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（贵州民族大学，贵州 贵阳 550025）
【摘要】：随着上海市闵行区法院对我国首例由于代孕引发的监护权案件的宣判，再次引起了人们对于代孕问题的热议。作为人工辅助生殖技术的一种，代孕自产生以来就饱受社会的广泛争议。一方面，代孕为存在生育困难的家庭带来了福音，满足了不孕不育家庭生儿育女的愿望。另一方面，代孕是对自然生育方式的颠覆，势必会对社会伦理规范和传统的法律制度造成巨大冲击。对于代孕应当如何扬长避短、趋利避害，已经成为世界各国共同面对的社会问题。
【关键词】：代孕；法律伦理；情理
一、案件基本情况
（一）案情简介
2007年，经历过一次失败婚姻的李某遇到了刘某，有同样失败婚姻经历的两人于当年登记结婚。婚后，李某向丈夫透露了自己患有不孕不育疾病。两人决定采取找人代孕的方式，随后在网上找到了一家位于湖北的代孕公司，出资80余万元委托其他女性代孕分娩生育。
2011年2月，李某和刘某获得了一对经由代孕出生的“龙凤胎”。但是，2014年2月，刘某突发急性胰腺炎，两天后撒手人寰。当年3月和6月，刘某的父母和李某先后前往法院，就法定继承向对方提起诉讼，并又先后因故撤回起诉。后刘某父母向上海市闵行区人民法院起诉儿媳李某，要求获得其孙子女即劉某之子——京京、莹莹（龙凤胎）的监护权。被告李某输卵管粘连同时卵巢功能也不好，怀孕几率极低，因此被告李某与其丈夫刘某采取非法代孕的方式，从一女大学生处购买卵子与丈夫刘某的精子培育形成受精卵，租用一四川妇女的子宫孕育，最终李某与刘某获得一对龙凤胎。现龙凤胎的祖父母作为原告起诉被告李某，要求获得龙凤胎的监护权。
（二）判决结果
法院认为被告与两名子女之间不存在血亲、拟制血亲或推定婚生子女的状况，依《中华人民共和国民法通则》第十六条第二款之规定判决：（一）两名子女的监护权归原告所有；（二）被告将两名子女交由原告抚养。
二、法理分析
1、我国法律上母亲身份的认定：
血亲
虽然《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》 中的“子女”也是人工授精，但是卵子和精子均是夫妻两人的，与父母双方均有血缘关系。而本案中的孩子的卵子并不是本案被告的，孩子也不是由本案被告所生，因此本案并不适用《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》，两孩子不应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系不适用《婚姻法》的有关规定。被告李某不属于血亲。
[1]养父母子女关系：
收养的拟制效力：形成拟制血亲的养父母子女关系，具有同自然血亲父母子女的效力。
根据《中华人民共和国收养法》第六条、第八条、第十五条对于收养关系的规定可知。首先，在本案中原告的儿子已与前妻有两个孩子，不符合《收养法》中无子女的要求，而且也不符合第八条只能收养一名子女的规定（因为本案是两个孩子）。
其次，本案也不成立事实收养关系。92《收养法》之前我国关于收养的规定是1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第28条规定可以看出，92年之前形成的收养属于事实收养。而修改后的98《收养法》第15条明确规定收养以登记为有效前提。98年以后我国不承认事实收养关系。本案发生于98以后，所以不成立事实上的收养关系。
[2]继父母子女关系：指生父母死亡或者离婚，另一方带子再婚形成的权利义务关系。本案不属于此种情况，被告李某不具有龙凤胎法律上母亲的身份。
本案基于对儿童最大化利益的保护，两个孩子应该由祖父母监护。
[3]监护权的确定
根据《民法通则》第十六条以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见第十一条。我们可以看出未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由其祖父母监护。在本案中，两个孩子的所谓的“母亲”是不能成为具有法定监护权的母亲。既不是法律上的血亲母子关系也不是拟制血亲中的母子关系。因此应当由其祖父母作为监护人。
三、案件的结论
（一）代孕合法化的必要性
1、不孕不育夫婦的正当需求
人类辅助生殖技术的发展使不孕不育夫妇看到了希望，但人工授精、体外受精技术的运用需要妻子一方必须具备适合妊娠的身体条件以及一个相对健全的可以孕育胚胎的子宫。而事实上，从医学角度上说，很多不孕不育夫妇中妻子的卵巢发育正常而且能够正常排卵，其不能生育的原因是由于子宫缺陷而导致的，还有一部分女性是因为一些不适合怀孕的病症例如心脏病、肾脏病、尿毒症或红斑性狼疮等而不能怀孕。对于这种情况的不孕不育夫妇，单靠人工受精、体外受精的技术是没有办法解决的。[1]
2、科技发展与伦理进化呼唤立法的积极回应
实际上代孕的相关立法仅是直接影响那些身陷不孕痛苦之中的夫妇和家庭的切身利益，严格禁止代孕的立法实际上使可以自然生育的人在为不能自然生育的人立法，是强加在作为少数人的不孕者身上不合理的非道德化限制。所以当科学技术发展到一定的程度，法律的单一禁止并不能解决现实中的问题，而应该对相应的问题在法律上作出明确的规定，在有限的范围内承认其合法性，并加以严格的控制，才能更好的防止科学技术的滥用带来的不利后果。
（二）立法的完善
建议首先应该通过修改、补充、完善现有法律法规，将一些具体的相关规定分散于现有立法中，对代孕行为问题在立法上进一步完善。
1、对于违法代孕、强迫代孕等构成犯罪的行为可以通过完善刑法相关规定。如可增设“滥用代孕行为技术罪”、“非法代孕罪”、“非法实施代孕手术罪”等，并明确规定这些犯罪的刑事责任。
2、现阶段民法中关于婚生子女的定义：婚姻关系存续期间妻子所生育的子女。因婚姻关系受胎所生的子女，其父母为具有夫妻身份的合法配偶。从本案中可知今后关于婚生子女的定义应将生物学上的要素和人伦亲情上的要素融汇在一起。
3、《收养法》中关于收养登记这个概念要做一个实质性的解释，而不是纯粹的文本字面上的解释，当孩子已经在代孕委托人的户籍下进行了登记，那么此户籍登记应该已经隐藏了收养登记。而并不应该再以“收养孩子应向县级以上政府部门进行民政登记”而否认事实上已经存在的收养关系。法官对待法律有时也应灵活变通。
注释：
[1]何蓓：《由“借腹生子”引发的关于人工生殖立法的几点思考》，《咸宁学院学报》，2004年第5期。
参考文献：
[1]王卫国：《民法》，中国政法大学出版社，2007年第1版。
[2]郑小川、于晶：《亲属法原理规则案例》，清华大学出版社，2006年第1版。
[3]张威、杜文俊：《人工生殖的基本法律问题探究》，《社会科学》，2001年第7期。
[4]徐继响、杨文心：《代孕的合理使用及其法律调控》，《医疗法律》，2003年第3期。
[5]廖雅慈：《人工生育以及法律道德问题研究》，中国法律出版社，1995年版第1版。
【摘要】：随着上海市闵行区法院对我国首例由于代孕引发的监护权案件的宣判，再次引起了人们对于代孕问题的热议。作为人工辅助生殖技术的一种，代孕自产生以来就饱受社会的广泛争议。一方面，代孕为存在生育困难的家庭带来了福音，满足了不孕不育家庭生儿育女的愿望。另一方面，代孕是对自然生育方式的颠覆，势必会对社会伦理规范和传统的法律制度造成巨大冲击。对于代孕应当如何扬长避短、趋利避害，已经成为世界各国共同面对的社会问题。
【关键词】：代孕；法律伦理；情理
一、案件基本情况
（一）案情简介
2007年，经历过一次失败婚姻的李某遇到了刘某，有同样失败婚姻经历的两人于当年登记结婚。婚后，李某向丈夫透露了自己患有不孕不育疾病。两人决定采取找人代孕的方式，随后在网上找到了一家位于湖北的代孕公司，出资80余万元委托其他女性代孕分娩生育。
2011年2月，李某和刘某获得了一对经由代孕出生的“龙凤胎”。但是，2014年2月，刘某突发急性胰腺炎，两天后撒手人寰。当年3月和6月，刘某的父母和李某先后前往法院，就法定继承向对方提起诉讼，并又先后因故撤回起诉。后刘某父母向上海市闵行区人民法院起诉儿媳李某，要求获得其孙子女即劉某之子——京京、莹莹（龙凤胎）的监护权。被告李某输卵管粘连同时卵巢功能也不好，怀孕几率极低，因此被告李某与其丈夫刘某采取非法代孕的方式，从一女大学生处购买卵子与丈夫刘某的精子培育形成受精卵，租用一四川妇女的子宫孕育，最终李某与刘某获得一对龙凤胎。现龙凤胎的祖父母作为原告起诉被告李某，要求获得龙凤胎的监护权。
（二）判决结果
法院认为被告与两名子女之间不存在血亲、拟制血亲或推定婚生子女的状况，依《中华人民共和国民法通则》第十六条第二款之规定判决：（一）两名子女的监护权归原告所有；（二）被告将两名子女交由原告抚养。
二、法理分析
1、我国法律上母亲身份的认定：
血亲
虽然《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》 中的“子女”也是人工授精，但是卵子和精子均是夫妻两人的，与父母双方均有血缘关系。而本案中的孩子的卵子并不是本案被告的，孩子也不是由本案被告所生，因此本案并不适用《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》，两孩子不应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系不适用《婚姻法》的有关规定。被告李某不属于血亲。
[1]养父母子女关系：
收养的拟制效力：形成拟制血亲的养父母子女关系，具有同自然血亲父母子女的效力。
根据《中华人民共和国收养法》第六条、第八条、第十五条对于收养关系的规定可知。首先，在本案中原告的儿子已与前妻有两个孩子，不符合《收养法》中无子女的要求，而且也不符合第八条只能收养一名子女的规定（因为本案是两个孩子）。
其次，本案也不成立事实收养关系。92《收养法》之前我国关于收养的规定是1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第28条规定可以看出，92年之前形成的收养属于事实收养。而修改后的98《收养法》第15条明确规定收养以登记为有效前提。98年以后我国不承认事实收养关系。本案发生于98以后，所以不成立事实上的收养关系。
[2]继父母子女关系：指生父母死亡或者离婚，另一方带子再婚形成的权利义务关系。本案不属于此种情况，被告李某不具有龙凤胎法律上母亲的身份。
本案基于对儿童最大化利益的保护，两个孩子应该由祖父母监护。
[3]监护权的确定
根据《民法通则》第十六条以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见第十一条。我们可以看出未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由其祖父母监护。在本案中，两个孩子的所谓的“母亲”是不能成为具有法定监护权的母亲。既不是法律上的血亲母子关系也不是拟制血亲中的母子关系。因此应当由其祖父母作为监护人。
三、案件的结论
（一）代孕合法化的必要性
1、不孕不育夫婦的正当需求
人类辅助生殖技术的发展使不孕不育夫妇看到了希望，但人工授精、体外受精技术的运用需要妻子一方必须具备适合妊娠的身体条件以及一个相对健全的可以孕育胚胎的子宫。而事实上，从医学角度上说，很多不孕不育夫妇中妻子的卵巢发育正常而且能够正常排卵，其不能生育的原因是由于子宫缺陷而导致的，还有一部分女性是因为一些不适合怀孕的病症例如心脏病、肾脏病、尿毒症或红斑性狼疮等而不能怀孕。对于这种情况的不孕不育夫妇，单靠人工受精、体外受精的技术是没有办法解决的。[1]
2、科技发展与伦理进化呼唤立法的积极回应
实际上代孕的相关立法仅是直接影响那些身陷不孕痛苦之中的夫妇和家庭的切身利益，严格禁止代孕的立法实际上使可以自然生育的人在为不能自然生育的人立法，是强加在作为少数人的不孕者身上不合理的非道德化限制。所以当科学技术发展到一定的程度，法律的单一禁止并不能解决现实中的问题，而应该对相应的问题在法律上作出明确的规定，在有限的范围内承认其合法性，并加以严格的控制，才能更好的防止科学技术的滥用带来的不利后果。
（二）立法的完善
建议首先应该通过修改、补充、完善现有法律法规，将一些具体的相关规定分散于现有立法中，对代孕行为问题在立法上进一步完善。
1、对于违法代孕、强迫代孕等构成犯罪的行为可以通过完善刑法相关规定。如可增设“滥用代孕行为技术罪”、“非法代孕罪”、“非法实施代孕手术罪”等，并明确规定这些犯罪的刑事责任。
2、现阶段民法中关于婚生子女的定义：婚姻关系存续期间妻子所生育的子女。因婚姻关系受胎所生的子女，其父母为具有夫妻身份的合法配偶。从本案中可知今后关于婚生子女的定义应将生物学上的要素和人伦亲情上的要素融汇在一起。
3、《收养法》中关于收养登记这个概念要做一个实质性的解释，而不是纯粹的文本字面上的解释，当孩子已经在代孕委托人的户籍下进行了登记，那么此户籍登记应该已经隐藏了收养登记。而并不应该再以“收养孩子应向县级以上政府部门进行民政登记”而否认事实上已经存在的收养关系。法官对待法律有时也应灵活变通。
注释：
[1]何蓓：《由“借腹生子”引发的关于人工生殖立法的几点思考》，《咸宁学院学报》，2004年第5期。
参考文献：
[1]王卫国：《民法》，中国政法大学出版社，2007年第1版。
[2]郑小川、于晶：《亲属法原理规则案例》，清华大学出版社，2006年第1版。
[3]张威、杜文俊：《人工生殖的基本法律问题探究》，《社会科学》，2001年第7期。
[4]徐继响、杨文心：《代孕的合理使用及其法律调控》，《医疗法律》，2003年第3期。
[5]廖雅慈：《人工生育以及法律道德问题研究》，中国法律出版社，1995年版第1版。