论文部分内容阅读
根据现行宪法和人民检察院组织法的相关规定，检察机关的基本职能是履行国家法律监督职责，同时赋予其与履行职责相关的各项职权，其主要体现为对部分刑事案件的侦查以及审查批准(决定)逮捕、对刑事案件提起和支持公诉、对公安机关的侦查行为和人民法院审判活动以及监狱、看守所的监管行为和刑罚执行活动是否合法实行监督。总之，从宪法和组织法的立法规定看，检察机关的职权主要集中在刑事领域。相应的民事诉讼职能仅在刑事诉讼法和民事诉讼法中作了一些原则性的规定，缺乏相应的具体程序性规定，这不能不说是立法上的缺位，而这种立法缺位很大程度上制约了检察机关法律监督职能的行使,也制约了检察机关作为国家法律监督机关对国家和社会公共利益的保护。因为侵犯国家和社会公共利益的行为除了刑事犯罪，还有很大一部分属于民事侵权行为，有的还是刑事犯罪与民事侵权同时存在。由于体制上的原因，同时鉴于所谓国家利益权利主体的概括性，即一切乃至最高权利属于人民，而人民又是一个群体概念，不是个体概念，这样就需要把人民的权利分别赋予权利机关、行政机关、部分社会团体以及国有企业、事业单位等部门，这些部门单位之间又分别存在着监督、领导和管理关系，真正出现国家利益受到侵犯的情形，真正谁承担主张权利的责任，谁承担监督管理的责任不是非常确定和明晰。所谓公共利益更是处于一种关乎众人而又忽于众人的状态，即与谁都有关(权益受侵害)与谁又都无关(主张权利)。笔者的观点是：从打击刑事犯罪的角度看，检察机关承担的是维护国家、集体和社会公共利益(包括公民)的职责，而对前述主体的民事侵权与刑事犯罪的区别无非是侵害程度和救济手段上的差别。检察机关既然承担提起刑事公诉(即所谓刑事原告)的职责，也应该相应的从维护国家和社会公共利益的角度承担起代表国家提起民事公诉以及参与一般民事诉讼(即所谓民事原告)的职责，同时进一步建立和健全相应的法律制度。如此才能更好的发挥检察机关的职能，维护国家和社会公共利益。现就与此相关的几个问题(重点为提起民事诉讼，实际上提起必然参与，这是广义的参与民事诉讼)，结合司法实践和立法的前瞻性，谈一下初步的看法和见解，供商榷。
一、检察机关提起和参与民事诉讼的范围
这个问题的另一方面实际上就是检察机关在什么情况下和哪些权益受到侵犯时提起和参与民事诉讼。目前学者的观点多把这种诉讼称为公益诉讼，相应的所谓检察机关提起和参与民事诉讼即为提起和参与公益诉讼。笔者认为，检察机关提起和参与民事诉讼的范围不宜过宽，应严格界定为国家和社会公共利益受到侵犯这一情形。具体体现为国家和社会公共设施、国家自然资源和自然环境以及国家经济秩序受到破坏(如垄断行为)。至于国有资产受到损害这一情形，由于情况比较复杂，应分别对待。对于受国家委托经营管理国有资产的国有企业、事业单位，如果其国有资产流失或被侵占、破坏，如果受位托的单位不依法主张权利，检察机关即应提起民事诉讼以维护国家利益不受侵犯。如果国家作为出资人，其投入的国有资产在注册后形成股份制企业(主要是公司)的资产后，由于其身份由原财产的所有权人演变为股东，与其他出资人成为平等主体后，所谓国有资产相应的演变为一种权益(股权)。为保障市场竞争主体的平等参与，因此关于这方面的权益保护检察机关以不介入为宜。
二、检察机关提起和参与民事诉讼的前提和方式
如前文所述，国家机关(主要为国有资产监管部门、国土资源和环境保护部门、公用事业管理部门等)、部分社会团体以及国有企业、事业单位都负有保护国家利益和社会公共利益的职责，或者说应为第一责任人。检察机关作为国家法律监督机关，其首要职责是监督前述部门、单位在履行职责过程中是否存在因渎职(濫用职权、玩忽职守、徇私舞弊等)而致使国家和社会公共利益受到损害，在其渎职行为尚未构成犯罪的情况下，可以检察建议的形式督促其提起民事诉讼。与此同时，如果职能部门不采纳检察建议而不能履行国家和社会公共利益的保护职责，则由检察机关直接提起民事诉讼。如果这些部门的渎职行为构成犯罪，这时则需要检察机关在查处犯罪的同时，对侵犯国家和社会公共利益的行为在构成犯罪时适时提起附带民事诉讼。
简言之，所谓前提，就是应当存在职能部门不履行法定职责的情形，应当紧紧围绕检察监督职责的履行，而不是包办代替职能部门的职责，这一点应当引起注意。所谓方式，不外以下两种：一种为直接提起民事诉讼，另一种为在追究犯罪的同时提起附带民事诉讼。
至于督促起诉，严格说是一种诉讼程序外的规定，不必要作为参与民事诉讼的问题过多探讨。
三、检察机关提起和参与民事诉讼的法律地位和身份
关于检察机关提起和参与民事诉讼的法律地位和身份，如前文所述，国家机关、国有企业、事业单位都负有保护国家和社会公共利益的职责，从权责相一致的原则出发，这些机关和单位在国家和社会公共利益受到侵害时，在必要的情况下都应做为民事诉讼主体对侵害人提起民事诉讼。但是当前述机关和单位不履行或怠于履行职责时，作为法律监督机关的检察机关即可以检察建议的方式，督促前述机关和单位提起民事诉讼，以维护国家利益和社会公共利益。如果前述机关和单位对检察机关的检察建议不予采纳，此时检察机关应依职权直接提起民事诉讼，此时就涉及检察机关在民事诉讼中的法律地位和身份问题。笔者的观点是，检察机关在直接提起民事诉讼的法律程序中，其法律地位和身份应比照国家刑事公诉人的法律地位和身份界定为国家民事公诉人，是当然的“法定代表人”，即代表国家提起民事公诉，具有独立的法律地位，而非当事人或者诉讼代理人，其提起和参与民事诉讼是按照法律规定受国家指派，而不是受具体的哪个国家机关、社会团体和国有企业、事业单位指派。之所以这样表述，是因为我国的检察机关是与行政机关平行的法律监督机关，并非直接履行如前所述的对国家和社会公共利益负有直接保护职责的国家机关、社会团体和国有企业、事业单位，因此不应以当事人的身份提起和参与民事诉讼(与刑事公诉案件中的国家公诉人法律地位和身份一致)，因此检察机关不是民事诉讼的当事人;另一方面，检察机关也不是接受任何当事人的委托提起和参与民事诉讼，而是依照法律赋予的职责直接提起和参与民事诉讼，因此也不是民事诉讼的诉讼代理人。
至于检察机关在刑事附带民事诉讼程序中的法律地位和诉讼身份问题，由于刑事诉讼法第77条2款对此已经有明确规定，附带民事诉讼是在办理刑事公诉案件过程中的一种“附带”行为，因此是当然的附带民事诉讼的原告，与前述的直接提起民事诉讼的法律地位和诉讼身份没有本质的区别，因此亦需按前述原则和理由界定其法律地位和诉讼身份。
四、检察机关提起和参与民事诉讼的案件来源
检察机关提起和参与民事诉讼的案件来源应与其办理刑事案件(主要是自侦案件和公诉案件)的案件来源基本相一致，即主要来自于社会各方面的移送、举报、控告，也包括检察机关在查处危害国家和社会公共利益的贪污贿赂、渎职侵权案件过程中发现的案件线索。但是需要明确的一点是，检察机关不应接受国家机关、社会团体以及国有企业、事业单位的委托而以诉讼代理人身份提起和参与民事诉讼，因为这与检察机关国家法律机关的法律地位不相适应。简言之，检察机关提起和参与民事诉讼从本质上说应当是代表国家行使的“公权”，而非一般民事诉讼程序中的诉讼参与人的“私权”。
五、检察机关提起和参与民事诉讼的案件管辖
关于检察机关提起和参与民事诉讼的案件管辖问题，笔者的意见是，应以属地原则确定案件管辖范围，即凡是在辖区内的应由检察机关提起民事诉讼的案件(包括附带民事诉讼)，检察机关均有权提起民事诉讼，同时依据民事诉讼法规定的级别管辖和地域管辖原则确定受理诉讼的人民法院。如果因级别管辖问题而应由上级人民法院受理的案件，最初受理案件的检察机关应以移送上级检察机关提起诉讼为宜;对于应由外地人民法院受理的案件，最初受理案件的检察机关应以移送外地同级别检察机关办理为宜，以淡化检察机关在民事诉讼中为主张私权作为当事人的色彩，同时强化国家民事公诉人的色彩。
对于发生在本地的或者由本地检察机关办理的刑事案件而涉及域外利益的需要检察机关提起民事诉讼(包括附带民事诉讼)的案件，其管辖问题，笔者的意见是，仍由本地检察机关提起民事诉讼，同时将相关情况抄送域外相关检察机关。其出发点和理由同样是为了淡化检察机关在民事诉讼中为主张私权作为当事人的色彩，同时强化国家民事公诉人的色彩。因为国家和社会公共利益在侵犯对象上虽然可能有地域差别，但是在本质上是没有差别的。
关于狭义的检察机关参与民事诉讼，学术界的观点都认为是指我国民事诉讼法第15条所规定的支持起诉原则。这一点需要将来在民事诉讼立法中予以进一步规范和完善，限于篇幅，本文不作过多探讨。
以上是笔者关于检察机关提起和参与民事诉讼在理论和实践中所涉及的几个主要问题的初步探讨，说其初步，一是虽提出问题，而解决问题谈的基本是一个框架，有失具体详细;二是理论深度相当不够，特别是对国外以及我国历史上检察机关提起所谓的公益诉讼问题完全没有涉及，没有就可借鉴的诉讼机制及现成经验作出评述。总结笔者的主要观点，从立法的前瞻性以及维护国家和社会公共利益的迫切性出发，就是尽早从立法角度尽早建立、健全国家民事公诉人制度，以与现行的国家刑事公诉制度相适应，与检察机关履行法律监督职责的实际需要相适应。
（作者通讯地址：广西崇左市江州区人民检察院，广西 崇左 532200）
一、检察机关提起和参与民事诉讼的范围
这个问题的另一方面实际上就是检察机关在什么情况下和哪些权益受到侵犯时提起和参与民事诉讼。目前学者的观点多把这种诉讼称为公益诉讼，相应的所谓检察机关提起和参与民事诉讼即为提起和参与公益诉讼。笔者认为，检察机关提起和参与民事诉讼的范围不宜过宽，应严格界定为国家和社会公共利益受到侵犯这一情形。具体体现为国家和社会公共设施、国家自然资源和自然环境以及国家经济秩序受到破坏(如垄断行为)。至于国有资产受到损害这一情形，由于情况比较复杂，应分别对待。对于受国家委托经营管理国有资产的国有企业、事业单位，如果其国有资产流失或被侵占、破坏，如果受位托的单位不依法主张权利，检察机关即应提起民事诉讼以维护国家利益不受侵犯。如果国家作为出资人，其投入的国有资产在注册后形成股份制企业(主要是公司)的资产后，由于其身份由原财产的所有权人演变为股东，与其他出资人成为平等主体后，所谓国有资产相应的演变为一种权益(股权)。为保障市场竞争主体的平等参与，因此关于这方面的权益保护检察机关以不介入为宜。
二、检察机关提起和参与民事诉讼的前提和方式
如前文所述，国家机关(主要为国有资产监管部门、国土资源和环境保护部门、公用事业管理部门等)、部分社会团体以及国有企业、事业单位都负有保护国家利益和社会公共利益的职责，或者说应为第一责任人。检察机关作为国家法律监督机关，其首要职责是监督前述部门、单位在履行职责过程中是否存在因渎职(濫用职权、玩忽职守、徇私舞弊等)而致使国家和社会公共利益受到损害，在其渎职行为尚未构成犯罪的情况下，可以检察建议的形式督促其提起民事诉讼。与此同时，如果职能部门不采纳检察建议而不能履行国家和社会公共利益的保护职责，则由检察机关直接提起民事诉讼。如果这些部门的渎职行为构成犯罪，这时则需要检察机关在查处犯罪的同时，对侵犯国家和社会公共利益的行为在构成犯罪时适时提起附带民事诉讼。
简言之，所谓前提，就是应当存在职能部门不履行法定职责的情形，应当紧紧围绕检察监督职责的履行，而不是包办代替职能部门的职责，这一点应当引起注意。所谓方式，不外以下两种：一种为直接提起民事诉讼，另一种为在追究犯罪的同时提起附带民事诉讼。
至于督促起诉，严格说是一种诉讼程序外的规定，不必要作为参与民事诉讼的问题过多探讨。
三、检察机关提起和参与民事诉讼的法律地位和身份
关于检察机关提起和参与民事诉讼的法律地位和身份，如前文所述，国家机关、国有企业、事业单位都负有保护国家和社会公共利益的职责，从权责相一致的原则出发，这些机关和单位在国家和社会公共利益受到侵害时，在必要的情况下都应做为民事诉讼主体对侵害人提起民事诉讼。但是当前述机关和单位不履行或怠于履行职责时，作为法律监督机关的检察机关即可以检察建议的方式，督促前述机关和单位提起民事诉讼，以维护国家利益和社会公共利益。如果前述机关和单位对检察机关的检察建议不予采纳，此时检察机关应依职权直接提起民事诉讼，此时就涉及检察机关在民事诉讼中的法律地位和身份问题。笔者的观点是，检察机关在直接提起民事诉讼的法律程序中，其法律地位和身份应比照国家刑事公诉人的法律地位和身份界定为国家民事公诉人，是当然的“法定代表人”，即代表国家提起民事公诉，具有独立的法律地位，而非当事人或者诉讼代理人，其提起和参与民事诉讼是按照法律规定受国家指派，而不是受具体的哪个国家机关、社会团体和国有企业、事业单位指派。之所以这样表述，是因为我国的检察机关是与行政机关平行的法律监督机关，并非直接履行如前所述的对国家和社会公共利益负有直接保护职责的国家机关、社会团体和国有企业、事业单位，因此不应以当事人的身份提起和参与民事诉讼(与刑事公诉案件中的国家公诉人法律地位和身份一致)，因此检察机关不是民事诉讼的当事人;另一方面，检察机关也不是接受任何当事人的委托提起和参与民事诉讼，而是依照法律赋予的职责直接提起和参与民事诉讼，因此也不是民事诉讼的诉讼代理人。
至于检察机关在刑事附带民事诉讼程序中的法律地位和诉讼身份问题，由于刑事诉讼法第77条2款对此已经有明确规定，附带民事诉讼是在办理刑事公诉案件过程中的一种“附带”行为，因此是当然的附带民事诉讼的原告，与前述的直接提起民事诉讼的法律地位和诉讼身份没有本质的区别，因此亦需按前述原则和理由界定其法律地位和诉讼身份。
四、检察机关提起和参与民事诉讼的案件来源
检察机关提起和参与民事诉讼的案件来源应与其办理刑事案件(主要是自侦案件和公诉案件)的案件来源基本相一致，即主要来自于社会各方面的移送、举报、控告，也包括检察机关在查处危害国家和社会公共利益的贪污贿赂、渎职侵权案件过程中发现的案件线索。但是需要明确的一点是，检察机关不应接受国家机关、社会团体以及国有企业、事业单位的委托而以诉讼代理人身份提起和参与民事诉讼，因为这与检察机关国家法律机关的法律地位不相适应。简言之，检察机关提起和参与民事诉讼从本质上说应当是代表国家行使的“公权”，而非一般民事诉讼程序中的诉讼参与人的“私权”。
五、检察机关提起和参与民事诉讼的案件管辖
关于检察机关提起和参与民事诉讼的案件管辖问题，笔者的意见是，应以属地原则确定案件管辖范围，即凡是在辖区内的应由检察机关提起民事诉讼的案件(包括附带民事诉讼)，检察机关均有权提起民事诉讼，同时依据民事诉讼法规定的级别管辖和地域管辖原则确定受理诉讼的人民法院。如果因级别管辖问题而应由上级人民法院受理的案件，最初受理案件的检察机关应以移送上级检察机关提起诉讼为宜;对于应由外地人民法院受理的案件，最初受理案件的检察机关应以移送外地同级别检察机关办理为宜，以淡化检察机关在民事诉讼中为主张私权作为当事人的色彩，同时强化国家民事公诉人的色彩。
对于发生在本地的或者由本地检察机关办理的刑事案件而涉及域外利益的需要检察机关提起民事诉讼(包括附带民事诉讼)的案件，其管辖问题，笔者的意见是，仍由本地检察机关提起民事诉讼，同时将相关情况抄送域外相关检察机关。其出发点和理由同样是为了淡化检察机关在民事诉讼中为主张私权作为当事人的色彩，同时强化国家民事公诉人的色彩。因为国家和社会公共利益在侵犯对象上虽然可能有地域差别，但是在本质上是没有差别的。
关于狭义的检察机关参与民事诉讼，学术界的观点都认为是指我国民事诉讼法第15条所规定的支持起诉原则。这一点需要将来在民事诉讼立法中予以进一步规范和完善，限于篇幅，本文不作过多探讨。
以上是笔者关于检察机关提起和参与民事诉讼在理论和实践中所涉及的几个主要问题的初步探讨，说其初步，一是虽提出问题，而解决问题谈的基本是一个框架，有失具体详细;二是理论深度相当不够，特别是对国外以及我国历史上检察机关提起所谓的公益诉讼问题完全没有涉及，没有就可借鉴的诉讼机制及现成经验作出评述。总结笔者的主要观点，从立法的前瞻性以及维护国家和社会公共利益的迫切性出发，就是尽早从立法角度尽早建立、健全国家民事公诉人制度，以与现行的国家刑事公诉制度相适应，与检察机关履行法律监督职责的实际需要相适应。
（作者通讯地址：广西崇左市江州区人民检察院，广西 崇左 532200）