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一、和解制度的修改意见
(一)关于和解的范围
刑诉法修改草案中关于和解范围的规定,基本涵盖了现阶段可能实施刑事和解的全部范围,过于宽泛。而和解是被告人与被害人两者间的事,公诉案件则是三方关系,从这个意义上说,不能简单地将公诉案件的三方关系变成和解的两方关系,和解的范围不应当过于宽泛。在刑事和解制度本身尚不成熟且配套制度尚未成型时,更应该对和解的范围进行详细和严格的规定,如将范围限定为自诉案件和可能判处3年以下有期徒刑的轻微刑事案件,从而约束操作空间,确保司法公正。
(二)关于和解启动的问题
1、启动模式 草案中仅规定了当事人自行和解的情况,而实践中绝大多数的和解都是在司法机关引导下进行的,因此应当明确司法机关的主体地位。
2、启动阶段 主要是公安机关是否应当作为启动主体。公安机关最接近人民群众,其作为和解主体的好处是明显的--效率。但是在和解制度建立初期,更应当考虑公正问题。在目前公安机关作为侦查机关,在制度不完善时,极易出现滥用和解影响司法公正的情况。所以,在刑事和解制度建立初期,个人不建议将公安机关作为和解启动的主体,和解启动的阶段也应当从起诉而非侦查阶段开始,从而防止因和解而疏于侦查的情况出现。
(三)关于操作过程
1、具体操作过程 草案并没有对具体的操作过程进行规定,这就使得刑事和解的可操作空间太大。其中有一些比较重要的问题,如赔偿的标准问题。实践中许多被害人漫天要价,导致和解制度无法真正发挥作用,同时如何避免和解制度成为富人的专属,都需要确立一个明确的标准①。
2、和解协议 首先,和解协议本身的性质就是一个很重要的问题,其在诉讼过程中应当处于何种地位?其次,和解协议的效力问题,是否具有强制力?和解之后反悔怎么处理?如果依据和解协议被从宽处理后,又没有履行协议中的相关义务,又该如何处理?这些问题都应当解决。
(四)关于配套措施
首先,应当建议与刑事和解相关的限制不起诉制度,如根据犯罪嫌疑人、被告人的悔过情况、是否具有和解协议等作为考察条件,并对其设置考察期。②
其次,关于和解的监督制度。除了对和解协议的实质审查外,还应当建立完善的监督制度,如对于检察院的不起诉决定,被害人与犯罪嫌疑人都享有申诉权,公安机关享有申请复议、复核权等。
二、关于未成年人犯罪案件诉讼程序的修改意见
(一)关于逮捕如何"严格适用"的问题。
草案新增规定:"对于未成年犯罪嫌疑人、被告人,应当严格限制适用逮捕措施。人民法院决定逮捕和人民检察院审查批准逮捕,应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人。"
我认为:首先,对于"严格限制"应该细化,对于"只要被判处五年以下有期徒刑的,可以多适用取保候审,不要一律都逮捕。"其次,对于对未成年人的"逮捕程序"也应该完善,建立逮捕听证制度,在批捕前应该听取律师和法定代理人的意见,他们有异议的情况下,适用听证程序。还可以邀请有关人员到场,提交社会报告。
因为这条的"严格限制"是容易造成主观判断的,在实践中难以把握,细化后更易司法机关操作。逮捕程序中建立听证程序也是对未成年人的保护,增强他们的诉讼地位,律师的介入更有利于对司法有效的监督和推动司法制度的进步。
(二)关于"社会调查报告"能否成为证据。
草案对"社会调查报告"也作了规定:"在法庭调查中,法院应当对未成年被告人的成长经历、犯罪原因、教育改造条件进行了解。"
我认为:首先,法律应该明确规定社会调查报告应该要影响量刑。因为法条里面只提到"了解",而"了解"之后怎么办也没有明确的说明。其次,法条没有明确规定这个社会调查报告到底能否起作用,由哪些机关提交和操作,而且社会调查报告是否能被作为证据采信也没有规定。第三,这条规定我们认为应该放在第二百六十三条之后。第四,社会调查报告有着多重价值,对于批捕、附条件不起诉决定、审判、非监禁刑执行都有重要参考价值,为了确保社会调查报告的中立性,应该让社会中立机构制定报告,在法庭上要出示、宣读、举证、质证、在必要的情况下还可以让进行社会调查的相关人员出庭作证。
(三)关于"犯罪记录"封存后可否销毁的问题
草案规定:"犯罪的时候不满十八岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,司法机关和有关部门应当对相关犯罪记录予以封存;犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供,但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外。"
我认为:犯罪记录单纯的封存是无意义的,既然这样做的初衷是为了保护未成年人在今后的人生道路上不管是就业或者是生活都不受影响,给未成年人一个干净的履历。那么司法机关封存的,社区也还可能有资料,在就业的时候一些相关部门有可能会查阅到。因此单纯的封存的作用是非常有限的。改成"若5年内没有故意犯罪,便不会构成累犯,建议彻底消失。"
(四)关于"合适的成年人"家长能否选择的问题
草案并没有给出"合适的成年人"方面的概念,但是规定了"对于未成年人犯罪案件……无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的,也可以通知犯罪嫌疑人、被告人的其他成年近亲属,所在学校、单位或者居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织的代表到场,并将有关情况在讯问笔录中注明……到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的,可以提出意见……"
我认为:首先若要通知村委会或者居委会的代表产生的费用该谁负担,这是一个问题,另外这样会使得整个村或者社区都知道,这样对于未成年人的改造是不利的。其次,对于法定代理人因为各种原因不能到庭,需要另外通知其他合适成年人来的时候,不应该强行指定,应该允许法定代理人选择信任的人担任合适的成年人。再次,合适的成年人应该考虑扩大到律师,比社会各界人士更合适,更有利于推动刑事司法制度的改革。
三、刑事诉讼法修改草案"执行"中关于社区矫正的修改意见
关于刑事诉讼法修改草案"执行"中关于社区矫正的问题我们认为相关规定仍然存在缺陷,表现为"执行主体不明确,适用范围相对狭窄,缺乏开展矫正工作具体的方法、内容和监督措施"。
首先,从执行主体上看,修正案草案仅规定了由社区矫正机构负责执行,而社区矫正机构的定义并不明确,究竟是提出予以减刑、假释的执行机关(公安机关),还是司法行政机关,或是重新建立的全新机构。在各国的司法实践中,多是由司法行政机关进行,例如美国联邦的社区矫正由司法部下设的矫正局主管。从我国的实践看,司法行政机关本身具有管理、矫正罪犯的资源和经验,并且在试点中多是由司法行政机关牵头组织负责执行。
其次,在适用范围上,我国法律只对判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯依法实行社区矫正,对于被剥夺政治权利和将被不起诉、免于刑事处罚的人员排除在外。许多国家在适用社区矫正制度中更重视社区矫正的社会属性,其适用对象不仅包括了被法院定罪的罪犯,还包括了有犯罪事实但未进入审判程序的犯罪嫌疑人,还有仅仅有犯罪危险还没着手实施犯罪的人以及刑满释放的人员,后三者在适用的时间上超越了审判前,这样的规定是有其意义的,部分被不起诉人或者刑满释放的人虽然因法定情节而被不起诉或者免于处罚,但其犯罪意义仍然需要矫正,为了达到法律效果与社会效果的统一,以避免以后再实施违法犯罪行为,社区矫正不失为一种有效途径。
最后,我国虽然将社区矫正制度上升到了法律层面,但是仅是单一的规定可以适用社区矫正,对社区矫正的具体内容却没有规定。就进如何开展矫正工作,如何评估矫正的效果以及被矫正罪犯拖延、抗拒矫正的处置措施以及矫正不利的由谁监督等方面都没有具体规定,这就容易导致在实践中许多地方对于社区矫正工作都缺乏实际的矫正而只是原来的监控。
注释:
①《检察日报-对刑事和解规定建议从三方面修改》,江苏省泰州市人民检察院
②《广州日报-完善刑事和解的配套制度》,广州市白云区人民检察院
(一)关于和解的范围
刑诉法修改草案中关于和解范围的规定,基本涵盖了现阶段可能实施刑事和解的全部范围,过于宽泛。而和解是被告人与被害人两者间的事,公诉案件则是三方关系,从这个意义上说,不能简单地将公诉案件的三方关系变成和解的两方关系,和解的范围不应当过于宽泛。在刑事和解制度本身尚不成熟且配套制度尚未成型时,更应该对和解的范围进行详细和严格的规定,如将范围限定为自诉案件和可能判处3年以下有期徒刑的轻微刑事案件,从而约束操作空间,确保司法公正。
(二)关于和解启动的问题
1、启动模式 草案中仅规定了当事人自行和解的情况,而实践中绝大多数的和解都是在司法机关引导下进行的,因此应当明确司法机关的主体地位。
2、启动阶段 主要是公安机关是否应当作为启动主体。公安机关最接近人民群众,其作为和解主体的好处是明显的--效率。但是在和解制度建立初期,更应当考虑公正问题。在目前公安机关作为侦查机关,在制度不完善时,极易出现滥用和解影响司法公正的情况。所以,在刑事和解制度建立初期,个人不建议将公安机关作为和解启动的主体,和解启动的阶段也应当从起诉而非侦查阶段开始,从而防止因和解而疏于侦查的情况出现。
(三)关于操作过程
1、具体操作过程 草案并没有对具体的操作过程进行规定,这就使得刑事和解的可操作空间太大。其中有一些比较重要的问题,如赔偿的标准问题。实践中许多被害人漫天要价,导致和解制度无法真正发挥作用,同时如何避免和解制度成为富人的专属,都需要确立一个明确的标准①。
2、和解协议 首先,和解协议本身的性质就是一个很重要的问题,其在诉讼过程中应当处于何种地位?其次,和解协议的效力问题,是否具有强制力?和解之后反悔怎么处理?如果依据和解协议被从宽处理后,又没有履行协议中的相关义务,又该如何处理?这些问题都应当解决。
(四)关于配套措施
首先,应当建议与刑事和解相关的限制不起诉制度,如根据犯罪嫌疑人、被告人的悔过情况、是否具有和解协议等作为考察条件,并对其设置考察期。②
其次,关于和解的监督制度。除了对和解协议的实质审查外,还应当建立完善的监督制度,如对于检察院的不起诉决定,被害人与犯罪嫌疑人都享有申诉权,公安机关享有申请复议、复核权等。
二、关于未成年人犯罪案件诉讼程序的修改意见
(一)关于逮捕如何"严格适用"的问题。
草案新增规定:"对于未成年犯罪嫌疑人、被告人,应当严格限制适用逮捕措施。人民法院决定逮捕和人民检察院审查批准逮捕,应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人。"
我认为:首先,对于"严格限制"应该细化,对于"只要被判处五年以下有期徒刑的,可以多适用取保候审,不要一律都逮捕。"其次,对于对未成年人的"逮捕程序"也应该完善,建立逮捕听证制度,在批捕前应该听取律师和法定代理人的意见,他们有异议的情况下,适用听证程序。还可以邀请有关人员到场,提交社会报告。
因为这条的"严格限制"是容易造成主观判断的,在实践中难以把握,细化后更易司法机关操作。逮捕程序中建立听证程序也是对未成年人的保护,增强他们的诉讼地位,律师的介入更有利于对司法有效的监督和推动司法制度的进步。
(二)关于"社会调查报告"能否成为证据。
草案对"社会调查报告"也作了规定:"在法庭调查中,法院应当对未成年被告人的成长经历、犯罪原因、教育改造条件进行了解。"
我认为:首先,法律应该明确规定社会调查报告应该要影响量刑。因为法条里面只提到"了解",而"了解"之后怎么办也没有明确的说明。其次,法条没有明确规定这个社会调查报告到底能否起作用,由哪些机关提交和操作,而且社会调查报告是否能被作为证据采信也没有规定。第三,这条规定我们认为应该放在第二百六十三条之后。第四,社会调查报告有着多重价值,对于批捕、附条件不起诉决定、审判、非监禁刑执行都有重要参考价值,为了确保社会调查报告的中立性,应该让社会中立机构制定报告,在法庭上要出示、宣读、举证、质证、在必要的情况下还可以让进行社会调查的相关人员出庭作证。
(三)关于"犯罪记录"封存后可否销毁的问题
草案规定:"犯罪的时候不满十八岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,司法机关和有关部门应当对相关犯罪记录予以封存;犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供,但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外。"
我认为:犯罪记录单纯的封存是无意义的,既然这样做的初衷是为了保护未成年人在今后的人生道路上不管是就业或者是生活都不受影响,给未成年人一个干净的履历。那么司法机关封存的,社区也还可能有资料,在就业的时候一些相关部门有可能会查阅到。因此单纯的封存的作用是非常有限的。改成"若5年内没有故意犯罪,便不会构成累犯,建议彻底消失。"
(四)关于"合适的成年人"家长能否选择的问题
草案并没有给出"合适的成年人"方面的概念,但是规定了"对于未成年人犯罪案件……无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的,也可以通知犯罪嫌疑人、被告人的其他成年近亲属,所在学校、单位或者居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织的代表到场,并将有关情况在讯问笔录中注明……到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的,可以提出意见……"
我认为:首先若要通知村委会或者居委会的代表产生的费用该谁负担,这是一个问题,另外这样会使得整个村或者社区都知道,这样对于未成年人的改造是不利的。其次,对于法定代理人因为各种原因不能到庭,需要另外通知其他合适成年人来的时候,不应该强行指定,应该允许法定代理人选择信任的人担任合适的成年人。再次,合适的成年人应该考虑扩大到律师,比社会各界人士更合适,更有利于推动刑事司法制度的改革。
三、刑事诉讼法修改草案"执行"中关于社区矫正的修改意见
关于刑事诉讼法修改草案"执行"中关于社区矫正的问题我们认为相关规定仍然存在缺陷,表现为"执行主体不明确,适用范围相对狭窄,缺乏开展矫正工作具体的方法、内容和监督措施"。
首先,从执行主体上看,修正案草案仅规定了由社区矫正机构负责执行,而社区矫正机构的定义并不明确,究竟是提出予以减刑、假释的执行机关(公安机关),还是司法行政机关,或是重新建立的全新机构。在各国的司法实践中,多是由司法行政机关进行,例如美国联邦的社区矫正由司法部下设的矫正局主管。从我国的实践看,司法行政机关本身具有管理、矫正罪犯的资源和经验,并且在试点中多是由司法行政机关牵头组织负责执行。
其次,在适用范围上,我国法律只对判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯依法实行社区矫正,对于被剥夺政治权利和将被不起诉、免于刑事处罚的人员排除在外。许多国家在适用社区矫正制度中更重视社区矫正的社会属性,其适用对象不仅包括了被法院定罪的罪犯,还包括了有犯罪事实但未进入审判程序的犯罪嫌疑人,还有仅仅有犯罪危险还没着手实施犯罪的人以及刑满释放的人员,后三者在适用的时间上超越了审判前,这样的规定是有其意义的,部分被不起诉人或者刑满释放的人虽然因法定情节而被不起诉或者免于处罚,但其犯罪意义仍然需要矫正,为了达到法律效果与社会效果的统一,以避免以后再实施违法犯罪行为,社区矫正不失为一种有效途径。
最后,我国虽然将社区矫正制度上升到了法律层面,但是仅是单一的规定可以适用社区矫正,对社区矫正的具体内容却没有规定。就进如何开展矫正工作,如何评估矫正的效果以及被矫正罪犯拖延、抗拒矫正的处置措施以及矫正不利的由谁监督等方面都没有具体规定,这就容易导致在实践中许多地方对于社区矫正工作都缺乏实际的矫正而只是原来的监控。
注释:
①《检察日报-对刑事和解规定建议从三方面修改》,江苏省泰州市人民检察院
②《广州日报-完善刑事和解的配套制度》,广州市白云区人民检察院