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[摘 要] “软法”是指没有强制约束力的类法律文件，从法哲学、法社会学的角度看，其对民间金融具有重要的作用。民间金融中的交易习惯及民间金融行业协会的治理都体现了软法之治。
[关键词] 民间金融 软法思考
我国民间金融经过近些年的发展取得了很大成就，但是依然问题重重。目前国家对民间金融的“硬法”化制度供给与农村自身的“软法”化制度需求之间并未完全契合。硬法与软法的协调做的还不够，软法的应有功能还未充分发挥。本文拟从软法的角度对民间金融做一探讨。
一、“软法”研究范式的理论依据
1.“软法”内涵的界定
美国法社会学家罗斯科·庞德从“法”调节社会秩序运行的功能强弱的角度将其分为两大类。第一大类为“硬法”(Hard Law)，第二类为“软法”(Soft Law)。根据MORDEWORK百科全书，“软法”是指“没有强制约束力的类法律文件，或指在跟传统的‘硬法’相比的情况下强制约束力相对弱的法律文件。”具体来说，“软法”可以界定为：由一定人类共同体为了实现共同意志而制定或认可的以保护力为主强制力为辅、主要依靠自律或者社会影响力等内在约束力的方式对人们的行为产生实际效果的一系列行为规则。例如各种行业协会、社会自治组织的标准和规范、行业惯例、村规民约、交易习惯等。
2.基于法哲学的角度
自由主义大师哈耶克认为：“早在人类想到自己能够制定或改变法律之前，法律已然存在很长一段时间了”。 并且提出了“法律先于立法” 这一命题，立法正是人类运用理性的抽象行动，但要排除将其视作“人类理性设计的结果”的理论预设，而是视作“人之行动的结果”。这就是说，理性在立法中的建设性作用不是说它能“创造”法律，而只是“发现”业已存在但不显现的法律，并用明确的形式把它表达出来。立法机构绝不是创造了法律，而是发现了法律并明文表达之。以下经典的区分法律，堪称哈耶克的独创：就形式而言，是立法的法律与自生的法律之别；就实质而言，又是强制的法律与自由的法律之分。
马克思认为，理性根源于一定社会的物质生活条件，存在于现实的人们的经济关系之中，存在于主体的相互交往活动中形成的权利要求之中。马克思对“理性”的发掘和领会，恰恰恢复了理性的原本意蕴，克服了先验的“逻各斯中心主义”，并用全新的理性思维方式，证明了先验意识“应当在生活世界的实践中把自己呈现出来，并在历史形态中使自己丰富起来。”
显然，马克思的理性思维观念，并不是一种“基于可欲目的的刻意思维”的实用主义，也不是运用先验的自然理性甚至神的理性进行演绎的建构论唯理主义。马克思的可贵之处在于他能够尊重社会物质生活条件，形成遵从这种物质生活条件滋生的法权关系的理性思维能力，并在此前提下，评价包括法律在内的现行社会制度。
因此，无论是哈耶克所说的“法律”还是马克思的“理性认识”都为软法在实践中的存在提供了法哲学的支撑。
3.基于“软法”与“硬法”关系的角度
哈耶克把规则分为内部规则和外部规则，认为内部规则如习惯和集团规则是外部规则即国家制定的法律规则形成的基础。“仅仅拘泥于法律的文字(法律实证主义)和正当程序的正规性，但违背社会上广泛持有的基本价值和伦理规则，是建立不起法治的。” 很多情况下“社会规范都是通过理性的谈判和协商自发产生的”“尽管一些群体为了实现某些特定目的而组织起来，但是所有这些分立的组织和个人所从事的活动之间的协调，则是由那些有助于自生自发秩序的力量所促成的。” 哈耶克所称的“有助于自生自发秩序的力量”包含团体内部规则，它不同于国家法律制度所建立的带有强制性的法律秩序，是国家法律秩序的重要基础和有力补充。当国家制定法缺位或有局限时，自律规则所建立的“私序”就成为国家制定法所建立秩序的一种重要补充和替代。因此，民间的自律功能实现了对经济秩序的自我调控，成为促进社会经济秩序建立的重要力量。
二、“软法”对民间金融的法社会学价值分析
我国民间金融借贷通常发生在文化习俗相同或相近、生活的地理位置相同或相邻，或是亲戚朋友这样的群体内部，加之人口流动性相对较小，在时间和空间上就组成了一个相对封闭的“独立国”。每个成员必须遵循历史上形成的交易习惯，建立良好的信誉。而没有良好信誉的成员是不可能从其他任何成员或组织获得借贷的。如果出现违约事件，违约者失去的不仅仅是信誉和下一次贷款的机会，同时还要受到一定的经济制裁及其他成员的谴责或唾骂，违约成本是无限大的。因此，软法的约束促使借款者借贷时需慎重考虑，并及时还贷。
在“独立国”内，成员之间及成员和组织之间的借贷关系经过多次博弈，违约者受到惩罚，遵守契约者受到尊敬和认可，正的激励机制经过长期的实践沉淀，最后会稳定下来，形成一种人人遵守的内部潜规则。这种软法的约束力越强成员之间合约的履约率就越高。为与其保持长期稳定的借贷关系，借款者的信誉一般都表现得比较良好，并且更加重视偿还民间金融贷款。
三、“软法”视域下的民间金融法律规制
1.基于民法之私主体的视角
中国传统社会民间借贷现象很普遍，并且一直存续到现在，这也说明了民间借贷是有其存在的合理空间的。而绝大多数情况下这一活动靠的是软法约束形式。但考虑到一些交易习惯和村规民约由于时代的变化与发展已经慢慢不再有利于民间金融的往来活动的开展，这些退了色的民间软法理应转化成一种新的更加符合现代交易原则与精神的形式。比如：私人借贷之间的口头承诺行为是完全不符合现代法治精神的，对借贷双方特别是债权人一方是非常不利的。现在越来越多的农民都倾向于订立书面协议(借条) 。
对于一个民间金融机构或组织来说，其内部规章直接规定了金融资金的流动方向与流动数量，规章制定的好与坏在一定程度上影响着民间信贷机构的运营，因此，完善与改进民间金融组织的内部规章制度，使其更加向良善软法靠拢，在个人或组织充分遵守自律性规则的前提下，可以发挥出内部规章的规范性作用。
2.基于行业协会的视角
由于政府与市场的“双重失灵”，行业协会有义务弥补政策制度供给之不足，通过制定章程、专项细则等协会文件的方式将自发的市场规则上升为正式的市场规则，这些正式的自发市场规则，可以通过各个行业自律机构或商业仲裁机构，来促成相应的市场秩序。基于此，应当明确规定行业协会制定章程及其他市场规制规范的权力，从而加强行业协会制定的规范的效力和权威。
社会中间层组织的建立体现在民间金融领域就是民间金融行业协会的建立，行业协会充分体现了经济法主体的公私融合的特点，一方面，行业协会是受民法调整的社会团体法人，与其组织成员之间在法律身份上一种平等主体之间的法律关系，其成员可自由地加入或退出行业协会，不受协会的强制；另一方面，行业协会基于组织章程等社会性契约获得了对于成员的治理权力，它在章程的授权范围内对组织成员的危害团体利益的行为，有权进行非法律处罚，因而，它与其成员之间形成了不平等的行业治理关系，这种关系又具有某种类似公法主体的特征。
民间金融行业规章是基于行业协会自主性的准立法权制定的，能够调整其会员一定范围内的权利义务关系，并具有一定程度的公共性和强制性。这种强制性来自于内部而不是外部，公共性主要体现在它能够代表民间金融群体的利益。由于社会中间层的专业性和区域性很强，加上民间金融表现形式的多样性，因此民间金融行业协会中可以分为几种不同的类型，比如：针对民间金融中的私人之间借贷这类不确定的共同体而言，可以建立个人借贷协会，并且制定相应的章程来规范和约束个人之间的借贷行为。其中，一些章程中可以吸收一些民间规则与习惯；针对合作金融可以建立合作金融协会；当然，我们也可以成立农会组织，在组织内部设立金融信用部门，执行与发挥对民间金融的监管职能。
总之，社会中间层中的行业协会的治理就是我们所认为的软法之治，在民间金融行业协会的管理运行就是软法机制的运行,这样一个过程不仅仅体现为其规章与章程的作用，它是一个系统的过程运动，在运动中体现软法的价值。软法的内容即在于调整民间金融共同体成员内部的各种关系，从而有利于促进人们友好相处，各种自治组织、各种行业协会制定的章程、规则，除了在少数情况下也调整外部关系外，在大多数情况下是调整内部关系，规范内部成员的行为的。这种调整和规范显然有利于消除民间金融共同体内部成员可能的争议、矛盾、纠纷,促进其友好相处，维护共同体内部的和谐。
[关键词] 民间金融 软法思考
我国民间金融经过近些年的发展取得了很大成就，但是依然问题重重。目前国家对民间金融的“硬法”化制度供给与农村自身的“软法”化制度需求之间并未完全契合。硬法与软法的协调做的还不够，软法的应有功能还未充分发挥。本文拟从软法的角度对民间金融做一探讨。
一、“软法”研究范式的理论依据
1.“软法”内涵的界定
美国法社会学家罗斯科·庞德从“法”调节社会秩序运行的功能强弱的角度将其分为两大类。第一大类为“硬法”(Hard Law)，第二类为“软法”(Soft Law)。根据MORDEWORK百科全书，“软法”是指“没有强制约束力的类法律文件，或指在跟传统的‘硬法’相比的情况下强制约束力相对弱的法律文件。”具体来说，“软法”可以界定为：由一定人类共同体为了实现共同意志而制定或认可的以保护力为主强制力为辅、主要依靠自律或者社会影响力等内在约束力的方式对人们的行为产生实际效果的一系列行为规则。例如各种行业协会、社会自治组织的标准和规范、行业惯例、村规民约、交易习惯等。
2.基于法哲学的角度
自由主义大师哈耶克认为：“早在人类想到自己能够制定或改变法律之前，法律已然存在很长一段时间了”。 并且提出了“法律先于立法” 这一命题，立法正是人类运用理性的抽象行动，但要排除将其视作“人类理性设计的结果”的理论预设，而是视作“人之行动的结果”。这就是说，理性在立法中的建设性作用不是说它能“创造”法律，而只是“发现”业已存在但不显现的法律，并用明确的形式把它表达出来。立法机构绝不是创造了法律，而是发现了法律并明文表达之。以下经典的区分法律，堪称哈耶克的独创：就形式而言，是立法的法律与自生的法律之别；就实质而言，又是强制的法律与自由的法律之分。
马克思认为，理性根源于一定社会的物质生活条件，存在于现实的人们的经济关系之中，存在于主体的相互交往活动中形成的权利要求之中。马克思对“理性”的发掘和领会，恰恰恢复了理性的原本意蕴，克服了先验的“逻各斯中心主义”，并用全新的理性思维方式，证明了先验意识“应当在生活世界的实践中把自己呈现出来，并在历史形态中使自己丰富起来。”
显然，马克思的理性思维观念，并不是一种“基于可欲目的的刻意思维”的实用主义，也不是运用先验的自然理性甚至神的理性进行演绎的建构论唯理主义。马克思的可贵之处在于他能够尊重社会物质生活条件，形成遵从这种物质生活条件滋生的法权关系的理性思维能力，并在此前提下，评价包括法律在内的现行社会制度。
因此，无论是哈耶克所说的“法律”还是马克思的“理性认识”都为软法在实践中的存在提供了法哲学的支撑。
3.基于“软法”与“硬法”关系的角度
哈耶克把规则分为内部规则和外部规则，认为内部规则如习惯和集团规则是外部规则即国家制定的法律规则形成的基础。“仅仅拘泥于法律的文字(法律实证主义)和正当程序的正规性，但违背社会上广泛持有的基本价值和伦理规则，是建立不起法治的。” 很多情况下“社会规范都是通过理性的谈判和协商自发产生的”“尽管一些群体为了实现某些特定目的而组织起来，但是所有这些分立的组织和个人所从事的活动之间的协调，则是由那些有助于自生自发秩序的力量所促成的。” 哈耶克所称的“有助于自生自发秩序的力量”包含团体内部规则，它不同于国家法律制度所建立的带有强制性的法律秩序，是国家法律秩序的重要基础和有力补充。当国家制定法缺位或有局限时，自律规则所建立的“私序”就成为国家制定法所建立秩序的一种重要补充和替代。因此，民间的自律功能实现了对经济秩序的自我调控，成为促进社会经济秩序建立的重要力量。
二、“软法”对民间金融的法社会学价值分析
我国民间金融借贷通常发生在文化习俗相同或相近、生活的地理位置相同或相邻，或是亲戚朋友这样的群体内部，加之人口流动性相对较小，在时间和空间上就组成了一个相对封闭的“独立国”。每个成员必须遵循历史上形成的交易习惯，建立良好的信誉。而没有良好信誉的成员是不可能从其他任何成员或组织获得借贷的。如果出现违约事件，违约者失去的不仅仅是信誉和下一次贷款的机会，同时还要受到一定的经济制裁及其他成员的谴责或唾骂，违约成本是无限大的。因此，软法的约束促使借款者借贷时需慎重考虑，并及时还贷。
在“独立国”内，成员之间及成员和组织之间的借贷关系经过多次博弈，违约者受到惩罚，遵守契约者受到尊敬和认可，正的激励机制经过长期的实践沉淀，最后会稳定下来，形成一种人人遵守的内部潜规则。这种软法的约束力越强成员之间合约的履约率就越高。为与其保持长期稳定的借贷关系，借款者的信誉一般都表现得比较良好，并且更加重视偿还民间金融贷款。
三、“软法”视域下的民间金融法律规制
1.基于民法之私主体的视角
中国传统社会民间借贷现象很普遍，并且一直存续到现在，这也说明了民间借贷是有其存在的合理空间的。而绝大多数情况下这一活动靠的是软法约束形式。但考虑到一些交易习惯和村规民约由于时代的变化与发展已经慢慢不再有利于民间金融的往来活动的开展，这些退了色的民间软法理应转化成一种新的更加符合现代交易原则与精神的形式。比如：私人借贷之间的口头承诺行为是完全不符合现代法治精神的，对借贷双方特别是债权人一方是非常不利的。现在越来越多的农民都倾向于订立书面协议(借条) 。
对于一个民间金融机构或组织来说，其内部规章直接规定了金融资金的流动方向与流动数量，规章制定的好与坏在一定程度上影响着民间信贷机构的运营，因此，完善与改进民间金融组织的内部规章制度，使其更加向良善软法靠拢，在个人或组织充分遵守自律性规则的前提下，可以发挥出内部规章的规范性作用。
2.基于行业协会的视角
由于政府与市场的“双重失灵”，行业协会有义务弥补政策制度供给之不足，通过制定章程、专项细则等协会文件的方式将自发的市场规则上升为正式的市场规则，这些正式的自发市场规则，可以通过各个行业自律机构或商业仲裁机构，来促成相应的市场秩序。基于此，应当明确规定行业协会制定章程及其他市场规制规范的权力，从而加强行业协会制定的规范的效力和权威。
社会中间层组织的建立体现在民间金融领域就是民间金融行业协会的建立，行业协会充分体现了经济法主体的公私融合的特点，一方面，行业协会是受民法调整的社会团体法人，与其组织成员之间在法律身份上一种平等主体之间的法律关系，其成员可自由地加入或退出行业协会，不受协会的强制；另一方面，行业协会基于组织章程等社会性契约获得了对于成员的治理权力，它在章程的授权范围内对组织成员的危害团体利益的行为，有权进行非法律处罚，因而，它与其成员之间形成了不平等的行业治理关系，这种关系又具有某种类似公法主体的特征。
民间金融行业规章是基于行业协会自主性的准立法权制定的，能够调整其会员一定范围内的权利义务关系，并具有一定程度的公共性和强制性。这种强制性来自于内部而不是外部，公共性主要体现在它能够代表民间金融群体的利益。由于社会中间层的专业性和区域性很强，加上民间金融表现形式的多样性，因此民间金融行业协会中可以分为几种不同的类型，比如：针对民间金融中的私人之间借贷这类不确定的共同体而言，可以建立个人借贷协会，并且制定相应的章程来规范和约束个人之间的借贷行为。其中，一些章程中可以吸收一些民间规则与习惯；针对合作金融可以建立合作金融协会；当然，我们也可以成立农会组织，在组织内部设立金融信用部门，执行与发挥对民间金融的监管职能。
总之，社会中间层中的行业协会的治理就是我们所认为的软法之治，在民间金融行业协会的管理运行就是软法机制的运行,这样一个过程不仅仅体现为其规章与章程的作用，它是一个系统的过程运动，在运动中体现软法的价值。软法的内容即在于调整民间金融共同体成员内部的各种关系，从而有利于促进人们友好相处，各种自治组织、各种行业协会制定的章程、规则，除了在少数情况下也调整外部关系外，在大多数情况下是调整内部关系，规范内部成员的行为的。这种调整和规范显然有利于消除民间金融共同体内部成员可能的争议、矛盾、纠纷,促进其友好相处，维护共同体内部的和谐。