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摘 要:刑事和解是对宽严刑事政策具体运用的体现,在公诉中实践不一,确定刑事和解下公诉方向,在司法实践中有着积极的意义。
关键词:刑事和解;公诉方向;探究
一、刑事和解的内涵及其在公诉工作的实践
刑事和解,也被称为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复性司法會商。它的基本内涵是在犯罪发生后,经由调停人(通常是一名社会自愿人员)的帮助,使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷,其目的是为了恢复被害人所破坏的社会关系,弥补被害人所受的伤害,以及恢复加害人与被害者之间的和睦关系,并使加害人改过自新、复归社会。[1]刑事和解制度作为一种新的刑事理论和思潮,是西文国家法律价值观发生变化和新的刑事政策的产物,是伴随被害人学和加害人复归社会思想逐渐衍生的。西方传统的刑事观念是以犯罪人为本位的,在刑事程序上强调基于法治国家原则下对被告人权利的保障。与此形成鲜明对比的是,被害人的地位受到漠视,只被视为证人加以利用,成为刑事法体系内“被遗忘的人”。随着二十世纪中叶被害人学的诞生,如何保障刑事被害人的权利成了学者们讨论的热门话题。另外,传统的以国家为主导的刑事诉讼模式,不光缺失对被害人权益的充分保障,就是在犯罪人复归社会的方面也是失败的。监禁刑的巨大缺陷导致加害人复归社会的失败,甚至使加害人形成恶性循环,屡次冲击本已脆弱的社会秩序,这些都促使人们不断思考这种“报复性司法”其制度价值究竟何在?在这两种趋势的促使之下,一种新的争端解决机制—“恢复性司法”应运而生,而刑事和解正是建立在“恢复性司法”基础之上的一种新的刑事矛盾化解机制。[2]
(一)刑事和解在公诉权中的偏颇。
1.认识上不到边:过宽或过窄。其一,错误理解刑事和解与“赎刑”的关系,认为刑事和解是用钱赎刑,没有充分认识到刑事和解与用钱“赎刑”不同。其二,有人认为刑事和解是富人的专利,有悖法律面前人人平等,对刑法中基本原则的挑战。但如果按照这样的思路,现有的法律制度也会造成很多的不平等。[3]
2.实践中不合理:程序混乱与操作不规范
(1)适用刑事和解的案件范围不明确
试点检察机关中部分规定,适用刑事和解处理的案件主要是轻微刑事案件、未成年人刑事案件,且应当同时具备以下条件:犯罪嫌疑人、被告人系自然人;基本事实清楚,基本证据确实、充分;犯罪嫌疑人的行为触犯刑法;犯罪嫌疑人悔罪,并且对主要事实没有异议。此条款初步规定了刑事和解案件的适用范围,但对于其他具有上述四要件的案件是否能适用刑事和解没有作出规定。
(2)主持主体不明确,和解程序不规范
没有对刑事和解的调停人员如何产生、需要什么样的资质、刑事和解调停的步骤和方式等具体操作事项作出规定,实践中基层检察院一般是检察机关一元推进的模式。从公诉部门工作动态来看,将积极推行“人民调解进检察”制度,建立人民调解委员会与检察机关联动机制。由人民调解员主持和解的进行,检察官负责对和解协议进行审查,可以缓解案多人少的矛盾,还有利于保证检察机关的独立性。但人民调解与刑事和解相衔接仍处于探索合作阶段,它的推进需要检察机关与司法局、人民调解委会多次磨合,对人民调解员参与检察机关办理刑事案件的具体操作程序需进一步明确、规范。
(3)未明确刑事和解的效力
现行刑事立法对刑事和解规定的缺失,使刑事和解的法律效力并不明确。刑事和解作为犯罪嫌疑人与被害人合意的契约,不能像其它刑事裁判一样具有国家强制力的保证,被害人反悔也不会被强制履行,这样不仅不利于对双方当事人利益的保护,还会给检察工作带来很多麻烦,尤其在检察机关基于对承诺的信赖而作出不起诉决定的情况下更是如此。笔者认为,与自诉案件不同,公诉案件是由检察机关代表国家行使追诉权,而且,刑事诉讼法明确了人民检察院依法独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉的诉讼原则。
二、刑事和解在公诉权应用中应遵循的原则
(一)正当程序原则要保证检察机关这种裁量权的合理运用及防止滥用,就必须遵守正当的程序。程序合法对于保证和解的质量具有重要的作用,既要防止检察机关随意的干涉与介入,也要防止其怠于行使职权,使当事人放任自为。只有通过正当的法定程序,才能得出公正的实体结果。因此,刑事和解必须坚持正当程序原则。
(二)自愿与监督原则首先,应当充分尊重加害人、被害人双方当事人的意愿,检察机关不但不得强迫当事人的意愿,而且要重点审查当事人双方的意思表示的真实性,这是保障当事人权利的一个重要方面。由于刑事和解的法律后果对犯罪嫌疑人极为有利,所以绝大多数犯罪嫌疑人同意和解,因而问题的关键往往就在于被害人是否同意和解。一些案件即使符合刑事和解的适用范围,但是由于被害人出于各种原因不愿意和解,那么,检察人员就应当尊重被害人的意见。其次,检察机关作为国家的法律监督机关,在刑事诉讼活动中处于“承前启后”的位置,对刑事诉讼全过程要依法进行监督。刑事和解发生于刑事诉讼程序中,从法理上讲应当由检察机关对之进行监督。[4]
三、刑事和解下公诉权方向构建
(一)思维方式的改变要严格划分犯罪与侵权。现代包括近代以来,刑法与刑事诉讼法学建立的理论根基是犯罪与侵权的严格区分,认为犯罪是对国家秩序的侵犯,具有社会危害性,而侵权具有私人的违法性,侵权性。在犯罪与侵权的严格划分基础上,产生了刑事诉讼和国家追诉主义,实体真实理念;在民事诉讼中产生了当事人处分原则、意思自治原则。刑事和解的出现导致犯罪和侵权的概念逐渐模糊,让轻微犯罪争权化,国家将轻微犯罪让位于被害人和被告人的和解协商,这实际上突出了侵权性;刑事诉讼的民事化,刑事诉讼中尊重当事人的意思自由,使被害人地位和诉权得到充分保障,达到了一个至高点,可以与被告人讨论结果,直接影响实体结果,与民事诉讼的调解具有很大区别。
(二)公诉方向的转变刑事和解的出现和实践,挑战了以国家与被告人的关系为核心的刑事司法化,从以国家与被告人的关系为中心转向以国家、被害人与被告人的关系为中心。过去,将罪刑法定、罪刑均衡、无罪推定、程序正义都绝对化了,传统的无罪推定和程序正义等理论奠定的基础是基于对抗的控辩理论。但是,在司法实践中,大概有80%的被告人是认罪的,一旦认罪,双方典型的对抗就不存在了,所以,要研究基于合作的刑事司法正义观。[5]
(三)自由裁量的扩大刑事和解是在罪与罚上的和解,真正的当事人与国家的和解,而且,案件的范围也应有更大的视野,不仅是轻微刑事案件、未成年人案件,还应包括这些案件之外的其他案件,如果把和解局限在这个范围的话也是有限的,能否扩展到特殊案件以外的其他案件,如果不是具有颠覆性对抗的犯罪都可以和
解。[6]笔者认为作出不起诉决定的基本原则是要在法律规定的范围内,综合办案的社会效果和法律效果,对一些轻微刑事犯罪嫌疑人作出不起诉处理,这既有利于节约司法成本,提高诉讼效率,又有利于被不起诉人的改造和顺利回归社会。主要是扩充刑事诉讼法第142条第二款的内容,具体包括:(1)“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,检察机关可以作出不起诉处理。(2)犯罪情节轻微,可能判处缓刑,不起诉后确实不致再危害社会的,检察机关可以裁量作出不起诉处理。(3)犯罪嫌疑人是未成年人、老年人以及亲友、邻里、同学同事等纠纷引发的案件,具有初犯、从犯,预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当等情节较轻的、犯可能判处三年以下有期徒刑、拘役的轻罪,检察机关可以作出不起诉处理。(4)犯过失犯罪情节较轻,可能判处缓刑的(除国家机关工作人员渎职的过失犯罪造成国家和人民利益重大损失的),检察机关可以裁量作不起诉处理。(5)出于重大公共利益考虑,如果启动起诉程序将造成重大公共利益损失(包括国家安全、国防、外交、重大公共利益)的,检察机关可以作出不起诉处理。
注释:
[1] 刘凌梅西方国家刑事和解理论与实践介评[J]现代法学,2001,(1)
[2] 敦宁,张金山审查起诉阶段适用刑事和解之可行性探析广西政法管理干部学院学报2009年1月第43页
[3] 宋英辉,刑事和解的实证分析与辩证考量人民检察,2008、第24期,第7页。
[4] 曹坚推进刑事和解应顾及四个方面检察日报,2009年1月12日第3版
[5] 陈瑞华刑事和解的理论基础与程序操作问题辨析人民检察2007,(12)
[6] 谢佑平刑事和解的理论基础与程序操作问题辨析人民检察2007,(12)
关键词:刑事和解;公诉方向;探究
一、刑事和解的内涵及其在公诉工作的实践
刑事和解,也被称为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复性司法會商。它的基本内涵是在犯罪发生后,经由调停人(通常是一名社会自愿人员)的帮助,使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷,其目的是为了恢复被害人所破坏的社会关系,弥补被害人所受的伤害,以及恢复加害人与被害者之间的和睦关系,并使加害人改过自新、复归社会。[1]刑事和解制度作为一种新的刑事理论和思潮,是西文国家法律价值观发生变化和新的刑事政策的产物,是伴随被害人学和加害人复归社会思想逐渐衍生的。西方传统的刑事观念是以犯罪人为本位的,在刑事程序上强调基于法治国家原则下对被告人权利的保障。与此形成鲜明对比的是,被害人的地位受到漠视,只被视为证人加以利用,成为刑事法体系内“被遗忘的人”。随着二十世纪中叶被害人学的诞生,如何保障刑事被害人的权利成了学者们讨论的热门话题。另外,传统的以国家为主导的刑事诉讼模式,不光缺失对被害人权益的充分保障,就是在犯罪人复归社会的方面也是失败的。监禁刑的巨大缺陷导致加害人复归社会的失败,甚至使加害人形成恶性循环,屡次冲击本已脆弱的社会秩序,这些都促使人们不断思考这种“报复性司法”其制度价值究竟何在?在这两种趋势的促使之下,一种新的争端解决机制—“恢复性司法”应运而生,而刑事和解正是建立在“恢复性司法”基础之上的一种新的刑事矛盾化解机制。[2]
(一)刑事和解在公诉权中的偏颇。
1.认识上不到边:过宽或过窄。其一,错误理解刑事和解与“赎刑”的关系,认为刑事和解是用钱赎刑,没有充分认识到刑事和解与用钱“赎刑”不同。其二,有人认为刑事和解是富人的专利,有悖法律面前人人平等,对刑法中基本原则的挑战。但如果按照这样的思路,现有的法律制度也会造成很多的不平等。[3]
2.实践中不合理:程序混乱与操作不规范
(1)适用刑事和解的案件范围不明确
试点检察机关中部分规定,适用刑事和解处理的案件主要是轻微刑事案件、未成年人刑事案件,且应当同时具备以下条件:犯罪嫌疑人、被告人系自然人;基本事实清楚,基本证据确实、充分;犯罪嫌疑人的行为触犯刑法;犯罪嫌疑人悔罪,并且对主要事实没有异议。此条款初步规定了刑事和解案件的适用范围,但对于其他具有上述四要件的案件是否能适用刑事和解没有作出规定。
(2)主持主体不明确,和解程序不规范
没有对刑事和解的调停人员如何产生、需要什么样的资质、刑事和解调停的步骤和方式等具体操作事项作出规定,实践中基层检察院一般是检察机关一元推进的模式。从公诉部门工作动态来看,将积极推行“人民调解进检察”制度,建立人民调解委员会与检察机关联动机制。由人民调解员主持和解的进行,检察官负责对和解协议进行审查,可以缓解案多人少的矛盾,还有利于保证检察机关的独立性。但人民调解与刑事和解相衔接仍处于探索合作阶段,它的推进需要检察机关与司法局、人民调解委会多次磨合,对人民调解员参与检察机关办理刑事案件的具体操作程序需进一步明确、规范。
(3)未明确刑事和解的效力
现行刑事立法对刑事和解规定的缺失,使刑事和解的法律效力并不明确。刑事和解作为犯罪嫌疑人与被害人合意的契约,不能像其它刑事裁判一样具有国家强制力的保证,被害人反悔也不会被强制履行,这样不仅不利于对双方当事人利益的保护,还会给检察工作带来很多麻烦,尤其在检察机关基于对承诺的信赖而作出不起诉决定的情况下更是如此。笔者认为,与自诉案件不同,公诉案件是由检察机关代表国家行使追诉权,而且,刑事诉讼法明确了人民检察院依法独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉的诉讼原则。
二、刑事和解在公诉权应用中应遵循的原则
(一)正当程序原则要保证检察机关这种裁量权的合理运用及防止滥用,就必须遵守正当的程序。程序合法对于保证和解的质量具有重要的作用,既要防止检察机关随意的干涉与介入,也要防止其怠于行使职权,使当事人放任自为。只有通过正当的法定程序,才能得出公正的实体结果。因此,刑事和解必须坚持正当程序原则。
(二)自愿与监督原则首先,应当充分尊重加害人、被害人双方当事人的意愿,检察机关不但不得强迫当事人的意愿,而且要重点审查当事人双方的意思表示的真实性,这是保障当事人权利的一个重要方面。由于刑事和解的法律后果对犯罪嫌疑人极为有利,所以绝大多数犯罪嫌疑人同意和解,因而问题的关键往往就在于被害人是否同意和解。一些案件即使符合刑事和解的适用范围,但是由于被害人出于各种原因不愿意和解,那么,检察人员就应当尊重被害人的意见。其次,检察机关作为国家的法律监督机关,在刑事诉讼活动中处于“承前启后”的位置,对刑事诉讼全过程要依法进行监督。刑事和解发生于刑事诉讼程序中,从法理上讲应当由检察机关对之进行监督。[4]
三、刑事和解下公诉权方向构建
(一)思维方式的改变要严格划分犯罪与侵权。现代包括近代以来,刑法与刑事诉讼法学建立的理论根基是犯罪与侵权的严格区分,认为犯罪是对国家秩序的侵犯,具有社会危害性,而侵权具有私人的违法性,侵权性。在犯罪与侵权的严格划分基础上,产生了刑事诉讼和国家追诉主义,实体真实理念;在民事诉讼中产生了当事人处分原则、意思自治原则。刑事和解的出现导致犯罪和侵权的概念逐渐模糊,让轻微犯罪争权化,国家将轻微犯罪让位于被害人和被告人的和解协商,这实际上突出了侵权性;刑事诉讼的民事化,刑事诉讼中尊重当事人的意思自由,使被害人地位和诉权得到充分保障,达到了一个至高点,可以与被告人讨论结果,直接影响实体结果,与民事诉讼的调解具有很大区别。
(二)公诉方向的转变刑事和解的出现和实践,挑战了以国家与被告人的关系为核心的刑事司法化,从以国家与被告人的关系为中心转向以国家、被害人与被告人的关系为中心。过去,将罪刑法定、罪刑均衡、无罪推定、程序正义都绝对化了,传统的无罪推定和程序正义等理论奠定的基础是基于对抗的控辩理论。但是,在司法实践中,大概有80%的被告人是认罪的,一旦认罪,双方典型的对抗就不存在了,所以,要研究基于合作的刑事司法正义观。[5]
(三)自由裁量的扩大刑事和解是在罪与罚上的和解,真正的当事人与国家的和解,而且,案件的范围也应有更大的视野,不仅是轻微刑事案件、未成年人案件,还应包括这些案件之外的其他案件,如果把和解局限在这个范围的话也是有限的,能否扩展到特殊案件以外的其他案件,如果不是具有颠覆性对抗的犯罪都可以和
解。[6]笔者认为作出不起诉决定的基本原则是要在法律规定的范围内,综合办案的社会效果和法律效果,对一些轻微刑事犯罪嫌疑人作出不起诉处理,这既有利于节约司法成本,提高诉讼效率,又有利于被不起诉人的改造和顺利回归社会。主要是扩充刑事诉讼法第142条第二款的内容,具体包括:(1)“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,检察机关可以作出不起诉处理。(2)犯罪情节轻微,可能判处缓刑,不起诉后确实不致再危害社会的,检察机关可以裁量作出不起诉处理。(3)犯罪嫌疑人是未成年人、老年人以及亲友、邻里、同学同事等纠纷引发的案件,具有初犯、从犯,预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当等情节较轻的、犯可能判处三年以下有期徒刑、拘役的轻罪,检察机关可以作出不起诉处理。(4)犯过失犯罪情节较轻,可能判处缓刑的(除国家机关工作人员渎职的过失犯罪造成国家和人民利益重大损失的),检察机关可以裁量作不起诉处理。(5)出于重大公共利益考虑,如果启动起诉程序将造成重大公共利益损失(包括国家安全、国防、外交、重大公共利益)的,检察机关可以作出不起诉处理。
注释:
[1] 刘凌梅西方国家刑事和解理论与实践介评[J]现代法学,2001,(1)
[2] 敦宁,张金山审查起诉阶段适用刑事和解之可行性探析广西政法管理干部学院学报2009年1月第43页
[3] 宋英辉,刑事和解的实证分析与辩证考量人民检察,2008、第24期,第7页。
[4] 曹坚推进刑事和解应顾及四个方面检察日报,2009年1月12日第3版
[5] 陈瑞华刑事和解的理论基础与程序操作问题辨析人民检察2007,(12)
[6] 谢佑平刑事和解的理论基础与程序操作问题辨析人民检察2007,(12)