胎儿利益保护的不足。
（二）个别保护主义
个别保护主义的要义在于胎儿原则上无权利能力，但于若干例外情形视为其具有权利能力。此种保护模式与前项所述的保护模式有一定的重合之处，因为其只是保护某些特殊场合下的胎儿利益，并且是有一定的限制的，是一种相对的保护主义，是对自然人民事权利起始学说的一种继承下的变通，尚未突破，因而其保护是片面的，甚至可以说是局限性的。
（三）绝对主义
绝对主义，即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则。其是严格遵循传统民法关于自然人民事权利的起始学说的，是不承认胎儿在任何领域内有与自然人相同的权利。按照该立法模式，胎儿不属于民事法律关系中的主体，则胎儿的利益不受法律保护。
四、我国胎儿利益保护的现状及其不足
（一）立法保护及不足
我国现行立法对胎儿利益的保护主要有两个方面：一是《继承法》第28条：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额依照法定继承处理。”本条主要是为了保护未来出生的人的继承权，并没有给予胎儿继承权。“留而不给”，不利于胎儿利益的及时实现。二是《刑法》第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”
（二）司法保护及不足
我国司法实践中，胎儿所遭受的伤害大都视为对孕妇或产妇的人身损害。然而，无论是从理论上看，还是从实践上看，母亲的利益都不能完全囊括胎儿人身利益。因为胎儿的利益和母亲的利益不是同一个概念。胎儿的生命利益、健康利益等其他人格利益比较特殊，不但不同于母亲的利益，有时甚至与母亲的某些利益发生激烈的冲突，比如生活中存在的堕胎问题。如果不以胎儿自己的名义进行保护，就可能造成胎儿利益被母亲权利所挤兑。
五、我国胎儿利益保护的立法完善
（一）采用总保护主义模式完善立法
从目前的立法趋势和各国的立法情况看，赋予胎儿一定的民事主体资格，承认胎儿具有民事权利能力，已被越来越多的国家认可和接受。综观世界各国立法和我国台湾的立法，对胎儿利益的保护应采取总括保护主义模式。因为这种模式，对胎儿权益的保护比较完善，它概括保护着出生的胎儿出生前的利益，既扩大了胎儿权益保护的范围，又体现了法律的基本价值目标。
（二）明确侵犯胎儿利益的侵权行为的构成要件
要充分保护胎儿的利益，就必须要明确侵犯胎儿利益的侵权行为的构成要件。只有这样才能对侵犯胎儿利益的行为进行界定，才能使胎儿利益的保护在司法实践中具有可操作性。依据传统的侵权法的原理，侵害胎儿利益的侵权行应具备以下构成要件：第一，行为违法性。第二，侵权人有过错。第三，有损害事实和结果。 第四，违法行为和损害结果之间有因果关系。
（三）完善胎儿利益的司法保护
在司法实践中可以考虑做好一下几点：第一，胎儿人身利益应当受到法律保护，其在母体中受到身体损害或者健康的损害，法律确认其损害赔偿请求权。
第二，胎儿尚在母腹中，没有民事行为能力，其损害赔偿请求权不是由其母亲行使，而是依照监护制度，由其监护人作为法定代理人依法行使；第三，如果受害人受到非法侵害致胎儿流产、死产的，受害人或者其他监护人亦享有损害赔偿请求权。这里的损害，既包括健康权、生育权损害，也包括因胎儿死亡给他们带来的精神损害。第四，在相关法律或司法解释没出台之前，应根据诚实信用、公序良俗等民法的基本原则，对《关于審理人身损害赔偿若干问题的解释》等现有法律法规做出有利于保护胎儿利益的解释。
参考文献：
[1]四宫和夫.日本民法总则[M].台湾：五南图书出版公司，1995：46-47.
[2]朱呈义.关于侵害胎儿人身权益的几个问题[J].北京：法学杂志，2005：（5）34
【摘要】：随着我国社会主义的发展与进步，胎儿利益的保护问题也越来越受到人们的重视。本文通过分析胎儿的民事法律地位，探讨胎儿利益的保护范围以及胎儿利益保护的立法例，并以此为基础指出我国目前民法对胎儿利益保护存在的不足之处，针对此问题，提出一些有关立法与司法实践的合理化建议，希望对胎儿利益的保护制度的构建有一些帮助。
【关键词】：胎儿利益；侵权行为；完善立法；司法保护
一、胎儿的民事法律地位
（一）胎儿的民事法律地位
自然人民事权利能力始于出生，胎儿尚未出生，不具有权利能力，这是很多国家和地区民法的规定。但是任何人都是经过胎儿期间才可能成为一个民事主体，所以对于胎儿，只因其出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的。在自然人出生之前，也客观存在着某些人生利益，对这些人生利益有予以保护的必要。
虽然近年来胎儿利益应当受到保护几乎成了学界的共识，但是对胎儿保护是作为独立的民事主体来进行还是仅把胎儿作为受保护的法益以及胎儿是否具有民事权利能力，目前尚无定论。胎儿的民事权利能力是指胎儿具备享有民事权利承担民事义务的资格。它是确定胎儿法律地位的基础。胎儿具有权利能力就是法定的民事主体，否则即便是给予保护，也只能作为法定利益者受到保护。
（二）胎儿民事权利能力的取得方式
关于胎兒权利能力的取得方式，学理上有法定停止条件说和法定解除条件说两种。
1.法定停止条件说。该说认为在怀胎期间胎儿并没有权利能力，胎儿的权利能力的取得附有停止条件——活着出生。该说实际上在承认保护胎儿利益时，并不承认在胎儿涉及利益的当时具有权利能力，只有在胎儿活着出生时，才能够取得。此种学说，为日本判例所采用。但是如依据此学说在问题发生当时，将会导致权利主体的虚位，从而在问题发生当时无法确认代理人，从而造成胎儿利益保护人不确定。
2.法定解除条件说。该学说认为，即使在怀孕期间，胎儿也被视为具有与出生的人同样的法律地位，具有权利能力。如果以后胎儿为死产时，其已经取得的权利能力才被溯及地取消。亦即胎儿的权利能力之取得附有解除条件。此说为我国台湾地区民法所采用。基于该学说，当发生涉及胎儿利益之事项时，胎儿视为已出生，取得权利能力，但由于胎儿的特殊性，其无法行使权利，因此可以将其父母确定为其法定代理人，从而能够及时地行使自己的权利，避免了权利主体虚位的问题。
二、胎儿利益应受保护的范围
要给予胎儿利益全面而有效的保护，就必须要明确其受保护的范围。胎儿利益，可分为人身利益和财产利益两大类。
（一）人身利益
1.健康利益。在胎儿时期受到侵害，是否有权向法院提起诉讼，请求致害人经济赔偿？胎儿在遭受不法侵害而导致健康利益受损时，得主张损害赔偿是有经验可借鉴的。2.身份利益。3.受抚养利益。4.代理或监护利益。
（二）财产利益
财产利益从根本上讲是基于人身利益而产生的，以人身利益为前提。
1.财产继承利益。事实上目前各国法律都对胎儿继承利益有具体的规定。如德国民法典第1923条第2款规定：“在继承开始之时已经孕育，但尚未出生的胎儿，视为在继承开始之前出生。”该款规定涉及的情形为：父亲死亡之时，母亲正处于怀孕状态。2.受遗赠利益。胎儿在母体内有权作为受遗赠人接受他人遗赠的财产。
三、现有立法对胎儿利益的保护模式
（一）总括保护主义
总括保护主义又称概括保护主义。即凡涉及胎儿利益之保护时，视为其已经出生。我国台湾地区民法典第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”此种模式对胎儿利益的保护是相当完善而有力的，它从婴儿出生时就溯及既往其为胎儿时便享有权力能力，使得胎儿的各项权利得以有了需求法律保护的权利来源，相应地解决了一些法律关于自然人的权利始于出生带来的一系列的关于胎儿利益保护的不足。
（二）个别保护主义
个别保护主义的要义在于胎儿原则上无权利能力，但于若干例外情形视为其具有权利能力。此种保护模式与前项所述的保护模式有一定的重合之处，因为其只是保护某些特殊场合下的胎儿利益，并且是有一定的限制的，是一种相对的保护主义，是对自然人民事权利起始学说的一种继承下的变通，尚未突破，因而其保护是片面的，甚至可以说是局限性的。
（三）绝对主义
绝对主义，即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则。其是严格遵循传统民法关于自然人民事权利的起始学说的，是不承认胎儿在任何领域内有与自然人相同的权利。按照该立法模式，胎儿不属于民事法律关系中的主体，则胎儿的利益不受法律保护。
四、我国胎儿利益保护的现状及其不足
（一）立法保护及不足
我国现行立法对胎儿利益的保护主要有两个方面：一是《继承法》第28条：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额依照法定继承处理。”本条主要是为了保护未来出生的人的继承权，并没有给予胎儿继承权。“留而不给”，不利于胎儿利益的及时实现。二是《刑法》第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”
（二）司法保护及不足
我国司法实践中，胎儿所遭受的伤害大都视为对孕妇或产妇的人身损害。然而，无论是从理论上看，还是从实践上看，母亲的利益都不能完全囊括胎儿人身利益。因为胎儿的利益和母亲的利益不是同一个概念。胎儿的生命利益、健康利益等其他人格利益比较特殊，不但不同于母亲的利益，有时甚至与母亲的某些利益发生激烈的冲突，比如生活中存在的堕胎问题。如果不以胎儿自己的名义进行保护，就可能造成胎儿利益被母亲权利所挤兑。
五、我国胎儿利益保护的立法完善
（一）采用总保护主义模式完善立法
从目前的立法趋势和各国的立法情况看，赋予胎儿一定的民事主体资格，承认胎儿具有民事权利能力，已被越来越多的国家认可和接受。综观世界各国立法和我国台湾的立法，对胎儿利益的保护应采取总括保护主义模式。因为这种模式，对胎儿权益的保护比较完善，它概括保护着出生的胎儿出生前的利益，既扩大了胎儿权益保护的范围，又体现了法律的基本价值目标。
（二）明确侵犯胎儿利益的侵权行为的构成要件
要充分保护胎儿的利益，就必须要明确侵犯胎儿利益的侵权行为的构成要件。只有这样才能对侵犯胎儿利益的行为进行界定，才能使胎儿利益的保护在司法实践中具有可操作性。依据传统的侵权法的原理，侵害胎儿利益的侵权行应具备以下构成要件：第一，行为违法性。第二，侵权人有过错。第三，有损害事实和结果。 第四，违法行为和损害结果之间有因果关系。
（三）完善胎儿利益的司法保护
在司法实践中可以考虑做好一下几点：第一，胎儿人身利益应当受到法律保护，其在母体中受到身体损害或者健康的损害，法律确认其损害赔偿请求权。
第二，胎儿尚在母腹中，没有民事行为能力，其损害赔偿请求权不是由其母亲行使，而是依照监护制度，由其监护人作为法定代理人依法行使；第三，如果受害人受到非法侵害致胎儿流产、死产的，受害人或者其他监护人亦享有损害赔偿请求权。这里的损害，既包括健康权、生育权损害，也包括因胎儿死亡给他们带来的精神损害。第四，在相关法律或司法解释没出台之前，应根据诚实信用、公序良俗等民法的基本原则，对《关于審理人身损害赔偿若干问题的解释》等现有法律法规做出有利于保护胎儿利益的解释。
参考文献：
[1]四宫和夫.日本民法总则[M].台湾：五南图书出版公司，1995：46-47.
[2]朱呈义.关于侵害胎儿人身权益的几个问题[J].北京：法学杂志，2005：（5）34