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【摘要】2007年我国《物权法》确定了预告登记制度，从而更好地解决商品房预售中的种种问题，但仍有不完善之处。本文从比较法的角度，结合德国、日本和我国台湾地区的预告登记制度的要件，对我国的预告登记要件提出一些建议。
【关键词】商品房预售；预告登记；要件
一、基本概念
预告登记制度是民法中一项重要的物权制度，它来源于早期普鲁士法所规定的异议登记，在德国、日本等国以及我国台湾地区民法中都有所体现。近代中国的民事立法大量吸收了大陆法系国家尤其是德国法的概念和规则。如法学家梅仲协先生所言：“现行民法采德国立法例者十之六七，瑞士立法例十之三四，而法日苏联之成规，以尝撷一二。”因此，笔者以预告登记制度较为完善的德国法为中心，兼顾日本、我国台湾地区民法中的预告登记制度，评析在商品房预售中我国预告登记的功能。
二、比较法上预告登记的要件
在商品房预售中，为了将来在预定的期限内得到落成的商品房并享有其物权，在本登记之前，当事人可以选择进行预告登记。有德国学者认为预告登记的腰间包括：（1）存在可以担保的请求权；（2）有与预告登记有利害关系的权利人的许可；（3）在土地登记簿中登记注册。有台湾学者将预告登记的要件总结为：（1）预告登记的表达必须是他人已登记的土地权利；（2）在预告登记之前必须要有土地登记名义人的书面同意或存在法院的查封命令；（3）作为预告登记客体的债权请求权必须是得登记之事项；（4）该请求权必须是为了保全将来发生的物权变动的权利；（5）要在不动产登记薄上进行了登记。
结合上述观点和比较法上的考察，笔者认为在商品房预售中，预告登记成立的要件主要有三方面。
1.债权请求权合法有效
该请求权必须是为了商品房物权变动而真实存在，这是使得预告登记成立的首要和实质要件，须知“对于无效之请求权，无预告登记之担保”。
2.有当事人的同意或法院的指令
《德国民法典》第885条第1款规定：“预告登记，基于假处分或者基于其土地或权利为预告登记所涉及人的许可证书为之。”；日本《不动产登记法》第32条规定：“假登记，可以由假登记权利人于申请书上附具假登记义务人的承诺书或假处分命令的正本，而予以申请。”可见，德国和日本地区均要求预告登记必须有利害关系人的同意或法院的指令，即在商品房预售中，要有当事人的同意或法院的指令才能申请办理预告登记。
3.登记在册
登记在册是预告登记完成的表现。经过预告登记的不动产物权变动将被记录在登记簿中，这是预告登记的结果，即“登记为预告登记成立之设权性要件”。商品房的预告登记记录在登记簿中，不但对他人起到警示作用，也是国家保护商品房交易的依据。
三、现行法评析
2007年，我国颁布施行的《物权法》从法律上在全国范围内设立了预告登记制度。根据《物权法》第20条和《房屋登记办法》等法律法规对预告登记的规定，可以从三个方面对预告登记要件进行评析。
1.存在“当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议”
预告登记具有从属性，它依附于请求权的存在，进行预告登记必须存在真实有效的请求权。在商品房预售中，依据债权请求权双方当事人可以申请预告登记，而债权请求权产生于双方当事人签订的预售合同，因此，该项规定满足前述“存在合法有效的债权请求权”的要件。
2.程序上经过双方 “约定”
如前所述，单方当事人依据对方当事人的同意或者法院指令，是进行预告登记的程序要件。而依据《物权法》的规定，只有双方“约定”才能推动预告登记的申请。这一规定，面临两个问题：
首先，单方申请人无法申请预告登记。我国《物权法》并没有明确规定申请预告登记的主体情况，只要求当事人在申请之前达成一致，同时，依据《房屋登记办法》第69条的规定“……预售人未按照约定与预购人申请预告登记……”可推知我国目前的做法是双方当事人在达成合意的情况下共同申请预告登记，这与前文中所述的单方当事人申请预告登记的情况不符。
其次，我国《物权法》对于“约定”这一程序上的规定存在一个明显的问题：如果当事人双方无法达成一致，是否无法形成预告登记程序上的要件？对此，我国法律上没有明确的解决办法。有学者认为，在无法办理预告登记而双方当事人就是否具有预告登记的请求权发生存在争议时，主审法官有权认定预售合同不完备，主动在预售合同中补充预告登记的条款。但合同本是平等主体之间的私法活动达成的协议，法官的介入有干涉当事人私法自由之嫌；也有学者提出，《物权法》第20条中对共同约定的规定实际上是指对哪些内容需要办理预告登记，如抵押权的顺位是否需要办理预告登记等，需要严格按照当事人的约定来办理，而不是说所有类型的预告登记制度都必须要在当事人达成一致协议的情况下才能申请办理，对于商品房预售来说，就需要强制预售人办理预告登记。笔者同意预告登记办理的强制性要求。
3.登记注册
预告登记要保障预购人实现将来的不动产物权变动，需要登记机关将预告登记载入登记簿，此时预告登记才得以确定。我国法律对此作出了明确规定，无论是《房屋登记办法》还是《土地登记办法》都要求将预告登记记载于房屋或土地登记簿上，并颁发相关的预告登记证明。此时的问题是，在建商品房还未经过预售人办理初始登记，那么，预告登记应该登记在哪里？就目前来看，为了保证预告登记制度的公示、公信效力，我们应当通过建立预告登记簿来表明预告登记的完成。
综上所述，我国的预告登记制度还需要从明确预告登记的主体、建立預登记簿上进行完善，从而更好的保护商品房交易，维护房地产市场稳定。
参考文献：
[1]贾慧姝：“房地产登记制度的历史溯源及比较法研究”，《中国房地产》2013年12月，页61.
[2]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，序言.
[3][德]M·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年第2版，页232-236.
[4]蔡明诚：“预告登记之意义及效力”，《台湾本土法学杂志》2002 年第 34 期，页10.
[5][德] 鲍尔、施蒂尔纳著：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，页426.
[6]《德国民事诉讼法》第935条：“假处分是指在诉讼过程中，关于诉讼物现状的变更，当事人认为存在着将来不能实现其权利或者难以实现其权利的危险时，而对诉讼物进行的一种处分，其实质是为了防止在将来胜诉时无法执行标的物，而对其作出的一种限制处分的行为。”
[7][德] 鲍尔、施蒂尔纳，见前注5，页430.
[8]肖厚国：《物权变动研究》，载梁慧星主编：《中国民商法专题研究丛书》，法律出版社2002年版，页207.
[9]崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年第2版，页60.
[10]王利明：《物权法研究》（上），中国人民大学出版社2007年版，页364.
【关键词】商品房预售；预告登记；要件
一、基本概念
预告登记制度是民法中一项重要的物权制度，它来源于早期普鲁士法所规定的异议登记，在德国、日本等国以及我国台湾地区民法中都有所体现。近代中国的民事立法大量吸收了大陆法系国家尤其是德国法的概念和规则。如法学家梅仲协先生所言：“现行民法采德国立法例者十之六七，瑞士立法例十之三四，而法日苏联之成规，以尝撷一二。”因此，笔者以预告登记制度较为完善的德国法为中心，兼顾日本、我国台湾地区民法中的预告登记制度，评析在商品房预售中我国预告登记的功能。
二、比较法上预告登记的要件
在商品房预售中，为了将来在预定的期限内得到落成的商品房并享有其物权，在本登记之前，当事人可以选择进行预告登记。有德国学者认为预告登记的腰间包括：（1）存在可以担保的请求权；（2）有与预告登记有利害关系的权利人的许可；（3）在土地登记簿中登记注册。有台湾学者将预告登记的要件总结为：（1）预告登记的表达必须是他人已登记的土地权利；（2）在预告登记之前必须要有土地登记名义人的书面同意或存在法院的查封命令；（3）作为预告登记客体的债权请求权必须是得登记之事项；（4）该请求权必须是为了保全将来发生的物权变动的权利；（5）要在不动产登记薄上进行了登记。
结合上述观点和比较法上的考察，笔者认为在商品房预售中，预告登记成立的要件主要有三方面。
1.债权请求权合法有效
该请求权必须是为了商品房物权变动而真实存在，这是使得预告登记成立的首要和实质要件，须知“对于无效之请求权，无预告登记之担保”。
2.有当事人的同意或法院的指令
《德国民法典》第885条第1款规定：“预告登记，基于假处分或者基于其土地或权利为预告登记所涉及人的许可证书为之。”；日本《不动产登记法》第32条规定：“假登记，可以由假登记权利人于申请书上附具假登记义务人的承诺书或假处分命令的正本，而予以申请。”可见，德国和日本地区均要求预告登记必须有利害关系人的同意或法院的指令，即在商品房预售中，要有当事人的同意或法院的指令才能申请办理预告登记。
3.登记在册
登记在册是预告登记完成的表现。经过预告登记的不动产物权变动将被记录在登记簿中，这是预告登记的结果，即“登记为预告登记成立之设权性要件”。商品房的预告登记记录在登记簿中，不但对他人起到警示作用，也是国家保护商品房交易的依据。
三、现行法评析
2007年，我国颁布施行的《物权法》从法律上在全国范围内设立了预告登记制度。根据《物权法》第20条和《房屋登记办法》等法律法规对预告登记的规定，可以从三个方面对预告登记要件进行评析。
1.存在“当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议”
预告登记具有从属性，它依附于请求权的存在，进行预告登记必须存在真实有效的请求权。在商品房预售中，依据债权请求权双方当事人可以申请预告登记，而债权请求权产生于双方当事人签订的预售合同，因此，该项规定满足前述“存在合法有效的债权请求权”的要件。
2.程序上经过双方 “约定”
如前所述，单方当事人依据对方当事人的同意或者法院指令，是进行预告登记的程序要件。而依据《物权法》的规定，只有双方“约定”才能推动预告登记的申请。这一规定，面临两个问题：
首先，单方申请人无法申请预告登记。我国《物权法》并没有明确规定申请预告登记的主体情况，只要求当事人在申请之前达成一致，同时，依据《房屋登记办法》第69条的规定“……预售人未按照约定与预购人申请预告登记……”可推知我国目前的做法是双方当事人在达成合意的情况下共同申请预告登记，这与前文中所述的单方当事人申请预告登记的情况不符。
其次，我国《物权法》对于“约定”这一程序上的规定存在一个明显的问题：如果当事人双方无法达成一致，是否无法形成预告登记程序上的要件？对此，我国法律上没有明确的解决办法。有学者认为，在无法办理预告登记而双方当事人就是否具有预告登记的请求权发生存在争议时，主审法官有权认定预售合同不完备，主动在预售合同中补充预告登记的条款。但合同本是平等主体之间的私法活动达成的协议，法官的介入有干涉当事人私法自由之嫌；也有学者提出，《物权法》第20条中对共同约定的规定实际上是指对哪些内容需要办理预告登记，如抵押权的顺位是否需要办理预告登记等，需要严格按照当事人的约定来办理，而不是说所有类型的预告登记制度都必须要在当事人达成一致协议的情况下才能申请办理，对于商品房预售来说，就需要强制预售人办理预告登记。笔者同意预告登记办理的强制性要求。
3.登记注册
预告登记要保障预购人实现将来的不动产物权变动，需要登记机关将预告登记载入登记簿，此时预告登记才得以确定。我国法律对此作出了明确规定，无论是《房屋登记办法》还是《土地登记办法》都要求将预告登记记载于房屋或土地登记簿上，并颁发相关的预告登记证明。此时的问题是，在建商品房还未经过预售人办理初始登记，那么，预告登记应该登记在哪里？就目前来看，为了保证预告登记制度的公示、公信效力，我们应当通过建立预告登记簿来表明预告登记的完成。
综上所述，我国的预告登记制度还需要从明确预告登记的主体、建立預登记簿上进行完善，从而更好的保护商品房交易，维护房地产市场稳定。
参考文献：
[1]贾慧姝：“房地产登记制度的历史溯源及比较法研究”，《中国房地产》2013年12月，页61.
[2]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，序言.
[3][德]M·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年第2版，页232-236.
[4]蔡明诚：“预告登记之意义及效力”，《台湾本土法学杂志》2002 年第 34 期，页10.
[5][德] 鲍尔、施蒂尔纳著：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，页426.
[6]《德国民事诉讼法》第935条：“假处分是指在诉讼过程中，关于诉讼物现状的变更，当事人认为存在着将来不能实现其权利或者难以实现其权利的危险时，而对诉讼物进行的一种处分，其实质是为了防止在将来胜诉时无法执行标的物，而对其作出的一种限制处分的行为。”
[7][德] 鲍尔、施蒂尔纳，见前注5，页430.
[8]肖厚国：《物权变动研究》，载梁慧星主编：《中国民商法专题研究丛书》，法律出版社2002年版，页207.
[9]崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年第2版，页60.
[10]王利明：《物权法研究》（上），中国人民大学出版社2007年版，页364.