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新修订的《刑事诉讼法》增设了“技术侦查措施”一节，对技术侦查措施的适用范围、实施主体、签发时效、严格审批原则、信息保密、获取资料的证据效力等都作了规定，有利于技术侦查的规范运用，值得充分肯定。但是也应看到此次立法的明显不足：只规定了技术侦查措施的限制，而没有规定违反规定的后果。法谚有云：徒法不足以自行。正如游戏规则制定得再清晰，如果没有对游戏规则违反者的惩罚，游戏就无法顺利进行。立法的不足，需要司法来弥补，检察机关作为法律监督机关，应当履行对技术侦查措施规制的职责，扬长避短，发挥其打击的高效，严控其侵权的风险，实现惩罚犯罪和保障人权的统一。
一、严格规制技术侦查——法治与保障人权的必然要求
随着科学技术的不断进步，犯罪手段和方式也不断“与时俱进”，呈现高科技化和智能化的趋势，传统的侦查措施难以应对。这些犯罪不仅存在发现难、侦破难、举证难等问题，还存在严重的社会危害性，一旦得逞，往往后果严重，于是技术侦查措施便应运而生，正是由于其在发现、预防隐蔽犯罪和获取罪证等方面的高效性，才有许多法治国家允许使用技术侦查措施。
但是，看到技术侦查措施的高效性的同时，我们也必须清醒地意识到这种高效性是建立在对侦查对象的隐私权、通信自由权等权利侵犯的基础之上，可以说技术侦查措施天然具有侵权风险性。以电话监听为例，其对侦查对象的对话内容、对话对象进行监听、录音，无疑对公民的言论自由权、通信自由、通信秘密、隐私权等都构成了严重的威胁，而这些权利在我国均属于公民的基本权利，如我国宪法第35条明确规定了公民享有言论自由权，第40条规定了公民的通信自由和通信秘密受法律保护。再以秘密搜查为例，其往往是在不为侦查对象察觉的情况下，对其住所、工作场所等进行秘密搜索检查，以期发现犯罪证据，这也存在侵犯公民隐私权、住宅不受侵犯权的重大风险。同样的，其他技术侦查措施也都存在侵权威胁。新修改的刑事诉讼法之所以对侦查技术措施作出严格限制，正是基于其具有的侵权风险性。
对技术侦查措施加以严格规制，既符合法治的精神，也是保障人权的必然要求。首先，任意实施侦查技术措施同法治的精神相违背。法治要求尊重人性尊严，包括尊重公民不受公权力随意干涉的人格自立，按照无罪推定原则，任何人未经有权机关依法定程序作生效裁判确定其有罪之前，不得将其作为犯罪对待，同理，公民拥有不被不正当法律程序当做嫌犯而进行侦查的权利。因而，严禁没有证据就随便将公民列为嫌犯而进行特殊侦查的行为，严禁未经严格的审批程序，就任意启动秘密侦查等行为。其次，保障人权原则要求技术侦查措施必须严格依法实施，仅在必要的情形下谨慎使用。我国宪法明文规定“尊重和保障人权”，而从根本来说，技术侦查措施与保障人权是冲突的，之所以仍然允许技术侦查措施，其实质是个人权利为公共利益或重大法益不得已作出的必要让步，这种牺牲必须确有必要、确有价值方才正当。因而技术侦查措施只有在必要的情况下经过严格的审批程序依法实施，才符合立法的本意，才是正当的。
强调对技术侦查措施的规制，在当下中国尤为必要。在司法实践中，我国存在着“重实体，轻程序”的传统，片面追求客观真实，忽视程序正义。没有程序保障的技术侦查措施，就如脱缰的野马，必然会对公民的权利造成侵害。如去年的太原公安局长儿子醉驾打交警事件[1]就是一个极其典型的反面教材。此案中，公安机关竟私自动用技术侦查手段对作为被害人一方的被打交警及其亲属的电话实施监控，以达到掩人耳目的目的，属于严重的滥用技术侦查措施，在网络上遭到了猛烈抨击，造成了极其恶劣的影响，加深了民众对于公权力的不信任。因而在程序观念和权利保护意识不强的当下中国，尤其应该注重对技术侦查措施的规制。
二、排除非法侦查所获材料之证明力——程序上的救济
我国对技术侦查措施采用是强制法定的原则，即只有完全符合法律明确规定才是合法的技术侦查，反之，违反法律规定的，便是非法技术侦查。规制技术侦查的主要目的就在于禁止非法技术侦查，而规制的有效途径之一便是排除非法技术侦查所获取材料的证明力。因为，从功利主义的角度来看，许多办案人员之所以非法技术侦查，主要就是为了获取证据，从而为立案、采取强制措置、移送起诉、判决等等提供支持。通过否定非法侦查所获得的证据材料，就能打击办案人员进行非法技术侦查的欲望，督促技术侦查的依法实施，从而达到保障公民权利、维护司法公正的目的。
（一）原则：非法证据排除
《刑事诉讼法》第五十四条规定了非法证据排除规则，既然是规定在总则部分，非法证据排除规则当然适用于刑事诉讼中的所有证据材料，技术侦查取得的证据材料也不例外。非法技术侦查获取的材料是通过不符合法定程序和条件而收集的材料，自然应当适用非法证据排除规则。而且，我国《刑事诉讼法》第一百五十二条规定：依照本节规定采取侦查措施搜集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。按照此规定，只有依法实施的技术侦查措施收集的材料方具有证据效力，反而言之，没有依法实施的非法技术侦查所收集的材料就没有证据效力，至少也处在效力待定的情形，不能直接被采信。可见，依照我国现行法律条文的规定，原则上应当排除非法技术侦查所获材料之证明力。
原则上排除非法技术侦查所获材料的证明力，也符合国际上的主流做法。以监听为例，《意大利刑事诉讼法典》第271条第1款、第2款规定，如果窃听是在法律允许的情况以外进行的，窃听资料无证据能力[2]；美国国会于1968年制定了《综合犯罪控制及街道安全法》，在法律上监听被视为搜查手段，要求遵循正当程序，其非法监听资料的证据能力也基本使用基本证据排除规则。[3]同样的，对于违法的诱惑侦查，许多国家也都采取了程序性制裁措施，主要有三类：一是排除非法取得的证据，这一制裁措施主要为英国、澳大利亚、新西兰所采用；二是基于成功的圈套抗辩或正当抗辩而宣判被告无罪或在上诉审中推翻定罪；三是中止诉讼。[4]总而言之，法治国家对技术侦查措施多采取强制法定主义，因而对不依法定程序和条件实施的技术侦查措施所收集的材料予以排除。 （二）例外：有条件的允许补正
〖JP2〗 我国《刑事诉讼法》规定了非法证据排除规则，明确了采用非法方法收集的言词证据一律予以排除，而对于违反法定程序收集的物证、书证，可能严重影响司法公正，不能补正或合理解释的，应当予以排除。可见，我国采用的是相对排除的规定，即在原则排除非法证据的前提下，例外的允许补正或解释。非法技术侦查措施所获得的材料多为物证、书证、视听资料等，属于可以进行补正或合理解释的证据材料范围，但由于非法技术侦查措施所具有的严重侵权性，应当严格限制允许补正或解释的条件。笔者认为应该从以下几个方面进行限制：
1、法益权衡：保护的法益必须大于侵害的法益
允许补正或合理解释的首要条件，就是保护的法益必须大于侵害的法益。技术侦查措施的初衷便是个人权利为了保护公共利益或重大利益而不得已作出的让步，所以技术侦查措施所保护的法益必须大于其可能造成侵害的法益方才正当，允许补正的非法技术侦查只能是程序上的不合法，而不能根本违背技术侦查的初衷，因而也应当符合这一条件，所获得的证据材料才允许补正或合理解释。应当注意的是，非法技术侦查措施可能侵害的法益不只限于公民个人的隐私权、住宅安宁权等，还包括可能造成的对“诉讼的公正性”或“刑事司法体系的纯洁性”的破坏，可能导致增加对民众对于司法体系的不信任。所以与此相比较，只能是针对具有公共危害性和重大危害性的重罪实施的非法技术侦查所获得的材料，才允许补正或合理解释。
2、主观方面：只能是过失，且目的正当
非法技术侦查措施有可能是故意为之，例如明知申请采取措施未获批准，仍然坚持秘密采取技术侦查措施的情形，也有可能是过失导致，例如没有注意批准时效，已经超过有效期没有重新申请延长时效，仍然继续实施技术侦查的情形。从规制技术侦查的角度出发，应该坚决否定故意违反法定程序而实施技术侦查的行为。因为如果故意违反法定程序、法定条件实施技术侦查获取的材料仍然得到采用的话，那么就会鼓励更多的办案人员违法实施技术侦查，法律条文对于技术侦查的种种限制就会变成一纸空文，公民的权利无从保障。所以只能对出于过失而使用非法技术侦查所获取的材料允许补正或合理解释。在主观方面还应该强调目的的正当性，即侦查人员主观动机必须是正当的，例如不得是出于私人利益，不得为了打击报复，不得为了规避技术侦查措施的审批机制等等。
3、行为属性：不能触犯刑法
非法技术侦查措施不仅仅违反了程序性的法律规定，许多还违反了实体性的法律规定，有可能构成对民事法律的违反，也可能构成对行政规定的违反，也有可能构成对刑事法律的违反。刑法是其他法律的保障法，基于“刑法的谦抑性”的要求，刑法所保护的都是最基本和最重要的法益。如果行为违反了刑法，就说明该违法行为的严重性和性质的恶劣性。不能违反刑事法律，就是对非法技术措施所获材料允许补正的底线。从利益衡量的角度来看，也不能违反刑事法律，因为以实施犯罪的手段来打击犯罪，既不经济，也不符合法治国家的要求。。着人查术侦查的种种限制就会变成一纸空文。所以只能对出于过失而是
检察机关享有法定的监督权，在行使法定职权过程中，应当坚持原则排除、例外允许补正的标准。在侦查阶段，对于使用非法技术侦查措施获取的材料来立案的，应当坚决予以纠正，用这些非法材料来提请逮捕的，也应当予以排除。在审查起诉阶段，公诉部门应认真审查侦查部门移送的证据材料，如果有非法技术侦查材料，属于绝对排除的，就应该坚决不予采信，对于例外允许补正的材料，必须严格考量补正条件，严格审查补正和解释的结果，如果补正不适格或做合理解释就应该果断排除。同样，在庭审审判阶段，对于法院采信了不该采信的非法技术侦查材料的情况，检查机关要明确提出反对的意见，可以采用检察建议或抗诉等方式对其实行监督。从程序法层面来看，检查机关不能仅仅是审查批准技术侦查措施的主体，还应成为全面监督、规制技术侦查措施实施的主体。
三、追究非法侦查主体之刑事责任——实体上的规制
排除非法技术侦查获取的材料的证明力，是通过否定其“战果”来达到规制的目的，其实质是让侦查人员“不想”实施非法技术侦查。但仅仅让侦查人员不想实施非法技术侦查是不够的，关键还要让其“不敢”实施，这就需要通过追究非法技术侦查主体的刑事责任这一途径，起到威慑的作用，督促其严格按照法定的条件和法定的程序来实施技术侦查措施，以实现打击犯罪与保障人权的统一。检察机关除了享有法定的监督权外，还有对利用职权实施的犯罪的立案侦查权以及起诉权，如对国家工作人员的渎职犯罪、国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的犯罪以及其他利用职权实施的重大犯罪，因而从刑事实体法上规制技术侦查措施，检察机关应充分行使职能。
（一）可行性之论证
世界主要法治国家对于追究非法技术侦查措施实施主体的刑事责任，大多没有明确规定，只有少部分予以明确规定，例如美国法典第18章规定：如果没有获得必须的法官命令和不符合上述严格要求，窃听器的使用将构成法律规定的重罪。虽然没有明文规定，但大部分法治国家都在司法实践明确了可以对非法技术侦查措施实施主体追究刑事责任。转到国内，此次《刑事诉讼法》的修改，明确规定了技术侦查措施，但没有规定非法实施的刑事实体后果，再仔细比对我国《刑法》，也没有专门的规定，因而我国在立法上也没有专门规定非法技术侦查的刑事责任。笔者认为，我国虽然没有专门立法规定，但在司法实践中，完全可以追究那些构成犯罪的非法技术侦查措施的实施主体。理由如下：
一是我国明确规定了触犯刑法要依照刑法定罪处罚，不允许任何人有超越法律的特权。《刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。《刑法》第五条规定：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。因此，如果非法实施技术侦查措施的行为已经严重违反了刑事法律，构成了犯罪，就应该追究实施主体的刑事责任，因为非法技术侦查措施并非是任何豁免的理由，实施的主体也不享有超越法律的特权，必须接受法律的制裁。因而根据现有的刑事法律条款，不需要专门规定，追究犯罪的非法技术侦查主体就是于法有据的。 二是打击犯罪的动机不能成为实施犯罪行为的理由。构成犯罪的非法技术侦查行为中，有部分行为人是出于预防犯罪、查获案件事实或者指控犯罪嫌疑人的主观动机，从打击犯罪的角度来看，这种动机是情有可原的，但是，无论动机是否正确，只要行为确实构成了犯罪，就应该被追究刑事责任。以刑讯逼供罪为例，触犯此条罪名的很多司法工作人员动机也是为了破案，为了打击犯罪，但是刑法依然追究相关行为人的刑事责任，可见并不因为主观动机是为了打击犯罪，就可以免除非法技术侦查措施的刑事责任。
三是上级命令或者指示也不能成为非法技术侦查犯罪的豁免事由。技术侦查措施有严格的适用限制和严格的审批程序，只有完全符合这些条件，才是合法的。构成犯罪的非法的技术侦查，即使的上级的命令或指示，也不得执行。在国际军事法庭审判二战战犯的时候，就否定了战犯基于按照上级命令执行屠杀或滥杀行为的抗辩理由，依然追究罪犯的相应刑责。例如，即使隐匿身份侦查是合法的，也不得按照上级的命令实施破坏社会重大法益、侵害公民严重健康权或者剥夺他人生命权的犯罪行为，因为这些行为是绝对不被允许的，如果执行了这样的命令，实施了相应的犯罪行为，就应该接受刑事刑罚。
（二）非法技术侦查构成犯罪的若干罪名
1、滥用职权、玩忽职守罪
《刑事诉讼法》此次修改前，公安机关在运用技术侦查措施过程中，普遍存在滥用技术侦查的现象，时有对不该动用技术侦查措施的对象实施了技术侦查，不经严格审批程序便启动技术侦查措施等情况。既然现在法律对技术侦查措施有了明确的规定，就应该杜绝这种滥用的情况。可能构成滥用职权或者玩忽职守罪的非法技术侦查情形主要有：一是对不符合法定条件的对象申请、批准适用技术侦查的；二是未经法定的严格批准程序，私自采取技术侦查的；三是明知技术侦查措施违法或者不恰当应该立即结束，而不予以制止的。具备以上情形之一时，如果其系为了谋私利或者极度的不负责任导致了严重的后果，就应该按滥用职权罪或玩忽职守罪追究其刑事责任。如之前太原公安局长为掩饰儿子醉驾而指使公安机关对依法履职的民警进行监听的事情，笔者认为完全符合滥用职权罪的构成要件，应当追究其责任。
2、非法搜查罪
非法搜查罪侵犯的客体是他人的隐私权，包括公民享有的以住宅和个人生活不受侵扰，与社会无关的个人信息和个人事务不被不当披露为内容的人格权等，而非法技术侦查主要的就是侵害公民的隐私权，因而非法技术侦查很容易构成非法搜查罪。以秘搜秘取为例，如果依照法定条件和程序实施的，就是合法的技术侦查行为，自然不用承担责任，但是如果没有经过严格批准，随便进入公民的住宅进行搜集材料，就属于“非法搜查他人住宅”或者“非法侵入他人住宅”的行为，就有可能构成非法搜查罪。非法搜查罪只要求一般主体就能构成犯罪，但是有搜查权的侦查人员作为司法人员，按法律规定要从重处罚。
3、非法使用窃听、窃照专用器材罪
合法的技术侦查措施中，侦查人员被赋予了使用相应的技术侦查设备和手段的权利，但前提是必须经过严格的审批和授权，所以在正常情况下，侦查人员并不会构成该罪。但是非法技术侦查的情况下，相关人员就可能构成该罪。因为如果没有授权，即使是保管窃听、窃照专用器材罪的人员，也没有权利使用这些器材，即使是被允许对某一个案子使用这些设备，也没有权利使用这些设备侦查其他案子。所以如果未经批准，私自使用这些专业设备进行侦查，或者为了私人目的来使用窃听、窃照专用器材等行为，造成严重后果的，就应当以该罪追究相关人员的责任。
除了以上三个罪名外，非法技术侦查措施还有可能构成其他许多犯罪。例如，对采取技术侦查措施获取的国家秘密、商业秘密和个人隐私，没有进行保密，非法提供给他人，就有可能构成故意泄露国家秘密罪，也有可能构成非法提供公民个人信息罪等罪名。再比如，实施隐匿身份侦查过程中，当侦查人员被要求实施故意重伤他人时，没有及时结束侦查，而是动手实施了重伤他人的行为，可能就会构成故意伤害罪。非法技术侦查本身就是利用职权实施的，具有职权性，对于构成犯罪的，检察机关依职权可以进行调查，依职责也应该进行追诉。
四、结语
作为打击严重犯罪、保护重大法益的利器，技术侦查措施恰恰存在着重大的侵权危险性，必须加强规制。在我国，检察机关是法定的监督机关，是刑事诉讼的重要主体，应该履行全面规范技术侦查措施实施的职责。通过对非法技术侦查所搜集材料证明力的有选择排除，降低办案人员实施非法技术侦查措施的欲望，通过追究违法实施非法技术侦查主体的刑事责任，督促办案人员严格依法实施技术侦查措施，从而在打击犯罪与保障人权中寻找到平衡，使技术侦查措施既不至于侵犯人权，又能发挥打击犯罪的高效。
注释：
[1]太原公安局长被双规 涉嫌包庇儿子殴打交警http：//china.huanqiu.com/local/2012-12/3363372.html.
[2]转引自《中国刑事证据规则研究》第21页，龙宗智、夏黎阳主编，黄风译《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年版，第92页.
[3]前引 212页.
[4]前引216页.
（作者通讯地址：福建省龙海市人民检察院，福建 龙海 363100）
一、严格规制技术侦查——法治与保障人权的必然要求
随着科学技术的不断进步，犯罪手段和方式也不断“与时俱进”，呈现高科技化和智能化的趋势，传统的侦查措施难以应对。这些犯罪不仅存在发现难、侦破难、举证难等问题，还存在严重的社会危害性，一旦得逞，往往后果严重，于是技术侦查措施便应运而生，正是由于其在发现、预防隐蔽犯罪和获取罪证等方面的高效性，才有许多法治国家允许使用技术侦查措施。
但是，看到技术侦查措施的高效性的同时，我们也必须清醒地意识到这种高效性是建立在对侦查对象的隐私权、通信自由权等权利侵犯的基础之上，可以说技术侦查措施天然具有侵权风险性。以电话监听为例，其对侦查对象的对话内容、对话对象进行监听、录音，无疑对公民的言论自由权、通信自由、通信秘密、隐私权等都构成了严重的威胁，而这些权利在我国均属于公民的基本权利，如我国宪法第35条明确规定了公民享有言论自由权，第40条规定了公民的通信自由和通信秘密受法律保护。再以秘密搜查为例，其往往是在不为侦查对象察觉的情况下，对其住所、工作场所等进行秘密搜索检查，以期发现犯罪证据，这也存在侵犯公民隐私权、住宅不受侵犯权的重大风险。同样的，其他技术侦查措施也都存在侵权威胁。新修改的刑事诉讼法之所以对侦查技术措施作出严格限制，正是基于其具有的侵权风险性。
对技术侦查措施加以严格规制，既符合法治的精神，也是保障人权的必然要求。首先，任意实施侦查技术措施同法治的精神相违背。法治要求尊重人性尊严，包括尊重公民不受公权力随意干涉的人格自立，按照无罪推定原则，任何人未经有权机关依法定程序作生效裁判确定其有罪之前，不得将其作为犯罪对待，同理，公民拥有不被不正当法律程序当做嫌犯而进行侦查的权利。因而，严禁没有证据就随便将公民列为嫌犯而进行特殊侦查的行为，严禁未经严格的审批程序，就任意启动秘密侦查等行为。其次，保障人权原则要求技术侦查措施必须严格依法实施，仅在必要的情形下谨慎使用。我国宪法明文规定“尊重和保障人权”，而从根本来说，技术侦查措施与保障人权是冲突的，之所以仍然允许技术侦查措施，其实质是个人权利为公共利益或重大法益不得已作出的必要让步，这种牺牲必须确有必要、确有价值方才正当。因而技术侦查措施只有在必要的情况下经过严格的审批程序依法实施，才符合立法的本意，才是正当的。
强调对技术侦查措施的规制，在当下中国尤为必要。在司法实践中，我国存在着“重实体，轻程序”的传统，片面追求客观真实，忽视程序正义。没有程序保障的技术侦查措施，就如脱缰的野马，必然会对公民的权利造成侵害。如去年的太原公安局长儿子醉驾打交警事件[1]就是一个极其典型的反面教材。此案中，公安机关竟私自动用技术侦查手段对作为被害人一方的被打交警及其亲属的电话实施监控，以达到掩人耳目的目的，属于严重的滥用技术侦查措施，在网络上遭到了猛烈抨击，造成了极其恶劣的影响，加深了民众对于公权力的不信任。因而在程序观念和权利保护意识不强的当下中国，尤其应该注重对技术侦查措施的规制。
二、排除非法侦查所获材料之证明力——程序上的救济
我国对技术侦查措施采用是强制法定的原则，即只有完全符合法律明确规定才是合法的技术侦查，反之，违反法律规定的，便是非法技术侦查。规制技术侦查的主要目的就在于禁止非法技术侦查，而规制的有效途径之一便是排除非法技术侦查所获取材料的证明力。因为，从功利主义的角度来看，许多办案人员之所以非法技术侦查，主要就是为了获取证据，从而为立案、采取强制措置、移送起诉、判决等等提供支持。通过否定非法侦查所获得的证据材料，就能打击办案人员进行非法技术侦查的欲望，督促技术侦查的依法实施，从而达到保障公民权利、维护司法公正的目的。
（一）原则：非法证据排除
《刑事诉讼法》第五十四条规定了非法证据排除规则，既然是规定在总则部分，非法证据排除规则当然适用于刑事诉讼中的所有证据材料，技术侦查取得的证据材料也不例外。非法技术侦查获取的材料是通过不符合法定程序和条件而收集的材料，自然应当适用非法证据排除规则。而且，我国《刑事诉讼法》第一百五十二条规定：依照本节规定采取侦查措施搜集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。按照此规定，只有依法实施的技术侦查措施收集的材料方具有证据效力，反而言之，没有依法实施的非法技术侦查所收集的材料就没有证据效力，至少也处在效力待定的情形，不能直接被采信。可见，依照我国现行法律条文的规定，原则上应当排除非法技术侦查所获材料之证明力。
原则上排除非法技术侦查所获材料的证明力，也符合国际上的主流做法。以监听为例，《意大利刑事诉讼法典》第271条第1款、第2款规定，如果窃听是在法律允许的情况以外进行的，窃听资料无证据能力[2]；美国国会于1968年制定了《综合犯罪控制及街道安全法》，在法律上监听被视为搜查手段，要求遵循正当程序，其非法监听资料的证据能力也基本使用基本证据排除规则。[3]同样的，对于违法的诱惑侦查，许多国家也都采取了程序性制裁措施，主要有三类：一是排除非法取得的证据，这一制裁措施主要为英国、澳大利亚、新西兰所采用；二是基于成功的圈套抗辩或正当抗辩而宣判被告无罪或在上诉审中推翻定罪；三是中止诉讼。[4]总而言之，法治国家对技术侦查措施多采取强制法定主义，因而对不依法定程序和条件实施的技术侦查措施所收集的材料予以排除。 （二）例外：有条件的允许补正
〖JP2〗 我国《刑事诉讼法》规定了非法证据排除规则，明确了采用非法方法收集的言词证据一律予以排除，而对于违反法定程序收集的物证、书证，可能严重影响司法公正，不能补正或合理解释的，应当予以排除。可见，我国采用的是相对排除的规定，即在原则排除非法证据的前提下，例外的允许补正或解释。非法技术侦查措施所获得的材料多为物证、书证、视听资料等，属于可以进行补正或合理解释的证据材料范围，但由于非法技术侦查措施所具有的严重侵权性，应当严格限制允许补正或解释的条件。笔者认为应该从以下几个方面进行限制：
1、法益权衡：保护的法益必须大于侵害的法益
允许补正或合理解释的首要条件，就是保护的法益必须大于侵害的法益。技术侦查措施的初衷便是个人权利为了保护公共利益或重大利益而不得已作出的让步，所以技术侦查措施所保护的法益必须大于其可能造成侵害的法益方才正当，允许补正的非法技术侦查只能是程序上的不合法，而不能根本违背技术侦查的初衷，因而也应当符合这一条件，所获得的证据材料才允许补正或合理解释。应当注意的是，非法技术侦查措施可能侵害的法益不只限于公民个人的隐私权、住宅安宁权等，还包括可能造成的对“诉讼的公正性”或“刑事司法体系的纯洁性”的破坏，可能导致增加对民众对于司法体系的不信任。所以与此相比较，只能是针对具有公共危害性和重大危害性的重罪实施的非法技术侦查所获得的材料，才允许补正或合理解释。
2、主观方面：只能是过失，且目的正当
非法技术侦查措施有可能是故意为之，例如明知申请采取措施未获批准，仍然坚持秘密采取技术侦查措施的情形，也有可能是过失导致，例如没有注意批准时效，已经超过有效期没有重新申请延长时效，仍然继续实施技术侦查的情形。从规制技术侦查的角度出发，应该坚决否定故意违反法定程序而实施技术侦查的行为。因为如果故意违反法定程序、法定条件实施技术侦查获取的材料仍然得到采用的话，那么就会鼓励更多的办案人员违法实施技术侦查，法律条文对于技术侦查的种种限制就会变成一纸空文，公民的权利无从保障。所以只能对出于过失而使用非法技术侦查所获取的材料允许补正或合理解释。在主观方面还应该强调目的的正当性，即侦查人员主观动机必须是正当的，例如不得是出于私人利益，不得为了打击报复，不得为了规避技术侦查措施的审批机制等等。
3、行为属性：不能触犯刑法
非法技术侦查措施不仅仅违反了程序性的法律规定，许多还违反了实体性的法律规定，有可能构成对民事法律的违反，也可能构成对行政规定的违反，也有可能构成对刑事法律的违反。刑法是其他法律的保障法，基于“刑法的谦抑性”的要求，刑法所保护的都是最基本和最重要的法益。如果行为违反了刑法，就说明该违法行为的严重性和性质的恶劣性。不能违反刑事法律，就是对非法技术措施所获材料允许补正的底线。从利益衡量的角度来看，也不能违反刑事法律，因为以实施犯罪的手段来打击犯罪，既不经济，也不符合法治国家的要求。。着人查术侦查的种种限制就会变成一纸空文。所以只能对出于过失而是
检察机关享有法定的监督权，在行使法定职权过程中，应当坚持原则排除、例外允许补正的标准。在侦查阶段，对于使用非法技术侦查措施获取的材料来立案的，应当坚决予以纠正，用这些非法材料来提请逮捕的，也应当予以排除。在审查起诉阶段，公诉部门应认真审查侦查部门移送的证据材料，如果有非法技术侦查材料，属于绝对排除的，就应该坚决不予采信，对于例外允许补正的材料，必须严格考量补正条件，严格审查补正和解释的结果，如果补正不适格或做合理解释就应该果断排除。同样，在庭审审判阶段，对于法院采信了不该采信的非法技术侦查材料的情况，检查机关要明确提出反对的意见，可以采用检察建议或抗诉等方式对其实行监督。从程序法层面来看，检查机关不能仅仅是审查批准技术侦查措施的主体，还应成为全面监督、规制技术侦查措施实施的主体。
三、追究非法侦查主体之刑事责任——实体上的规制
排除非法技术侦查获取的材料的证明力，是通过否定其“战果”来达到规制的目的，其实质是让侦查人员“不想”实施非法技术侦查。但仅仅让侦查人员不想实施非法技术侦查是不够的，关键还要让其“不敢”实施，这就需要通过追究非法技术侦查主体的刑事责任这一途径，起到威慑的作用，督促其严格按照法定的条件和法定的程序来实施技术侦查措施，以实现打击犯罪与保障人权的统一。检察机关除了享有法定的监督权外，还有对利用职权实施的犯罪的立案侦查权以及起诉权，如对国家工作人员的渎职犯罪、国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的犯罪以及其他利用职权实施的重大犯罪，因而从刑事实体法上规制技术侦查措施，检察机关应充分行使职能。
（一）可行性之论证
世界主要法治国家对于追究非法技术侦查措施实施主体的刑事责任，大多没有明确规定，只有少部分予以明确规定，例如美国法典第18章规定：如果没有获得必须的法官命令和不符合上述严格要求，窃听器的使用将构成法律规定的重罪。虽然没有明文规定，但大部分法治国家都在司法实践明确了可以对非法技术侦查措施实施主体追究刑事责任。转到国内，此次《刑事诉讼法》的修改，明确规定了技术侦查措施，但没有规定非法实施的刑事实体后果，再仔细比对我国《刑法》，也没有专门的规定，因而我国在立法上也没有专门规定非法技术侦查的刑事责任。笔者认为，我国虽然没有专门立法规定，但在司法实践中，完全可以追究那些构成犯罪的非法技术侦查措施的实施主体。理由如下：
一是我国明确规定了触犯刑法要依照刑法定罪处罚，不允许任何人有超越法律的特权。《刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。《刑法》第五条规定：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。因此，如果非法实施技术侦查措施的行为已经严重违反了刑事法律，构成了犯罪，就应该追究实施主体的刑事责任，因为非法技术侦查措施并非是任何豁免的理由，实施的主体也不享有超越法律的特权，必须接受法律的制裁。因而根据现有的刑事法律条款，不需要专门规定，追究犯罪的非法技术侦查主体就是于法有据的。 二是打击犯罪的动机不能成为实施犯罪行为的理由。构成犯罪的非法技术侦查行为中，有部分行为人是出于预防犯罪、查获案件事实或者指控犯罪嫌疑人的主观动机，从打击犯罪的角度来看，这种动机是情有可原的，但是，无论动机是否正确，只要行为确实构成了犯罪，就应该被追究刑事责任。以刑讯逼供罪为例，触犯此条罪名的很多司法工作人员动机也是为了破案，为了打击犯罪，但是刑法依然追究相关行为人的刑事责任，可见并不因为主观动机是为了打击犯罪，就可以免除非法技术侦查措施的刑事责任。
三是上级命令或者指示也不能成为非法技术侦查犯罪的豁免事由。技术侦查措施有严格的适用限制和严格的审批程序，只有完全符合这些条件，才是合法的。构成犯罪的非法的技术侦查，即使的上级的命令或指示，也不得执行。在国际军事法庭审判二战战犯的时候，就否定了战犯基于按照上级命令执行屠杀或滥杀行为的抗辩理由，依然追究罪犯的相应刑责。例如，即使隐匿身份侦查是合法的，也不得按照上级的命令实施破坏社会重大法益、侵害公民严重健康权或者剥夺他人生命权的犯罪行为，因为这些行为是绝对不被允许的，如果执行了这样的命令，实施了相应的犯罪行为，就应该接受刑事刑罚。
（二）非法技术侦查构成犯罪的若干罪名
1、滥用职权、玩忽职守罪
《刑事诉讼法》此次修改前，公安机关在运用技术侦查措施过程中，普遍存在滥用技术侦查的现象，时有对不该动用技术侦查措施的对象实施了技术侦查，不经严格审批程序便启动技术侦查措施等情况。既然现在法律对技术侦查措施有了明确的规定，就应该杜绝这种滥用的情况。可能构成滥用职权或者玩忽职守罪的非法技术侦查情形主要有：一是对不符合法定条件的对象申请、批准适用技术侦查的；二是未经法定的严格批准程序，私自采取技术侦查的；三是明知技术侦查措施违法或者不恰当应该立即结束，而不予以制止的。具备以上情形之一时，如果其系为了谋私利或者极度的不负责任导致了严重的后果，就应该按滥用职权罪或玩忽职守罪追究其刑事责任。如之前太原公安局长为掩饰儿子醉驾而指使公安机关对依法履职的民警进行监听的事情，笔者认为完全符合滥用职权罪的构成要件，应当追究其责任。
2、非法搜查罪
非法搜查罪侵犯的客体是他人的隐私权，包括公民享有的以住宅和个人生活不受侵扰，与社会无关的个人信息和个人事务不被不当披露为内容的人格权等，而非法技术侦查主要的就是侵害公民的隐私权，因而非法技术侦查很容易构成非法搜查罪。以秘搜秘取为例，如果依照法定条件和程序实施的，就是合法的技术侦查行为，自然不用承担责任，但是如果没有经过严格批准，随便进入公民的住宅进行搜集材料，就属于“非法搜查他人住宅”或者“非法侵入他人住宅”的行为，就有可能构成非法搜查罪。非法搜查罪只要求一般主体就能构成犯罪，但是有搜查权的侦查人员作为司法人员，按法律规定要从重处罚。
3、非法使用窃听、窃照专用器材罪
合法的技术侦查措施中，侦查人员被赋予了使用相应的技术侦查设备和手段的权利，但前提是必须经过严格的审批和授权，所以在正常情况下，侦查人员并不会构成该罪。但是非法技术侦查的情况下，相关人员就可能构成该罪。因为如果没有授权，即使是保管窃听、窃照专用器材罪的人员，也没有权利使用这些器材，即使是被允许对某一个案子使用这些设备，也没有权利使用这些设备侦查其他案子。所以如果未经批准，私自使用这些专业设备进行侦查，或者为了私人目的来使用窃听、窃照专用器材等行为，造成严重后果的，就应当以该罪追究相关人员的责任。
除了以上三个罪名外，非法技术侦查措施还有可能构成其他许多犯罪。例如，对采取技术侦查措施获取的国家秘密、商业秘密和个人隐私，没有进行保密，非法提供给他人，就有可能构成故意泄露国家秘密罪，也有可能构成非法提供公民个人信息罪等罪名。再比如，实施隐匿身份侦查过程中，当侦查人员被要求实施故意重伤他人时，没有及时结束侦查，而是动手实施了重伤他人的行为，可能就会构成故意伤害罪。非法技术侦查本身就是利用职权实施的，具有职权性，对于构成犯罪的，检察机关依职权可以进行调查，依职责也应该进行追诉。
四、结语
作为打击严重犯罪、保护重大法益的利器，技术侦查措施恰恰存在着重大的侵权危险性，必须加强规制。在我国，检察机关是法定的监督机关，是刑事诉讼的重要主体，应该履行全面规范技术侦查措施实施的职责。通过对非法技术侦查所搜集材料证明力的有选择排除，降低办案人员实施非法技术侦查措施的欲望，通过追究违法实施非法技术侦查主体的刑事责任，督促办案人员严格依法实施技术侦查措施，从而在打击犯罪与保障人权中寻找到平衡，使技术侦查措施既不至于侵犯人权，又能发挥打击犯罪的高效。
注释：
[1]太原公安局长被双规 涉嫌包庇儿子殴打交警http：//china.huanqiu.com/local/2012-12/3363372.html.
[2]转引自《中国刑事证据规则研究》第21页，龙宗智、夏黎阳主编，黄风译《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年版，第92页.
[3]前引 212页.
[4]前引216页.
（作者通讯地址：福建省龙海市人民检察院，福建 龙海 363100）