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自2000年1月1日《中华人民共和国招标投标法》颁布实施以来，招投标在提高建设工程效益、培育建筑市场体系、预防和惩治腐败方面发挥了重要作用。但是，随着建设工程招标投标活动的深入，招投标领域诸多违法违规问题也随之显现且日益突出，已成为制约建筑市场健康发展的重要因素。犯罪对策的根本就是犯罪预防，［1］认真思考研究招标投标职务犯罪的特点、引发根源及预防措施，对于深入开展反腐败斗争，保护国家财产和人民生命安全，营造规范、有序的招标投标环境，具有十分重要的意义。
一、 招标投标职务犯罪的主要表现形式
所谓招标投标职务犯罪，是指在招标投标活动中，有关当事人利用职务之便，用违法手段，以达到个人目的而背弃应尽责任、义务，破坏招标投标规范和秩序的一种反社会行为。［2］
（一）业主方明招标，暗定标。从招标的程序看，从送标书到开标都能按照规定做，投标单位谁分值高，谁中标，看不出任何破绽，然而其中却隐藏着“明招暗定”的现象。1、负有项目管理权的国家工作人员为使其关系人或单位中标，故意选择个别施工单位作为陪衬参与投标，使推荐单位轻易中标。2、招标单位授意招标代理机构对投标企业的资格任意提高或降低资质，排挤非关系单位公平参加招投标竞争的机会。3、明订合同，暗搞协议。有的工程经过堂而皇之的招投标活动后，甲乙双方将符合要求的合同提交管理部门登记，以取得合法地位，以自然或人为因素而影响工程进度为借口，将已签订执行的合同中的实质性内容进行改变。
（二）千方百计规避公开招标。规避公开招标主要有四种表现:第一种表现是把项目化整为零。有的建设单位钻一定数额标准以上工程实行招投标的空子，把一项较大工程肢解为几个小的项目，以避开市场。第二种表现是把应当公开招标的项目，千方百计找各种理由将其变为邀标。第三种表现是在信息发布上做文章，要么限制信息发布范围，要么不公开发布信息，规避公开招标。第四种表现是一些业主单位为了私利，不肯把自己应当招投标的项目进行公开招投标；应当邀标的项目不邀，或名为邀标实为直接发包。
（三）施工企业之间陪标、串标，串通评委损害招标单位的利益。（1）陪标。一是参与投标的建筑企业标书制作大多出自一人之手,故意拉大标书中预算造价；二是陪标单位不按评标办法执行,故意不得分甚至扣分。“陪标”企业虽知道这种做法不符合规定，但由于是同行，不好得罪，只得违心参加。有的陪标企业为脱身，开标前故意违反有关规定，法人代表不参加投标，参加投标的人又没有委托书和授权书，故意弃权。（2）相互串标。一种是在投标分组确定后，有的企业为增加中标概率，在付给同组的其它企业一定费用后，“揽包”各家投标文件，由其一家单位制作；第二种是数家参加投标的企业资质出自一家具有资质等级的企业，如同足球界的“同系”现象；（3）私通评委。评委对投标企业施工组织设计等评分一般占总分10%～20%，若在报价及企业信誉等硬指标得分相近的情况下，评委打分就非常关键。有的企业在招标开标前，打探评委消息，与评委私通关系。
二、招标投标职务犯罪的根源
招标投标职务犯罪的产生有着多种原因和深刻根源。一方面因为我们正处于社会转型时期，职务犯罪发生率高、犯罪隐蔽、犯罪数额大、人们对职务犯罪的认识存在很多误区，另一方面我们对传统方法的有效性反思不够，防止犯罪的预防措施和中國社会转型的现实需要相脱节。［3］
（一）法律法规制度尚不完善。一是现行的一些关于招投标环节的法律法规缺乏一定的严密性和强制性规定，程序设计过于粗疏或存在漏洞，存在一些可以人为调控因素；二是在实际运行中，市场监督和制约机制力度不够，监管措施还不到位，缺乏与之配套的相关制度。一些地方性的招标投标相关规定和细则，往往容易造成部门封锁、地方垄断、多头管理等混乱局面；三是法律赋予招标单位在项目投标报名、资格预审、评标定标等环节的权力过大，建设行政主管部门对其监督管理缺少硬性依据和规定，监管制约乏力，易发生违法腐败行为。
（二）招投标监督管理机关存在“政企不分”的现象。按现行的职责分工，对于招投标过程(包括招标、投标、开标、评标、中标)中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。这种分工实际上是一种同体监督的体制。行业主管部门同下属企业、有形市场和具体的招标管理机构之间有着千丝万缕的联系，难于实施有效监督。在目前的投资体制和管理体制条件下，各有关部门对本行业的招投标活动进行管理，又对具体招投标活动实施监督，有的甚至还是招投标活动的具体实施人，没有形成制衡机制，既是“运动员”又是“裁判员”,这种体制必然孕育各种招投标腐败。
（三）涉及招投标职务犯罪的查办工作缺乏力度。法经济学理论认为，人是理性的，追求个人经济利益是人类一切活动的根本，是人的本能要求，［4］用波斯纳的话说就是“人是理性最大化者”。［5］具体而言，为更好的、更多地增加自己的福利或利益，“理性人”自然会计算实现一定条件下的目标最大化的风险，如果风险大于收益，那么（犯罪）行为就会被遏止，否则便会实施该（犯罪）行为。由于规避招标是在私下进行，少有知情人，即使有知情人，也由于心存顾虑而不愿、不敢举报，缺乏群众监督基础，这给打击规避招标的不法行为带来了一定困难。即便立案查处，查处的过程中还存在着袒护、说情的现象，从而出现查处不力、违纪违法者得不到惩处的问题。正是由于违纪违法的成本低，风险小，而所获取的利益巨大，使得无视法纪，顶风作案的行为屡禁不止。［6］
三、招投标职务犯罪法律规制的国外经验
综观世界其他国家特别是西方发达国家对于招投标活动进行管理和法律规制的做法，归纳起来，主要有以下三个方面:
（一）法制化管理原则。美国的公共工程招投标纳入政府采购统一管理，实行政府采购已经有 200 年的历史 ,涉及政府采购的立法始于1980 年。随后美国的政府采购不断得到建立和完善，迄今为止,有500 多个法律、条例涉及政府采购，其中尤为重要的法律条例包括 《国防采购法》（1948 年制定）、《联邦政府采购条例》（1992年订）、《联邦财产和管理服务法》（1949年制定）、《合同争议法》（1978 制定）、《合同竞争法》（1984 年制定）。在诸多法律、条例中,《联邦政府采购条例》是最有影响、最具指导作用的。［7］
（二）“及时介入”原则。这里主要是就发生在招投标活动中的纠纷解决而言。对于争议问题,各国均有切实有效的专门纠纷解决机构。美国已建立起一套专门的纠纷解决机构处理政府合同的纠纷，包括政府采购合同的纠纷。对联邦政府采购合同和招标的起诉主要通过向联邦索赔法院起诉。据了解,索赔法院每年处理的索赔案约 800件,其中约400件与政府采购有关，80件是对招标的投诉。日本政府建立了统一的政府采购申诉新体制。1995 年根据其参加的世贸组织（WTO）《政府采购协议》的要求，设立了政府采购申诉处理推进本部和政府采购申诉检讨委员会。
（三）职业化管理原则。目前在世界范围内从事招投标管理的职业已经成为与律师、会计师一样重要的专业化社会职业。不少国家如瑞士、意大利、英国政府均设有专门对采购进行政策导向和协调的综合性管理部门。美国早在1969年就成立了招标委员会，并于 1974 年建立了权力高度集中的联邦采购政策办公室，主要负责制定影响采购活动的总政策，确保政府财政资金在采购中依法得到控制。
四、我国招标投标职务犯罪的法律规制
（一）建立完善的招投标法律法规体系。我国是以公有制为主体、 多种所有制经济共同发展的社会主义市场经济国家，目前又已成为 WTO的正式成员国，针对这些情况，对过去的招投标法律法规进行修改和完善已显得极为急迫。同时,结合我国实际和国际化要求，建立与国际接轨的招投标法律法规体系，按照市场发展规律的要求，不断调整招投标活动中的管理办法，用法律、法规和规章制度规范经济行为，完善 《招投标法》、《建筑法》的配套措施。
（二）建立项目招投标职务犯罪风险评估和预警机制。现在一些地方实践的分类制的信息模式是实现预警在先、关口前移目标的有效途径。其方法是将预警信息分为三类，即一般重点岗位普遍警示；苗头性问题、倾向性问题及时预警；违法违纪问题、职务犯罪性问题严厉查处。对于上述三类预警信息分别实行“三色预警”为内容的警示机制。一是蓝色预警。这是常态普遍预警，这将对行为自律产生实质性效应。二是橙色预警。这是动态性预警，重在对重点岗人员行为过程展开监督，及时发现和防范违规违纪行为的发生。三是红色预警。这是惩戒性预警，重在及时纠错，防止问题重复出现或演变为职务犯罪。红色预警对象若整改不力或被查实有违规违纪事实，将按照《工程建设责任追究制》来升级处理措施，梯次递进为通报批评、经济处罚、行政处理、纪律处分、移交检察机关依法处理。［8］
（三）建立统一的招标管理机构和有形市场。招标机构主要包括招标监督、管理和服务的相关机构。主要有三个层面：一是招标管理机构，二是招标监督机构，三是招标中介服务机构，使招标监督、管理、服务三种职能相互分离，形成相互制衡的体制。为克服行业、地方封锁的干预，各级各地方必须要有一个集中、统一的招投标有形市场，由招标投标监督委员会统一监管。这个招投标有形市场，是专门供招投标活动的一个场所，不能隶属于任何行政部门。
（四）加大对违法的执法力度，打造“阳光工程”。对在招投标过程中“陪标”、“串标”、“补手续”的建筑企业实行严厉经济处罚。对主办单位，建筑企业违法情节严重的，直接领导人和直接责任人员给予政纪、党纪处分，对于涉嫌贪污、受贿犯罪的，要依法严惩。
参考文献：
［1］［日］大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第299页，转引自周光权：《社会转型时期职务犯罪预防的新课题》，载《政治与法律》2007年第5期，第11页。
［2］吴旭东：《对预防建设工程招投标职务犯罪的思考》，载《毕节师范高等专科学校学报》2005年第6期，第90页。
［3］参见周光权：《社会转型时期职务犯罪预防的新课题》，载《政治与法律》2007年第5期，第13页。
［4］魏汉涛：《预防职务犯罪地方立法论纲》，载《犯罪研究》2010年第2期，第36页。
［5］参见［美］波斯纳：《法律的经济分析》（第四版）（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第31页。
［6］耿一波：《建设工程招投标领域商业贿赂问题研究》，载《建筑市场与招标投标》2010年第2期，第58页。
［7］Bennet t J .,Pothecary E. ,Robinson G. Designing and buildinga world2class industry. Rep.No.ISBN0704911701. Universityof Reading. U K,1996，转引自王丽颖：《我国工程招投标管理存在的问题及改进建议》，载《山西建筑》2010年第2期，第277页。
［8］刘勤、潘月明、王金祥：《重大工程建设职务犯罪风险评估和预警机制构建》，载《人民检察》2009年第14期，第45-46页。
（作者通讯地址：浙江省杭州市余杭区人民检察院，浙江 杭州 311100）
一、 招标投标职务犯罪的主要表现形式
所谓招标投标职务犯罪，是指在招标投标活动中，有关当事人利用职务之便，用违法手段，以达到个人目的而背弃应尽责任、义务，破坏招标投标规范和秩序的一种反社会行为。［2］
（一）业主方明招标，暗定标。从招标的程序看，从送标书到开标都能按照规定做，投标单位谁分值高，谁中标，看不出任何破绽，然而其中却隐藏着“明招暗定”的现象。1、负有项目管理权的国家工作人员为使其关系人或单位中标，故意选择个别施工单位作为陪衬参与投标，使推荐单位轻易中标。2、招标单位授意招标代理机构对投标企业的资格任意提高或降低资质，排挤非关系单位公平参加招投标竞争的机会。3、明订合同，暗搞协议。有的工程经过堂而皇之的招投标活动后，甲乙双方将符合要求的合同提交管理部门登记，以取得合法地位，以自然或人为因素而影响工程进度为借口，将已签订执行的合同中的实质性内容进行改变。
（二）千方百计规避公开招标。规避公开招标主要有四种表现:第一种表现是把项目化整为零。有的建设单位钻一定数额标准以上工程实行招投标的空子，把一项较大工程肢解为几个小的项目，以避开市场。第二种表现是把应当公开招标的项目，千方百计找各种理由将其变为邀标。第三种表现是在信息发布上做文章，要么限制信息发布范围，要么不公开发布信息，规避公开招标。第四种表现是一些业主单位为了私利，不肯把自己应当招投标的项目进行公开招投标；应当邀标的项目不邀，或名为邀标实为直接发包。
（三）施工企业之间陪标、串标，串通评委损害招标单位的利益。（1）陪标。一是参与投标的建筑企业标书制作大多出自一人之手,故意拉大标书中预算造价；二是陪标单位不按评标办法执行,故意不得分甚至扣分。“陪标”企业虽知道这种做法不符合规定，但由于是同行，不好得罪，只得违心参加。有的陪标企业为脱身，开标前故意违反有关规定，法人代表不参加投标，参加投标的人又没有委托书和授权书，故意弃权。（2）相互串标。一种是在投标分组确定后，有的企业为增加中标概率，在付给同组的其它企业一定费用后，“揽包”各家投标文件，由其一家单位制作；第二种是数家参加投标的企业资质出自一家具有资质等级的企业，如同足球界的“同系”现象；（3）私通评委。评委对投标企业施工组织设计等评分一般占总分10%～20%，若在报价及企业信誉等硬指标得分相近的情况下，评委打分就非常关键。有的企业在招标开标前，打探评委消息，与评委私通关系。
二、招标投标职务犯罪的根源
招标投标职务犯罪的产生有着多种原因和深刻根源。一方面因为我们正处于社会转型时期，职务犯罪发生率高、犯罪隐蔽、犯罪数额大、人们对职务犯罪的认识存在很多误区，另一方面我们对传统方法的有效性反思不够，防止犯罪的预防措施和中國社会转型的现实需要相脱节。［3］
（一）法律法规制度尚不完善。一是现行的一些关于招投标环节的法律法规缺乏一定的严密性和强制性规定，程序设计过于粗疏或存在漏洞，存在一些可以人为调控因素；二是在实际运行中，市场监督和制约机制力度不够，监管措施还不到位，缺乏与之配套的相关制度。一些地方性的招标投标相关规定和细则，往往容易造成部门封锁、地方垄断、多头管理等混乱局面；三是法律赋予招标单位在项目投标报名、资格预审、评标定标等环节的权力过大，建设行政主管部门对其监督管理缺少硬性依据和规定，监管制约乏力，易发生违法腐败行为。
（二）招投标监督管理机关存在“政企不分”的现象。按现行的职责分工，对于招投标过程(包括招标、投标、开标、评标、中标)中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。这种分工实际上是一种同体监督的体制。行业主管部门同下属企业、有形市场和具体的招标管理机构之间有着千丝万缕的联系，难于实施有效监督。在目前的投资体制和管理体制条件下，各有关部门对本行业的招投标活动进行管理，又对具体招投标活动实施监督，有的甚至还是招投标活动的具体实施人，没有形成制衡机制，既是“运动员”又是“裁判员”,这种体制必然孕育各种招投标腐败。
（三）涉及招投标职务犯罪的查办工作缺乏力度。法经济学理论认为，人是理性的，追求个人经济利益是人类一切活动的根本，是人的本能要求，［4］用波斯纳的话说就是“人是理性最大化者”。［5］具体而言，为更好的、更多地增加自己的福利或利益，“理性人”自然会计算实现一定条件下的目标最大化的风险，如果风险大于收益，那么（犯罪）行为就会被遏止，否则便会实施该（犯罪）行为。由于规避招标是在私下进行，少有知情人，即使有知情人，也由于心存顾虑而不愿、不敢举报，缺乏群众监督基础，这给打击规避招标的不法行为带来了一定困难。即便立案查处，查处的过程中还存在着袒护、说情的现象，从而出现查处不力、违纪违法者得不到惩处的问题。正是由于违纪违法的成本低，风险小，而所获取的利益巨大，使得无视法纪，顶风作案的行为屡禁不止。［6］
三、招投标职务犯罪法律规制的国外经验
综观世界其他国家特别是西方发达国家对于招投标活动进行管理和法律规制的做法，归纳起来，主要有以下三个方面:
（一）法制化管理原则。美国的公共工程招投标纳入政府采购统一管理，实行政府采购已经有 200 年的历史 ,涉及政府采购的立法始于1980 年。随后美国的政府采购不断得到建立和完善，迄今为止,有500 多个法律、条例涉及政府采购，其中尤为重要的法律条例包括 《国防采购法》（1948 年制定）、《联邦政府采购条例》（1992年订）、《联邦财产和管理服务法》（1949年制定）、《合同争议法》（1978 制定）、《合同竞争法》（1984 年制定）。在诸多法律、条例中,《联邦政府采购条例》是最有影响、最具指导作用的。［7］
（二）“及时介入”原则。这里主要是就发生在招投标活动中的纠纷解决而言。对于争议问题,各国均有切实有效的专门纠纷解决机构。美国已建立起一套专门的纠纷解决机构处理政府合同的纠纷，包括政府采购合同的纠纷。对联邦政府采购合同和招标的起诉主要通过向联邦索赔法院起诉。据了解,索赔法院每年处理的索赔案约 800件,其中约400件与政府采购有关，80件是对招标的投诉。日本政府建立了统一的政府采购申诉新体制。1995 年根据其参加的世贸组织（WTO）《政府采购协议》的要求，设立了政府采购申诉处理推进本部和政府采购申诉检讨委员会。
（三）职业化管理原则。目前在世界范围内从事招投标管理的职业已经成为与律师、会计师一样重要的专业化社会职业。不少国家如瑞士、意大利、英国政府均设有专门对采购进行政策导向和协调的综合性管理部门。美国早在1969年就成立了招标委员会，并于 1974 年建立了权力高度集中的联邦采购政策办公室，主要负责制定影响采购活动的总政策，确保政府财政资金在采购中依法得到控制。
四、我国招标投标职务犯罪的法律规制
（一）建立完善的招投标法律法规体系。我国是以公有制为主体、 多种所有制经济共同发展的社会主义市场经济国家，目前又已成为 WTO的正式成员国，针对这些情况，对过去的招投标法律法规进行修改和完善已显得极为急迫。同时,结合我国实际和国际化要求，建立与国际接轨的招投标法律法规体系，按照市场发展规律的要求，不断调整招投标活动中的管理办法，用法律、法规和规章制度规范经济行为，完善 《招投标法》、《建筑法》的配套措施。
（二）建立项目招投标职务犯罪风险评估和预警机制。现在一些地方实践的分类制的信息模式是实现预警在先、关口前移目标的有效途径。其方法是将预警信息分为三类，即一般重点岗位普遍警示；苗头性问题、倾向性问题及时预警；违法违纪问题、职务犯罪性问题严厉查处。对于上述三类预警信息分别实行“三色预警”为内容的警示机制。一是蓝色预警。这是常态普遍预警，这将对行为自律产生实质性效应。二是橙色预警。这是动态性预警，重在对重点岗人员行为过程展开监督，及时发现和防范违规违纪行为的发生。三是红色预警。这是惩戒性预警，重在及时纠错，防止问题重复出现或演变为职务犯罪。红色预警对象若整改不力或被查实有违规违纪事实，将按照《工程建设责任追究制》来升级处理措施，梯次递进为通报批评、经济处罚、行政处理、纪律处分、移交检察机关依法处理。［8］
（三）建立统一的招标管理机构和有形市场。招标机构主要包括招标监督、管理和服务的相关机构。主要有三个层面：一是招标管理机构，二是招标监督机构，三是招标中介服务机构，使招标监督、管理、服务三种职能相互分离，形成相互制衡的体制。为克服行业、地方封锁的干预，各级各地方必须要有一个集中、统一的招投标有形市场，由招标投标监督委员会统一监管。这个招投标有形市场，是专门供招投标活动的一个场所，不能隶属于任何行政部门。
（四）加大对违法的执法力度，打造“阳光工程”。对在招投标过程中“陪标”、“串标”、“补手续”的建筑企业实行严厉经济处罚。对主办单位，建筑企业违法情节严重的，直接领导人和直接责任人员给予政纪、党纪处分，对于涉嫌贪污、受贿犯罪的，要依法严惩。
参考文献：
［1］［日］大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第299页，转引自周光权：《社会转型时期职务犯罪预防的新课题》，载《政治与法律》2007年第5期，第11页。
［2］吴旭东：《对预防建设工程招投标职务犯罪的思考》，载《毕节师范高等专科学校学报》2005年第6期，第90页。
［3］参见周光权：《社会转型时期职务犯罪预防的新课题》，载《政治与法律》2007年第5期，第13页。
［4］魏汉涛：《预防职务犯罪地方立法论纲》，载《犯罪研究》2010年第2期，第36页。
［5］参见［美］波斯纳：《法律的经济分析》（第四版）（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第31页。
［6］耿一波：《建设工程招投标领域商业贿赂问题研究》，载《建筑市场与招标投标》2010年第2期，第58页。
［7］Bennet t J .,Pothecary E. ,Robinson G. Designing and buildinga world2class industry. Rep.No.ISBN0704911701. Universityof Reading. U K,1996，转引自王丽颖：《我国工程招投标管理存在的问题及改进建议》，载《山西建筑》2010年第2期，第277页。
［8］刘勤、潘月明、王金祥：《重大工程建设职务犯罪风险评估和预警机制构建》，载《人民检察》2009年第14期，第45-46页。
（作者通讯地址：浙江省杭州市余杭区人民检察院，浙江 杭州 311100）