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摘 要：思想与表达二分法原则是著作权法中的一项基本原则，即在作品中仅保护思想的表达方式，而不保护思想本身。这一重要原则，在相关国际条约及世界各国的立法中都能得到体现。该原则为平衡公众接近信息的需要和成本与鼓励作者创作的积极性提供了一个基础，其中特别表现为平衡作者或其他著作权人与广大作品使用者之间的利益，在理论界和司法界得到广泛认可。
关键词：著作权；思想与表达；二分法
一、思想与表达二分法原则概述
（一）思想与表达的概念
任何作品都包含了思想与表达，并且它们之间的区别不可避免地存在着交叉问题，甚至有时候是密不可分的。通说认为，作品是具有独创性地表达思想或感情并具有个性特点的智力创作成果。一般而言，某一作品中体现的思想可以以不同的表达方式来加以体现，针对同一思想的不同表达方式，不同作者可以分别获得独立的著作权。例如，牛顿发现了地球万有引力定律，对这一定律本身而言，其属于思想范畴，不受著作权法的保护。牛顿自己可以以论著的方式阐述和说明万有引力定律，并享有著作权，但牛顿无权阻止他人著书立说，对该定律作进一步阐释；也不能阻止他人运用万有引力定律进行科学试验，甚至作出技术方案，申请获得专利。由此可见，任何著作权实际上是就特定思想的特定表达所享有的专有权利。其中，思想是通过作者以一定形式表达于作品而附载在作品中的。作品中思想的形成过程也就是作者将各种概念、审美思想、观点融入到作品的过程，当作者完成这一过程时，也就奠定了可保护表达的基础。
一般的著作权法对获得著作权保护资格作品的一般类型做了列举。但在著作权实务和围绕作品产生的利益关系分配方面，划分和确认一个著作权作品中被著作权保护的方面和不被保护的方面显得更重要，而这可能是在著作权法中最难处理的问题之一。著作权法理论所公认的一个标准则是区分不被著作权保护的思想和被著作权保护的表达。如果著作权保护范围从作品思想的表达扩张到作者的思想，后续作者在不侵权的情况下创作新作品的能力将受到严重打击。同时，法律对作品中表达的思想不给予保护，不论它所包含的是什么形式。这样一来，作品中的思想可以自由地进行复制而不会侵犯著作权人的权利。应当说，著作权作品中不被保护的思想和被保护的表达之间的区分，是划分作品中著作权保护的部分和不受保护部分的重要杠杆。思想与表达二分法的基本含义即是著作权保护不能延伸到作品中包含或体现的思想 ，而只能延伸到作品中这些思想的特定表达。
（二）二分法原则之中的思想、表达的内涵
1.思想的内涵
"思想"（idea）在《牛津字典》被用了超过4000个字来描述其的含义，共有十二种解释。它的第一种含义是:与实现其自身的个体相对应的普遍与理想的形式，如原型、模式、计划、标准。这条解释体现了"思想"的含义包含了程序、操作方法、数学概念、体系这些内容。另一条与我们关注的著作权法关系更为密切的，涉及到作品创作过程的释义是:精神上的形象，概念和主张。在这条释义中，我们发现"思想"的含义非常广泛，可以包含精神世界中所有的观念，抽象的形象，象征着理性的概念，具体的范畴等等。由此可见，"思想"一词体现了众多的关于精神思维的词语。此外，"思想"一词是一个与哲学联系密切的词语。从词源学上看这个词可以追溯到希腊，而"思想"概念被引入西方哲学是从柏拉图的《对话录》开始的。但是柏拉图的"ideas"仅定义为存在于精神之中没有时间限制的普遍的模式，他们是具有共性的概念。正是这样的概念构成了知识产权的理论中"思想和空气一样是免费的"这一谚语的基础--没有人能够对思想像其他财产一样主张拥有所有权，思想属于普遍的共同的智力遗产，而并非一般意义上的财产。通过分析和研究，我们会发现"思想"一词体现了人对自身思维过程的把握，它一方面代表了独立于现实的公共文化背景，另一方面它与个人自身的表达之间存在着不可区分的联系。因此"思想"一词的含义几乎可以涵盖上文所列举的大部分的项目，而这些项目恰恰处于著作权保护范围之外。
2.表达的内涵
"表达"（expression）可以是丰富多样的，比如小说、诗歌、散文等文学作品以文字和等同于文字的各种符号作为其思想和感情的表达；绘画、书法等美术作品则以线条、色彩等作为其表达。具体而言，文学、艺术和科学创作是一个极为复杂的心理和实践活动过程，其基本要求是作者必须提供一个具体的形式以便于被他人感知。如果反映特定思想、情感的艺术创作或科学作品还处于构思阶段存在于作者的头脑之中，这时还是意象的或抽象的，属于主观的，外人无法感知，只有借助于一定的具体形式，通过作者的劳动将上述主观的思想表现出来，人们才能了解和感知作者的观点和态度，而这种具体的形式在著作权法领域被称为表达。
由上述含义的分析，我们不难发现，"思想"一词本身含义范围比较宽泛，导致思想与表达二分法原则在实践运用过程中，如何区分"思想"与"表达"成为一个难题。在具体案件中，对什么范围认定为表达，即著作权的保护范围，往往产生争论，未能以一个定义使人们达成共识。如果将表现的范围极度扩张，结果就产生这种危险，即在保护表达的名义下，达到保护思想的同样效果。
（三）二分法原则的合理性分析
思想与表达二分法原理主张作品中表达的思想不受著作权保护，意味着思想将永远地留存于公共领域中。为什么不保护思想？这要从著作权本身的性质说起。著作权是一种基于作品而产生的权利，但著作权本身不是物，也不是作品，相反，它是一种基于作品而产生的人与人之间的关系。理论上，权利都对应于一定的义务。无论是私法的绝对权还是相对权 ，就内容而言 ，它保护的是权利主体的利益；就权能而言，它反应的是人与人之间的一种关系。一如康德告诉我们的，作为一种人与人之间的关系 ，财产权不能从人对物的单边的行为（如劳动）中推延而来。因此，著作权反映的就不是作者与作品之间的关系，而是作者与他人之间的关系。概言之，它侧重的是人与人之间的关系，既包括作者与后续作者之间的关系，也包括作者与公众（包括其他作者）之间的关系。就作者与后续作者之间的关系而言，思想、表达二分法将思想置于公共领域，而给了不同的作者重新表达的机会，充分体现 了现代私法要求的机会平等精神。
如果一个表达属于作者，那么他人就同样的思想而独立创作的相同的表达也构成了侵权。显然，独立创作暗示的是，他人就相同主题或者思想进行表达的权利。在这个意义上，著作权保护的不是一般的物，而是表达，或者更严格地说，是作者与其表达之间的那种关系。这种关系不仅存在于先前的作者与作品之间，也存在于表达了同样思想的后续作者与作品之间。显然，就同一思想允许不同的表达，它反映的是私法上的机会平等要求。这就意味着，在作者资格面前人人平等。独立创作的要求还表明，一个人对其表达的权利受制于他人就其表达的同样的权利。先前作者只有在不侵害后续作者对其表达的权利的基础上才对自己的表达享有权利，反之依然。这意味着，如果先前的作者对其表达有资格享有权利，后续作者具有同样的资格。确切地说，在一个以平等为前提的世界里，如果先前作者对来源于他的表达主张著作权，他就不能否认后续作者对来源自己的表达主张著作权，即使来源于后续作者的表达恰巧与他的表达相同或者实质类似。显然，思想与表达二分法标记的是当事人地位、作者地位的平等。
二、二分法原则在实践中的困惑
如前面所述，思想与表达之间的界限并不清晰。如果一个新的艺术家碰巧跨过了这条线，他演绎出了一个新作品，但又成了侵权的牺牲品。正如有的学者通过分析所指出的那样"思想与表达的区别并不能确保我们可以自由接触的表达在实际上都可以接触到。而在一个依赖于自由表达的社会，却不断需求很多表达物，它们应该是公共领域的一部分，如重大事件的照片和录像片"。因此，我们不能清楚地将思想与表达分开向我们昭示我们在某些时候（当然不是任何时候）应该将它们视为一体。
在有的学者看来，有时思想与表达的密不可分不是例外而是常规。他们批评说，所谓的信息独立于表达的看法是一个幻想。法官在具体认定时也不易把握，相似的案件会得出截然相反的结论。
三、二分法原则在我国的适用及建议
就我国来说，在审理著作权纠纷案件中，也逐渐重视运用思想与表达二分法原理处理案件。以下简要介绍的一案有一定的代表性。在孟澄明诉石家庄棉纺四厂等将其作品中表明的技术思想绘制图纸后制作装置侵犯著作权案中，石家庄市中级人民法院经审理认为: "吊综装置"是织布机上的一种部件。在原告孟澄明论文发表之前就早已使用，并在不断地改进之中。原告论文中所反映的技术思想，为关于"吊综装置"这种织布机部件构造及其设计的说明，这种技术思想并不为著作权法所保护。著作权法只保护一定思想的表达形式，不保护思想本身；著作权法既不赋予权利人对技术思想的独占权，亦不禁止他人使用作品中的技术思想。即使按原告所称二被告按其设计思想绘制图纸并投入制作吊综装置，此种行为亦非著作权法意义上的复制，且原告所称二被告利用其设计思想绘制图纸并大规模推广使用其设计的吊综装置，并无证据支持。法院认为原告孟澄明诉二被告侵犯其著作权没有事实和法律依据，且已超过诉讼时效，遂判决驳回原告孟澄明的诉讼请求。
由此可见，思想与表达二分法原则，在我国司法实践中也得到了体现，然而在著作权的修法活动中却未见任何确立二分法原则的征兆。笔者认为，思想与表达二分法原则无论是作为其他原则（如实质性相似原则、合理使用制度）的前提或基础；还是其他原则（如独创性原则）作为思想与表达二分法原则的理论依据，它的出现总是离不开著作权法中其他理论的配合与支持。思想与表达二分法原则很少以一个纯粹的形式出现，它的适用通常伴随着其他的著作权法的基本原则。在认定一部作品是否侵犯他人著作权时，必须将思想与表达二分法原则与其他原则合并使用，综合判断，才能得出正确客观的结论。
因此，在我国著作权法体系中，可以构建起以思想与表达二分法原则为基础的著作权侵权认定制度，包括思想与表达二分法原则与独创性侵权认定制度、与实质性相似侵权认定制度、与合理使用侵权认定制度等等的综合认定标准。有时甚至是上述几个制度综合在一起进行侵权的认定，例如思想与表达二分法原则与独创性及合理使用认定制度，在司法实践中，对于其中的思想与表达划分清楚后，我们就要判断这种表达是否具有独创性，是否能够受到著作权法的保护。如果答案是肯定的，我们还不能武断的认定侵权行为的存在，还要看看作者的使用是否属于合理使用范畴，只有回答是否定时，我们才能作出侵权行为存在的认定。
参考文献：
[1]李明德.许超著作权法北京法律出版社，2009年版
[2]冯晓青.著作权法中思想与表达二分法原则探析.湖南文理学院学报，2008年1月
[3]肖俊.著作权法中思想与表达两分法原则含义的探寻.湖南公安高等专科学校学报，2006年第3期
[4]王太平.著作权法中的思想表现两分理论.知识产权年刊.北京大学出版社，2005年版
[5] 陈佳强.著作权法中思想与表达二分法原则的解读与重构.大连大学学报 ，2008年4月第二期
[6] 李雨峰.思想、表达二分法的检讨.北大法律评论.2007 第8 卷第2 辑
[7]肖俊.现代著作权法中的思想与表达两分法原则--以抽象测试法为中心的研究，厦门大学
[8]冯晓青.著作权法中思想与表达二分法原则探析.湖南文理学院学报，2008年1月
[9]肖俊.著作权法中思想与表达两分法原则含义的探寻.湖南公安高等专科学校学报，2006年第3期
[10]Abraham Drassainower，A Right-Based View of the idea /Expression Dichotomy in copyright Law，13（2003
[11]最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选:总第31 辑.北京:人民法院出版社，2000 :237
作者简介：王佳月，女， 中国人民大学法学院，民商法专业2009级秋季班在职研究生。
关键词：著作权；思想与表达；二分法
一、思想与表达二分法原则概述
（一）思想与表达的概念
任何作品都包含了思想与表达，并且它们之间的区别不可避免地存在着交叉问题，甚至有时候是密不可分的。通说认为，作品是具有独创性地表达思想或感情并具有个性特点的智力创作成果。一般而言，某一作品中体现的思想可以以不同的表达方式来加以体现，针对同一思想的不同表达方式，不同作者可以分别获得独立的著作权。例如，牛顿发现了地球万有引力定律，对这一定律本身而言，其属于思想范畴，不受著作权法的保护。牛顿自己可以以论著的方式阐述和说明万有引力定律，并享有著作权，但牛顿无权阻止他人著书立说，对该定律作进一步阐释；也不能阻止他人运用万有引力定律进行科学试验，甚至作出技术方案，申请获得专利。由此可见，任何著作权实际上是就特定思想的特定表达所享有的专有权利。其中，思想是通过作者以一定形式表达于作品而附载在作品中的。作品中思想的形成过程也就是作者将各种概念、审美思想、观点融入到作品的过程，当作者完成这一过程时，也就奠定了可保护表达的基础。
一般的著作权法对获得著作权保护资格作品的一般类型做了列举。但在著作权实务和围绕作品产生的利益关系分配方面，划分和确认一个著作权作品中被著作权保护的方面和不被保护的方面显得更重要，而这可能是在著作权法中最难处理的问题之一。著作权法理论所公认的一个标准则是区分不被著作权保护的思想和被著作权保护的表达。如果著作权保护范围从作品思想的表达扩张到作者的思想，后续作者在不侵权的情况下创作新作品的能力将受到严重打击。同时，法律对作品中表达的思想不给予保护，不论它所包含的是什么形式。这样一来，作品中的思想可以自由地进行复制而不会侵犯著作权人的权利。应当说，著作权作品中不被保护的思想和被保护的表达之间的区分，是划分作品中著作权保护的部分和不受保护部分的重要杠杆。思想与表达二分法的基本含义即是著作权保护不能延伸到作品中包含或体现的思想 ，而只能延伸到作品中这些思想的特定表达。
（二）二分法原则之中的思想、表达的内涵
1.思想的内涵
"思想"（idea）在《牛津字典》被用了超过4000个字来描述其的含义，共有十二种解释。它的第一种含义是:与实现其自身的个体相对应的普遍与理想的形式，如原型、模式、计划、标准。这条解释体现了"思想"的含义包含了程序、操作方法、数学概念、体系这些内容。另一条与我们关注的著作权法关系更为密切的，涉及到作品创作过程的释义是:精神上的形象，概念和主张。在这条释义中，我们发现"思想"的含义非常广泛，可以包含精神世界中所有的观念，抽象的形象，象征着理性的概念，具体的范畴等等。由此可见，"思想"一词体现了众多的关于精神思维的词语。此外，"思想"一词是一个与哲学联系密切的词语。从词源学上看这个词可以追溯到希腊，而"思想"概念被引入西方哲学是从柏拉图的《对话录》开始的。但是柏拉图的"ideas"仅定义为存在于精神之中没有时间限制的普遍的模式，他们是具有共性的概念。正是这样的概念构成了知识产权的理论中"思想和空气一样是免费的"这一谚语的基础--没有人能够对思想像其他财产一样主张拥有所有权，思想属于普遍的共同的智力遗产，而并非一般意义上的财产。通过分析和研究，我们会发现"思想"一词体现了人对自身思维过程的把握，它一方面代表了独立于现实的公共文化背景，另一方面它与个人自身的表达之间存在着不可区分的联系。因此"思想"一词的含义几乎可以涵盖上文所列举的大部分的项目，而这些项目恰恰处于著作权保护范围之外。
2.表达的内涵
"表达"（expression）可以是丰富多样的，比如小说、诗歌、散文等文学作品以文字和等同于文字的各种符号作为其思想和感情的表达；绘画、书法等美术作品则以线条、色彩等作为其表达。具体而言，文学、艺术和科学创作是一个极为复杂的心理和实践活动过程，其基本要求是作者必须提供一个具体的形式以便于被他人感知。如果反映特定思想、情感的艺术创作或科学作品还处于构思阶段存在于作者的头脑之中，这时还是意象的或抽象的，属于主观的，外人无法感知，只有借助于一定的具体形式，通过作者的劳动将上述主观的思想表现出来，人们才能了解和感知作者的观点和态度，而这种具体的形式在著作权法领域被称为表达。
由上述含义的分析，我们不难发现，"思想"一词本身含义范围比较宽泛，导致思想与表达二分法原则在实践运用过程中，如何区分"思想"与"表达"成为一个难题。在具体案件中，对什么范围认定为表达，即著作权的保护范围，往往产生争论，未能以一个定义使人们达成共识。如果将表现的范围极度扩张，结果就产生这种危险，即在保护表达的名义下，达到保护思想的同样效果。
（三）二分法原则的合理性分析
思想与表达二分法原理主张作品中表达的思想不受著作权保护，意味着思想将永远地留存于公共领域中。为什么不保护思想？这要从著作权本身的性质说起。著作权是一种基于作品而产生的权利，但著作权本身不是物，也不是作品，相反，它是一种基于作品而产生的人与人之间的关系。理论上，权利都对应于一定的义务。无论是私法的绝对权还是相对权 ，就内容而言 ，它保护的是权利主体的利益；就权能而言，它反应的是人与人之间的一种关系。一如康德告诉我们的，作为一种人与人之间的关系 ，财产权不能从人对物的单边的行为（如劳动）中推延而来。因此，著作权反映的就不是作者与作品之间的关系，而是作者与他人之间的关系。概言之，它侧重的是人与人之间的关系，既包括作者与后续作者之间的关系，也包括作者与公众（包括其他作者）之间的关系。就作者与后续作者之间的关系而言，思想、表达二分法将思想置于公共领域，而给了不同的作者重新表达的机会，充分体现 了现代私法要求的机会平等精神。
如果一个表达属于作者，那么他人就同样的思想而独立创作的相同的表达也构成了侵权。显然，独立创作暗示的是，他人就相同主题或者思想进行表达的权利。在这个意义上，著作权保护的不是一般的物，而是表达，或者更严格地说，是作者与其表达之间的那种关系。这种关系不仅存在于先前的作者与作品之间，也存在于表达了同样思想的后续作者与作品之间。显然，就同一思想允许不同的表达，它反映的是私法上的机会平等要求。这就意味着，在作者资格面前人人平等。独立创作的要求还表明，一个人对其表达的权利受制于他人就其表达的同样的权利。先前作者只有在不侵害后续作者对其表达的权利的基础上才对自己的表达享有权利，反之依然。这意味着，如果先前的作者对其表达有资格享有权利，后续作者具有同样的资格。确切地说，在一个以平等为前提的世界里，如果先前作者对来源于他的表达主张著作权，他就不能否认后续作者对来源自己的表达主张著作权，即使来源于后续作者的表达恰巧与他的表达相同或者实质类似。显然，思想与表达二分法标记的是当事人地位、作者地位的平等。
二、二分法原则在实践中的困惑
如前面所述，思想与表达之间的界限并不清晰。如果一个新的艺术家碰巧跨过了这条线，他演绎出了一个新作品，但又成了侵权的牺牲品。正如有的学者通过分析所指出的那样"思想与表达的区别并不能确保我们可以自由接触的表达在实际上都可以接触到。而在一个依赖于自由表达的社会，却不断需求很多表达物，它们应该是公共领域的一部分，如重大事件的照片和录像片"。因此，我们不能清楚地将思想与表达分开向我们昭示我们在某些时候（当然不是任何时候）应该将它们视为一体。
在有的学者看来，有时思想与表达的密不可分不是例外而是常规。他们批评说，所谓的信息独立于表达的看法是一个幻想。法官在具体认定时也不易把握，相似的案件会得出截然相反的结论。
三、二分法原则在我国的适用及建议
就我国来说，在审理著作权纠纷案件中，也逐渐重视运用思想与表达二分法原理处理案件。以下简要介绍的一案有一定的代表性。在孟澄明诉石家庄棉纺四厂等将其作品中表明的技术思想绘制图纸后制作装置侵犯著作权案中，石家庄市中级人民法院经审理认为: "吊综装置"是织布机上的一种部件。在原告孟澄明论文发表之前就早已使用，并在不断地改进之中。原告论文中所反映的技术思想，为关于"吊综装置"这种织布机部件构造及其设计的说明，这种技术思想并不为著作权法所保护。著作权法只保护一定思想的表达形式，不保护思想本身；著作权法既不赋予权利人对技术思想的独占权，亦不禁止他人使用作品中的技术思想。即使按原告所称二被告按其设计思想绘制图纸并投入制作吊综装置，此种行为亦非著作权法意义上的复制，且原告所称二被告利用其设计思想绘制图纸并大规模推广使用其设计的吊综装置，并无证据支持。法院认为原告孟澄明诉二被告侵犯其著作权没有事实和法律依据，且已超过诉讼时效，遂判决驳回原告孟澄明的诉讼请求。
由此可见，思想与表达二分法原则，在我国司法实践中也得到了体现，然而在著作权的修法活动中却未见任何确立二分法原则的征兆。笔者认为，思想与表达二分法原则无论是作为其他原则（如实质性相似原则、合理使用制度）的前提或基础；还是其他原则（如独创性原则）作为思想与表达二分法原则的理论依据，它的出现总是离不开著作权法中其他理论的配合与支持。思想与表达二分法原则很少以一个纯粹的形式出现，它的适用通常伴随着其他的著作权法的基本原则。在认定一部作品是否侵犯他人著作权时，必须将思想与表达二分法原则与其他原则合并使用，综合判断，才能得出正确客观的结论。
因此，在我国著作权法体系中，可以构建起以思想与表达二分法原则为基础的著作权侵权认定制度，包括思想与表达二分法原则与独创性侵权认定制度、与实质性相似侵权认定制度、与合理使用侵权认定制度等等的综合认定标准。有时甚至是上述几个制度综合在一起进行侵权的认定，例如思想与表达二分法原则与独创性及合理使用认定制度，在司法实践中，对于其中的思想与表达划分清楚后，我们就要判断这种表达是否具有独创性，是否能够受到著作权法的保护。如果答案是肯定的，我们还不能武断的认定侵权行为的存在，还要看看作者的使用是否属于合理使用范畴，只有回答是否定时，我们才能作出侵权行为存在的认定。
参考文献：
[1]李明德.许超著作权法北京法律出版社，2009年版
[2]冯晓青.著作权法中思想与表达二分法原则探析.湖南文理学院学报，2008年1月
[3]肖俊.著作权法中思想与表达两分法原则含义的探寻.湖南公安高等专科学校学报，2006年第3期
[4]王太平.著作权法中的思想表现两分理论.知识产权年刊.北京大学出版社，2005年版
[5] 陈佳强.著作权法中思想与表达二分法原则的解读与重构.大连大学学报 ，2008年4月第二期
[6] 李雨峰.思想、表达二分法的检讨.北大法律评论.2007 第8 卷第2 辑
[7]肖俊.现代著作权法中的思想与表达两分法原则--以抽象测试法为中心的研究，厦门大学
[8]冯晓青.著作权法中思想与表达二分法原则探析.湖南文理学院学报，2008年1月
[9]肖俊.著作权法中思想与表达两分法原则含义的探寻.湖南公安高等专科学校学报，2006年第3期
[10]Abraham Drassainower，A Right-Based View of the idea /Expression Dichotomy in copyright Law，13（2003
[11]最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选:总第31 辑.北京:人民法院出版社，2000 :237
作者简介：王佳月，女， 中国人民大学法学院，民商法专业2009级秋季班在职研究生。