论文部分内容阅读
摘要：“反垄断行政诉讼”在我国表现为两种形式：反垄断执法行政诉讼和反行政垄断诉讼。两者共同追求经济法所代表的实质理性观、实质平等观和社会利益观，却与我国当前行政诉讼体制的形式理性观、狭隘身份观和个体利益观形成了强烈冲突。后者显然已经不能适应涉经济法案件的有效展开，只能通过相应的制度改造和观念变革，在行政诉讼中逐步引入经济法理念，才能有效地应对社会经济形势发展的新需求。
关键词：反垄断行政诉讼；经济法理念；制度改造；观念变革
中图分类号：D925.3 D922.29 文献标识码：A 文章编号：1006－723X(2011)01－0055－11
从世界范围来看，司法都是反垄断法实施的重要组成部分。我国《反垄断法》的正式实施，无疑会给我国当前的民事和行政诉讼体制带来挑战。奇怪的是，学界对依托于民事审判的反垄断私人诉讼已经展开系统研究并取得相当成果，但是反垄断行政诉讼领域的研究却仍然如一片学术荒芜地，鲜有人问津；即便有所涉及，也多是从规制行政垄断的角度出发略微提及司法最终控制的重要性。实际上，我国的反垄断行政诉讼不仅包括反行政垄断诉讼，还包括反垄断执法行政诉讼。但是，我国现有关于反垄断行政诉讼的法律依据根本无法反映有效的实际需求，实际中已经发生的大量行政垄断案件，也多是不了了之或通过行政系统内部解决，鲜有通过司法途径寻求救济的。以经济法之社会本位为基本理念的反垄断法，在司法实施中将不得不与行政法和行政诉讼法的理念和机制产生冲突。这种冲突的结果，可能是反垄断法的理念和制度诉求被现有行政审判观念和体制所吞灭，使得反垄断行政诉讼的真正展开举步维艰；也可能是反垄断法所代表的经济法理念对既有的行政审判思维形成有益改造，并对我国的行政审判机制产生深远影响。最终结果如何，端看我们今天如何看待它，以及如何为两种理念的影响和渗透提供有益的理论，指导和路径依据。
一、反垄断行政诉讼在我国的制度生态
“反垄断行政诉讼”在不同的国家有不同的制度生态。单从语词使用的角度来看，“反垄断行政诉讼”这一概念就并非在所有国家都通用。西方国家更愿意使用“反垄断司法审查”的概念，意指三权分立和制衡机制下司法对行政权力滥用的控制和制约。即便是使用“行政诉讼”这一概念的国家如法国和德国，其外延也包含了对抽象行政行为的审查，比我国的“行政诉讼”范围要广。而且，西方各国所谓的反垄断“行政诉讼”或“司法审查”主要是针对反垄断执法行政诉讼而言的，并不特别强调反行政垄断诉讼。这是因为在这些国家并不将政府的反垄断行为作为特殊行为看待，任何反竞争的行为，不管是私人实施的还是政府实施的，只要造成了排除、限制竞争的结果，都应该受到反垄断法的规制，也意味着需要接受司法的审查。
而在我国当前的司法体制之下，所谓的“反垄断行政诉讼”明显地表现为两种形式：一是针对行政机关的反垄断执法行为提起的行政诉讼(以下简称：反垄断执法行政诉讼)；二是针对行政垄断提起的行政诉讼(以下简称：反行政垄断诉讼)。两大诉讼形式在司法审查的对象、标准和内容等方面都各不相同，但是受我国当前行政诉讼规则和理念的制约，共同面临着如下一些实施的瓶颈。
第一，受案范围的有限性。在行政诉讼的受案范围上，两者都仅局限于“具体行政行为”。其中，反垄断执法行政诉讼针对的本身就是反垄断执法机关的“执法行为”(具体行政行为)，排除抽象行政行为的可诉性并不会对其产生影响；但是现实中的行政垄断却往往涉及两个环节：先行制定垄断性规范文件——抽象行政垄断，而后再生具体行政行为——具体行政垄断，从而形成所谓的“混合型行政性垄断”。在混合型行政垄断之下，针对具体行政垄断提起的行政诉讼就不得不涉及导致其产生的抽象行政垄断的合法性问题，而这无疑将突破现有行政诉讼的受案范围限制。
第二，原告资格的模糊性。根据《行政诉讼法》和最高人民法院司法解释的相关规定，在我国提起行政诉讼须具有“法律上的利害关系”。但是何为法律上的利害关系，在反垄断行政诉讼中并不清晰。在反垄断执法行政诉讼中，作为行政相对人的经营者显然具有法律上的利害关系，但是经营者的竞争者是否具有法律上的利害关系无法确定；在反行政垄断诉讼中，受行政垄断行为侵害的经营者显然具有法律上的利害关系，但是受行政垄断影响的消费者是否具有法律上的利害关系亦不明确。
第三，司法审查对象的隐蔽性。首先是，根据我国《反垄断法》的规定，反垄断执法行政诉讼的被告似乎仅限于国务院反垄断执法机构(国家发改委、商务部和工商总局)以及省、自治区、直辖市人民政府相应的被授权机构。但是，除了以上专门的反垄断执法机构，现实中还存在在职权范围内行使一定竞争执法权的机构(主要是行业管制机构)。这些机构主要不是处理竞争事务，但是由于体制的和现实的原因，也享有一定的竞争执法权，①实际上也应该能够成为反垄断执法行政诉讼的被告。但是，当行业管制机构依据行业法律、法规行使类似的竞争执法权时，却常常隐藏在“行业执法”的表象之下，从而规避了其作为反垄断行政诉讼被告的可能性。其次是，行政垄断行为从未被视为一种“市场行为”，行政垄断主体从未并视为一个“市场主体”，导致“尽管在《反不正当竞争法》10多年来的适用过程中，‘经营者’一词有扩大化解释的倾向，但至少到目前为止，还没有判例将个案中行使着公权职能的行政机关界定为经营者”，使得反行政垄断诉讼只能借助于阻力重重的行政诉讼寻求救济，而不能像西方国家那样将其纳入到民事诉讼程序加以解决。
第四，司法审查标准的单一性。我国当前行政诉讼的司法审查标准是《行政诉讼法》第5条所确定的严格的“合法性审查”标准，即除了对行政处罚是否显示公正能够进行合理性审查之外，只能对具体行政行为是否“合法”进行司法审查。但是，单纯的合法性审查已经无法满足反垄断行政诉讼的内在要求。首先是，对于反垄断执法行政诉讼而言，其所关注的焦点恰恰不是执法机关是否“越权”、“适用法律、法规错误”等“合法性审查”关注的因素，而在于执法机关对经营者的行为可能导致排除、限制竞争的后果的判断是否“确实、充分”。换言之，反垄断执法行政诉讼更关注反垄断执法机构是否正确地行使了自由裁量权，而对自由裁量权行使的审查不仅仅需要关注“违法行为”，还需要关注“失当行为”。其次是，反行政垄断诉讼的展开若严格遵循合法性审查标准，很可能会导致架空《反垄断法》并纵容行政垄断发展和蔓延的结果。这是因为，我国的相关法律如《价格法》、《招投标法》、《铁路法》等都包含某些反垄断的规则，某些行业条例如《电信条例》也是如此。根据特别法优于一般法和新法优于旧法的法律规则，同样涉及市场竞争的这些部门法会使反垄断法边缘化，而据此做出的行政 垄断行为将因为其形式上合法而排除在司法审查的范围之外。
总而言之，不管是何种形式的反垄断行政诉讼，若要实现其本应有的制度功能，而又不得不与现有行政审判体制相契合，那么将不可避免地产生观念上和执行上的巨大冲突。这种冲突的磨合和消化过程很可能将重新塑造我国行政诉讼的制度生态。
二、反垄断行政诉讼对当前行政
诉讼理念发起的挑战
实际上，现有行政诉讼体制是形式理性观、狭隘身份观和个体利益观在制度设计上的具体体现，与反垄断法所追求的实质理性观、实质平等观和社会利益观格格不入。两者在反垄断行政诉讼这一问题上摩擦和碰撞，最能反映出经济法理念对传统部门法理念的冲击和挑战。
(一)实质理性观对形式理性观的挑战
反垄断法所追求的实质理性和结果正义与行政法和行政诉讼法所追求的形式理性和形式正义之间的交锋，是现代经济法与传统行政法观念的首要冲突。其典型表现是反垄断行政诉讼中司法审查标准的分歧：我国《行政诉讼法》严格遵循“合法性”审查标准，而在反垄断法上，判断一项行为是否合法，关键是看该行为是否可能会导致排除、限制竞争的结果，即遵循“结果主义”的审查标准。即使是那些遵循本身违法原则的行为，也并非不考虑后果，而是因为其排除限制竞争的后果是如此显著，以至于不需要对其经济合理性进行细致分析，就可以直接得出其违法的判断。
具体到反垄断执法行为，司法若要审查执法行为可能给竞争造成的影响，就必然要对其执法是否超越行政裁量权或者是否“失当”进行审查，就意味着不得不突破合法性审查的框架，而凸显合理性审查的要求。同样，在行政垄断的司法审查中，尽管大多数传统的行政职权行为可以根据本身违法原则确认违法(因为其违法性质非常明显，比如《反垄断法》上所明确列举的行为)，但是考虑到现代政府对经济管理的广度和深度已迥然不同于自由经济时代，“行政性垄断不仅仅是滥用行政权力的结果，更可能是滥用经济调节权的结果”，很多政府管理和调节经济的行为很难简单地根据《反垄断法》做出是否违法的当然判断，而只能借助于合理原则对其是否可能造成实质性限制竞争的后果进行推断。我们一般性的给行政垄断以违法性评价，是从其可能产生的危害结果推演出其违法性质。但是实际上，对于行政垄断也应一分为二的看：“根据垄断的结果，行政垄断可分为合理行政垄断和不合理行政垄断。”现实中基于国家的“经济调节权”而实施的行为，比如政府为平衡区域发展而采取的鼓励某区域或限制某区域市场竞争的行为，政府实施宏观经济调控和产业政策的行为等，也可能对竞争构成影响，但是这种影响对社会福利产生的最终效应只能通过细致的分析才能得出。
而且，反垄断行政诉讼原本是希望借助于司法的力量实现程序正义，但是司法却很可能借由形式上的合法程序排除受害人追求实质正义的可能性。比如在被誉为中国反垄断法第一案的“四家防伪企业诉质检总局案”中，国家质检总局通过不断发“红头”文件、“高层”开会的形式，借助行政力量强制推行“电子监管网”的行为，显然是典型的行政垄断行为。但是北京市第一中级人民法院却认为当事人的诉讼超过了法定起诉期限，最终裁定“不予受理”。从司法程序上看法院的做法并无瑕疵，但是考虑到质检总局的行为并未实际中断，而且法院也未给出合理的诉讼期限的计算方式，该最终裁断显得极为武断，从根本上切断了受害人寻求救济的最终道路。更为严重的是，如前文所述，已经大量存在并很可能还会陆续出现的与竞争相关的部门法规定，会根据特别法优于普通法、新法优于旧法的法律效力原则，将实质违法但形式合法的行政垄断行为排除在司法审查的范围之外。若单纯看表面上是否合法，而不看实质上是否符合法律的精神，反垄断行政诉讼将完全失去其功能，成为一个纯粹的制度花瓶。
(二)实质平等观对狭隘身份观的挑战
反垄断法所追求的实质平等观要求“对具备某些特殊条件和能力的某些行为进行限制，对可能遭受经济特权侵害的主体进行倾斜保护”。但是现有的行政诉讼机制恰恰相反，是对享有行政特权的主体进行倾斜保护，却对弱势主体施加诉讼限制。在我国的现有体制下，实施行政垄断的行政机关很难成为被告，其中很重要的一个原因就是狭隘的身份观在作祟。这种身份观的典型表现，就是对法律上所指“经营者”的司法界定过于狭窄，突出强调主体的身份差别而忽略了行为本身的同质性。
实际上，如果从语义角度出发，我国《反垄断法》和《反不正当竞争法》上所界定的经营者并未完全排除政府部门。政府作为一个法人组织，在现实生活中完全有可能为了私益而“从事商品生产、经营或者提供服务”。正如有学者指出的，“我们应当以经济法的视野考察经营者的内涵与外延，不应适用商法意义上的营利性，而仅关注其是否从市场交易中获得对价进而对市场竞争秩序产生影响。”但是在实际操作中，政府无一不是作为“非营利组织”，被排除在经营者的概念之外。相比之下，在国外很多国家，只要政府实施了反竞争的行为，也可以被视为“经营者”，从而可以如同私人一样被起诉。例如，美国反托拉斯法中虽然没有“经营者”的概念，但是《谢尔曼法》的适用范围为“任何人”。“根据最高法院判例，美国反托拉斯法中的人具有极为广泛的含义，除了自然人、合伙、公司、非公司组织及其他被联邦法、州法及外国法所承认的商业实体外，还包括在诉讼中作为被告的市政机关和政府官员。”法国《公平交易法》第53条也规定：本法之规定适用于所有生产、经销及劳务活动，公法人之行为亦包括在内。这表明，政府实施的反竞争行为与私人实施的反竞争行为并无本质差异，因为实施主体的身份差异而区别对待并没有合理依据。
然而，这种区别对待的身份观在我国却有深刻的学术渊源和实务背景。长期以来，不管是学界还是实务界，都喜欢在分析法律适用时讨论主体差异，根据不同的主体身份创设迥然相异的规则实施差别对待。这种身份主义的思想残余，对我国的法治建设构成了巨大阻碍。在这种身份观之下，诉讼双方的地位一开始就是不平等的，即便赋予弱势方提起行政诉讼的权利，也是仅仅局限在具体行政行为的范围之内，实际上剥夺了弱势方获得实质救济的真正可能。实际上，通过观察可以发现，“《反垄断法》上规定的行政性垄断其实已经不是传统意义上的行政行为，而是一种与地区或部门的经济利益紧密相连的、带有行政性质的市场行为。”从行为而非主体的角度出发，行政机关实施的行政垄断行为与市场性的垄断行为并无显著差别。即便有差别，也是行政机关因为其行政主体身份享受了更多垄断特权，从而可以比市场主体更容易地实施垄断行为而不至于遭受法律的制裁。概而言之，现有行政诉讼机制是建立在狭隘的身份观基础之上的，而反垄断法所代表的经济法平等观追求实质平等，要求从行为而非身份的角度出发界定权利(力)边界，并对享有强势地位的主体施加 更多的法律限制，对弱势群体进行倾斜保护，两者的冲突十分明显。
(三)社会利益观对个体利益观的挑战
反垄断法所代表的社会利益观要求司法救济能够尽可能地对大多数人开放，并在救济过程中最大限度地考虑社会公益的因素，而现有的行政诉讼机制无疑是建立在个体利益观的基础之上，认为“行政法规、规章和其他规范性文件一般不直接造成损害，它往往要通过具体行政行为发生作用，公民、法人和其他组织在受到损害时，可以通过请求做出具体行政行为的机关承担责任的方法使自己得到赔偿”。照此逻辑，似乎通过单个主体的单独司法诉讼，就足以达到挽救社会利益的结果。而且，除了抽象行政行为的不可诉之外，现有行政诉讼体制还在原告资格范围和诉讼形式这两大方面施加了严格限制。这些限制不仅使得代表社会利益诉求的公益诉讼机制无法展开，而且直接受害人也很难得到有效救济。
在原告资格范围方面，根据《行政诉讼法》的相关规定，在我国提起行政诉讼需具备“法律上的利害关系”。实践中，一般将“利害关系”限定为“直接利害关系”。如此一来，反垄断诉讼中的非直接利害关系人，包括行政行为指向的经营者的竞争者以及受行政垄断影响的顾客和消费者(如在质检总局案中，顾客和消费者被剥夺了选择经营者的权利并需要支付查询费)等，都将因不具有法律上的利害关系而被排除在诉讼之外。在诉讼形式方面，尽管在行政诉讼中也可以适用《民事诉讼法》所确立的代表人诉讼制度，但是实践中也往往将其束之高阁，根据各自的情况和理解“多采用‘单独立案、合并审理’或者‘单独立案、分案审理’两种模式”。如此一来，连代表性诉讼都简化成单独诉讼进行处理，更遑论代表群体性诉求的行政集团诉讼在我国的出现和发展。
而在国际上，尽管各国对行政诉讼原告资格的规定并非完全一致，但是不断扩大原告资格的范围已然是一个普遍的发展趋势。能够提起行政诉讼的原告不仅包括直接受害人，还包括了利害关系人、公益组织和公权力机关等。比如美国法院早在1943年的纽约州工业联合会诉伊克斯案中就提出了“私人检察总长理论”，认为为了保护公共利益，国会可以授权检察总长提请法院审查行政机关的行为，也有权制定法律授权其他当事人，以私人检察总长的身份提起行政诉讼，主张社会公益。在德国，行政公益诉讼既可以是检察官提起的诉讼，也可以是团体诉讼，即公益团体基于自己的实体权力，就他人(包括行政主体)违反特定禁止性规定的行为或无效行为请求法院命令他人终止或撤回其行为的特别诉讼制度。”。我国台湾地区行政诉讼法第35条也规定：以公益为目的之社团法人，于其章程所定目的范围内，由多数有共同利益之社员，就一定法律关系，授予诉讼实施权者，得为公共利益提起诉讼。而且，相比于集团诉讼，我国的共同诉讼和代表人诉讼机制在维护公益方面所发挥的作用也是微乎其微。集团诉讼机制下任何人都可以基于公益代表自己和他人提起诉讼，只要不明示退出该诉讼，任何受害人皆可获得相同救济和补偿，是一种“选择退出”的机制；而在代表人诉讼中，代表人资格的取得和代表行为的进行需要其他当事人的明确授权，加入共同诉讼亦需要明确同意，是一种严格的“选择加入”机制。两相比较，前者显然更加务实可靠，后者要求的“明示授权”和“严格代表”不仅在实践中难以操作，而且由此产生的公告和权利登记程序也给法院和当事人造成了极大负担，极其不利于诉讼的展开，更不用说保护大多数受害人的利益。因此，我国现有的行政诉讼机制和理念显然已经不能适应反垄断行政诉讼在扩大原告资格范围、重塑社会利益观方面的要求，必须要作出调整和改变。
三、理念冲突的症结所在和出路探寻
从表面上看，理念冲突的原因源于部门法冲突。因为体现反垄断法(经济法)公益性诉求的反垄断行政诉讼若只能根据现行的行政诉讼规则展开，必然会因为理念和规则的不同而导致法律适用和操作的显著差异。因此似乎只有建立有别于传统的民事诉讼和行政诉讼的“经济诉讼程序”，才是解决之道。正如有学者所言，“经济诉讼与传统三大诉讼类型特别是民事诉讼和行政诉讼相比，有其自身的特征，因而在实践中应建立起独立的经济诉讼程序”。但是，英美国家并无经济法之概念，也无单独的经济诉讼机制，而其经济法之社会公益、实质正义的追求却仍然能在已有的司法体制内有效体现。以美国的反垄断诉讼机制为例，尽管其根本不存在行政诉讼而仅有刑事诉讼和民事诉讼，但是其民事诉讼包括了司法部提起的“公共执行”诉讼，也包括了经营者或消费者提起的“私人执行”诉讼，而两种诉讼形式皆可对实施了行政垄断的政府机构发起挑战。在法国、德国和日本等大陆法系国家，也并未见“经济法诉讼”的专门程序，但是通过公益诉讼、民众诉讼和集团诉讼等形式，在传统的民事和行政诉讼领域也实现了公益理念的嵌入。
因此关键不在于是否存在单独的经济法诉讼形式，而在于是否存在社会公益的理念，使得规则的设计体现这种理念的要求，并在司法实践中通过法官的运用得以发挥。“在一些国家(意大利、法国、比利时)，越来越多的作者认为，经济法源于一种对传统部门的新观点的方法，是适合一整套规则的特殊法律精神”。这种精神根植于自由经济向垄断经济过渡的深刻社会背景，是国家对经济生活的不断介入所产生的矛盾激化的集中体现。面对资本的集聚和垄断的加剧、经济全球化的蔓延和国家竞争压力的升级、贫富差距的扩大和福利国家的需求，国家不可能再如自由经济时代仅仅充当“守夜人”的角色，只能顺应历史发展之潮流，对市场的诸多失灵予以干预和调节。这是经济法所追求的“社会公益理念”的第一次爆发，它使得国家介入经济生活有了直接的观念支持和理论依据。然而，随着国家干预和调节的不断扩散和深入，代表公权力的国家机关与代表私权利的私人主体之间的利益冲突也日益突出。当公权力介入市场运行能够以很低的成本(并不会招致或仅可能承受很有限的法律制裁)获得超高利益(不管是经济利益或政治利益)时，这种不受限制的权力就会千方百计地挤压私人主体的生存和发展空间，并使其本身所追求的克服市场失灵的市场经济迈向另一个失灵的“特权经济”，行政垄断现象在我国的泛滥即是一个明显例证。经济法理念在西方国家发展100多年(以美国1890年颁布《谢尔曼法》为起点)，在我国发展30余年(以我国1978年经济体制改革为起点)，已经到了重新反思“社会公益理念”的关键时刻。当前亟待澄清的社会公益观应是：国家介入经济生活必须有其边界，并且必须为经济主体提供尽可能充分的法律保护和救济途径。在边界不清权利(力)不明的情况下贸然介入，或者介入之后不提供任何救济或仅提供有限的、一对一形式的纠纷解决途径，已经完全背离了经济法自身所追求的社会公益目标。
实际上，社会公益的理念在现代行政法中也 存在。法国著名的公法学家狄骥早在20世纪初就已发出惊呼：“主权概念已经为公共服务的观念所取代”，“法律首先是一种调整公共服务的法律”!”这意味着，国家公权力介入经济生活若不是为了公共服务，在法律上必须否定其效力。只不过，我国现有的行政诉讼体制并未吸收这种理念。问题是，既已认识到反思的必要性，为何现有行政诉讼机制难以实现该种变革?其中很重要的一个原因是现有司法体制完全束缚了法官的创造性发挥及其对先进理念的追求。长期以来，我国的司法都是行政的附庸，“法院被视为同级党委、政府领导下的一个专门负责审判活动的职能部门，它与同级党委、政府的其他下属部门之间只是分工不同而已”。在这种理念的影响下，司法权对行政权的制衡监督几乎不存在，司法政治化、行政化的趋势也异常明显。不论是司法审判抑或是司法解释，往往以党政机关的政策马首是瞻，而非严格遵循法律理念。在审判中，法院常被赋予维护社会稳定、促进经济发展、构建和谐社会等宏大目标，最高法院作出的司法解释也往往是“以政策性解释为主……(并且)采取与没有司法解释权的行政部门联署的方式。其结果，造成了司法解释权的扩散和法律解释主体的进一步多元化”。更为严重的是，法院的人事任免和财政来源也都控制在同级党政机关手中，而“政府或有关部门实施行政垄断的目的最终是为了增加财政收入，人民法院否定政府的行政垄断行为，同时也否定了其自身或政府的财政来源，此时，法院处于十分尴尬的境地，政府或有关部门也断然想尽各种办法施加压力”。凡以上种种，无不使得反垄断行政诉讼的展开困难重重，使得司法的原本功能无法发挥。
始于2000年的“大民事”机构改革通过撤销经济审判庭，进一步加剧了司法权的限缩和社会公益理念的退化。为配合改革开放和经济体制改革，我国1979年的《法院组织法》曾规定中级以上人民法院均设立经济审判庭；1983年《法院组织法》的修订进一步将经济审判庭的设置推广到了各级法院。但是，2000年法院系统的“大民事”机构改革撤销了经济审判庭，将平等主体之间的争议纠纷纳入到民事诉讼范畴，而不平等主体之间的争议纠纷则纳入到行政诉讼的范畴，从而在审判庭的设置上对应了民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼三大体系，而不再纠缠于“经济审判庭”是否对应于经济法及其所调整的关系是横向关系、纵向关系还是纵横统一关系的争议。此次改革建立在过去经济审判庭审理的都是民商事案件的基础之上，理顺了民商法与经济法在调整对象上的争议，正如有学者所言，“原来的经济审判庭本来就是大经济法则的产物，并不是经济法纠纷案件的专门审判机构，与经济法不存在对应关系”，但是却从此切断了建立独立的“经济诉讼”的可能性，并使得公益诉讼机制的建立难以找到体制支撑。更为严重的是，在长期的形式理陛观、狭隘身份观和个体利益观的影响下，所谓的“大民事”改革将经济法理念从司法审判中切除了，使得法官对经济法的理念乃至这一法律部门都极为陌生。即便出现了具备公益诉求的案件，也只能在民商法、行政法的角度对“个体利益”施加救助，这种救助还受到维护“身份利益”的各种行政规则所制约，导致即便以个体受害人的角色寻求公益救济也异常困难。
综上所述，反垄断行政诉讼的有效展开如同遭遇了理念和制度交互作用的二律背反：现有的司法体制和审判制度挟制着公益观念和经济法理念的发挥，而制度的变革和完善又需要借助于理念的推动和影响。在此背景下，只有进行体制改造或观念变革，才可能改变反垄断行政诉讼的展开举步维艰的现状。而改变有两条思路：一是通过改造现有的行政诉讼机制乃至司法体制，引发思维的转变和观念的变革；二是在现有行政审判机制中挖掘和探求引入经济法理念的空间，借助于理念渗透和思维变革引导我国行政诉讼机制乃至司法体制的升级和优化。前者可谓理想方案，后者则为现实手段。尽管从推行的角度来看后者更加容易，但是两者并无优劣之分。在我国现有制度与理念交互耦合的情况下，唯有两者同步进行，才能够逐步形成有效变革，为反垄断行政诉讼乃至所有类似的其他公益性诉讼提供思想和制度的土壤。
四、缓解冲突的理想方案：
体制改造下的思维转变
体制改造的最理想方案莫过于进行真正的“大民事改革”，即学习英美法系国家不区分“公私”和“民行”，任何人觉得自身利益或者社会公益受到损害，都可以对加害人(包括政府)提起诉讼，而不管这种诉讼的性质如何。在此诉讼机制下，既可以民告官(如经营者告反垄断执法机构和行政垄断机构)、官告民(如反垄断执法机构告经营者)，也可以官告官(如反垄断执法机构告行政垄断机构)，只要其行为具备法律可追究性，即可向法院提起诉讼。然而该机制是在普通法系国家延绵发展而形成，在我国若要实行意味着需要废除行政诉讼机制及其赖以存在的一系列行政诉讼法律，在行政审判实践已经展开几十年并形成路径依赖的情况下，进行此种彻底变革几乎不可能。另外一种方案则是学习大陆法系国家如法国和德国建立行政法院系统，由专门的行政法院机构处理行政诉讼案件，排除外部机构的干扰和影响。然而，两个不同审判系统的存在必然要求与之配套的一套冗繁制度。比如“法国存在两个独立的法院系统，两个系统对于诉讼案件都能作出最后的判决，所以法国的行政诉讼制度中，最重要的问题是首先决定行政审判权的范围，避免两个法院系统的权限冲突”。因此，必须建立权限划分的标准、方式和机构，这一过程不可能事无巨细，而只能通过司法实践予以不断完善和发展。而且，法德行政法院的产生和发展有其独特的思想和历史背景，并非一时的简单创造。它既是孟德斯鸠三权分立学说以及法德的公私分权学说的法律实践，代表着严格的司法权和行政权界限，也是行政审判制度(法国行政法院于1799年成立)长达两百多年历史发展的经验总结。在我国进行轻易改革(比如将行政审判庭改造成行政法院)反而有可能加剧身份差异，使得与行政机关有关的纠纷都借助于行政法院系统解决，进一步加剧公私法的二元划分，忽略社会法的独特地位和理念价值。
考虑到我国的制度传统和审判实践，当前诉讼体制变革的可行方案是：在现有的民事审判和行政审判分别进行的情况下，恢复设置经济审判庭——专司具备公益性质的经济诉讼案件，比如反垄断案件、消费者保护案件、证券欺诈案件、纳税人诉讼案件等。即便经济审判庭的设置一时不能实现，至少应该设置专门的反垄断审判庭，统一处理反垄断民事、行政和刑事案件。实际上，社会经济形势的复杂化和司法审判的专业化已经在现实中促使司法体制作出变革，各种专业性的法庭已经如雨后春笋般不断涌现。在民、行、刑三大庭之外，我国已经出现了消费者权益法庭、环境保护法庭、旅游法庭等各种形式的法庭；2008年11月，我国第一家金融审判庭在上海 浦东新区法院成立；2008年12月上海市第二中级人民法院又设立一个反垄断案件专项合议庭。有理由相信，地方性各专业法庭的出现和实践，将成为经济审判庭重新设立的绝佳样本。
但是，经济审判庭的设立并非是一劳永逸的解决方案，还需反映实质理性观、卖质平等观和社会利益观的相应规则加以支撑。在官民差别待遇暂时不能消失的情况下，即便将反垄断行政诉讼案件在经济审判庭中展开，也可能遭遇一般性行政诉讼的同样效果。因此有必要确立“同等对待”的原则，在《反垄断法》的修订或将要出台的反垄断诉讼司法解释中规定“行政机关在实施垄断限制竞争时与企业实施垄断限制竞争时处于同等的法律地位，同样地受反垄断法律的调整……亦即政府行政机关在限制和排斥竞争方面除非有国家特别授权外，不享有特权。”仔细观察可以发现，即使在严格遵守公私法划分的大陆法系国家，随着社会法和社会公益理念的不断孕育和发展，针对政府的诉讼也已经并非严格限制在行政诉讼范畴，而是可以将其作为“私”主体在普通法院或专门的反垄断法庭进行诉讼。“从20世纪60年代开始，欧陆的学者和律师、业者就提出，国家已是商人国家，……政府从事经济活动，也要适用公司法、合同法、竞争法等，政府也不能违法搞垄断。”在德国，虽然有普通法院和行政法院两套法院系统，但反垄断中的行政诉讼案件并不是由行政法院来审理，而仍是由普通法院的卡特尔法庭来审理。与此同时，与“同等对待”原则相适应，还需要对行政垄断施加不低于私人垄断的法律责任。在同样存在官民差别待遇的日本，其反垄断基本法是《禁止私人垄断与确保公平交易法》，但是该法只规范“私人垄断”，对于政府及其所属部门实施的“行政垄断”并不适用。但是，日本通过专门法律的形式对行政垄断进行了单独规制。比如针对日本社会中最典型的政府招投标中的行政垄断行为，制定了《关于防止政府部门等参与投标合谋的法律》，规定“法院可以依据该法对主要责任人(包括上述政府部门或法人的一把手)做出刑事判决，最高刑期为5年监禁和250万日元的罚金”。相比之下，《禁止私人垄断与确保公平交易法》对私人垄断的最高处罚不过是3年监禁和500万日元的罚金。反观我国，既然已经存在身份差异而且一时难以消除，当前也宜通过特别法专门对行政垄断进行规制，同时施加与私人垄断相同的甚至更为严厉的法律责任，达到有效控制的效果。
此外，为了使得反垄断行政诉讼的展开最大限度地实现经济法的公益性诉求，同时最大可能地排除行政部门的干扰，还应在受案范围、原告资格和管辖等问题上作出相应变革。首先，应将抽象行政垄断纳入到受案范围。大多数国家，不管是欧美发达国家还是经济转型国家，都已经十分重视抽象行政性垄断的司法监督问题，并且在立法上予以明确规定。在欧盟，根据《欧共体条约》第173条第1款的规定，欧洲法院应该审查理事会和委员会制定的除建议和意见之外的各种行为的合法性。转型国家如匈牙利的《禁止不正当竞争法》第63条也规定：“如国家行政机构的决议损害了竞争的自由，竞争监督机构可作为一方当事人请求法律救济”。乌克兰《经济竞争保护法》第15条也规定：“权力机关、地方自治政府机关、行政和经济管理监控机关作出的任何行为(决定、命令、指令、法令)、制作的书面或者口头的指令、达成的协议或者其他任何作为或者不作为，如果导致了或可能导致防止、消除、限制或者扭曲竞争的后果，将被认为是反竞争行为”。这些国家的做法表明，抽象行政垄断的可诉性问题已经并非是技术性问题，而是一个理念和决心的问题。司法审查作为一项最终的救济措施，是一种最为有效的、能对抽象行政垄断行为作出终局裁决的解决方法。其次，在原告资格问题上，应将私益诉讼扩展到公益诉讼。在欧美各国，能够提起公益诉讼的原告资格是非常广泛的，既可以是个人和法人，也可以是公权力机关(如检察机关)和公益组织(如消费者协会和行业协会)。比如美国《联邦行政程序法》第702条规定：因行政行为而致使其法定权利受到不法侵害的人，或受到有关法律规定之行政行为的不利影响或损害，均有权诉诸司法审查。《欧共体条约》第173条第2款也规定：任何自然人或法人在同样的条件下，可以针对以其本人为对象的决定，或针对虽然以条例为形式或以他人为对象，但是实际上却直接地涉及其自身利益的决定，提起诉讼。德国则在1960年的《德国法院法》中确立了公益代表人制度，由联邦最高检察官作为联邦公益的代表人，州高等检察官和地方检察官分别作为州和地方的公益代表人并由他们以参加人的身份参与联邦最高行政法院、州高等行政法院以及地方行政法院的行政诉讼。此外美国、德国、日本、英国和我国台湾地区等还赋予了公益组织提起公益诉讼的原告资格。这意味着起诉人并非必须是“直接”的行政相对人，只要其利益将会受到影响，都可以通过合法诉讼主张行政机关的行为(包括抽象行政行为)违法。然而，尽管扩大行政公诉的原告资格范围是反垄断法有效实施的必然要求，但是在初期阶段，为了防止滥诉和节约司法成本，也可考虑将公益诉讼的范围仅限于直接受到损害的自然人和法人，同时赋予检察机关提起行政公诉的权利，以弥补私人不愿诉、不敢诉的弊端。最后，为了排除同级政府部门的不当影响，同时“鉴于行政垄断案件的复杂性、专业性以及很强的政策性等特点，尤其是要涉及对行政主体的行政行为‘是否造成对市场竞争的限制和排除’的认定问题”，可以考虑将反垄断行政诉讼案件置于被诉行政机关的上一级法院进行处理。这样一方面可以在一定程度上保证司法审判的独立性，另一方面也可以照顾到反垄断案件的专业性和复杂性，较多地考虑其“结果”而非“形式”。
五、缓解冲突的现实方案：理念
引导下的渐进式变革
以上种种变革，有望能够逐步在司法框架内嵌入经济法思维，最终消除形式观、身份观和个体观在体现公益性诉求的经济法案件中不断作祟和干扰。但是，体制变革并非一朝一夕，尚需要理念和思维的普及和影响，才能够最终转化为行动和实践。而借由法律解释之武器，同时在现有的规则和实践操作中探求经济法理念介入的空间，仍然有可能逐步引导审判机制的变革，通过个案的不断积累和思维的不断渗透实现经济法观念在司法中的运用。
在司法实践中，存在两种法律解释观：一是严格恪守立法(包括行政立法)原意，追求立法当时的目的；二是因时因事做立法目的的分析式解释，追求立足于当时当世的立法目的。两者都不可能绝对正确：前者难免有因循守旧之嫌，且容易纵容原本违反宪法法律之精神的规范存在；后者又有恣意随性之祸，可能因裁量过当而导致规避有民意或理性基础之立法原意的结果。但是在经济法语境下，考虑其理念的长期受压制性、现代性和公益性，在涉及有关经济法的案件时，适当的扩张性解释无疑更加可取。换言之，以身 份利益、个体利益观为基础的严格“文义解释”，在涉经济法案件中很可能会对社会公益的保护不利，从而变得不可取。以王海式的知假买假为例，若依严格文义解释，其不能算作消费者，也就不能获得双倍赔偿；但是该种解释却与经济法的理念严重背离——《消费者保护法》若定位于经济法或社会法，就应鼓励打假行为，通过双倍赔偿的激励机制鼓励更多的人参与到打假行动中来，实现保护社会公益的目标。再比如，行政机关若严格依照文义解释也不能算作经营者，但是在经济法理念下其实施的行政垄断行为与经营者的谋利行为并无本质差异，完全可以依据目的解释将其认定为经营者。在我国的政权体制下，行政与司法同受立法机关领导和监督，是人大领导下的一府两院制，几乎排除了司法机关审查人大立法合法性的制度可能性。但是，抽象行政垄断行为的实施主体是政府机构，法院遵循立法原意和目的对其进行司法解释与现有体制并无冲突。
在此司法解释理念的指引下，现有的审判规则和司法实践实际上已经为经济法理念的渗透提供了大量样本。首先是，现有行政诉讼的合法性审查标准中已经包含了合理性审查的因素，可以通过司法解释和法律实践加以发挥利用。根据《行政诉讼法》第54条的规定，法院可以撤销行政机关滥用职权的行政行为，可以变更显失公正的行政处罚。是否滥用职权以及结果是否显失公正，已经包含了“合理性”和“结果主义”的因子。而且，纯粹的合法性审查在逻辑上不可能成立，也已经为大多数行政法学者所诟病。可以想见，在法制仍不健全的国家如我国，很多领域和行为并没有法律依据，无法严格根据合法性原则判断是否合法。国外行政法领域的“合法性审查”也更多的是被理解为“合乎法律的精神和原则”，而非指严格的符合法律条文的规定。因此，“违法原则中的‘法’应作广义的诠释，它不仅包括法律、法规和规章，还要求在法律适用时通过对法律原则的解释使之囊括社会一般理性的客观标准”。反映在反垄断行政诉讼中，合法性审查标准也可以尽量放宽，涵盖必要的合理性审查在内，判断反垄断执法行为以及经济调节行为是否属于滥用行政裁量权的行为或者可能导致显失公正的结果。比如在法国1924年的一个案例中，市政当局禁止海滩裸体浴场，但其真实目的却是为了让更多的人去使用市政府所开的浴室；在1934年的一个案例中，市长限制跳舞场所，但真实目的却是为了让人们去租用他自己开的旅店。这些行为都以构成“滥用权力”而被认定为违法，并被行政法院撤销。
其次是，尽管我国当前还难以一时构建如美国的集团诉讼、英国的代表诉讼和日本的民众诉讼，但是在我国的代表人诉讼基础之上，已经发展起来一种新型诉讼机制的萌芽，即示范诉讼。所谓示范诉讼，是指法院从存在共同原告或共同被告且事实与证据相同、所要解决的法律问题亦相同的数个案件中选出一个案件，经全体当事人同意，作出相当于合并审理的裁定，对该案件首先进行审理并作出裁决，全体当事人均受该裁决约束的诉讼制度。示范诉讼在我国的诉讼法上尚无明文规定，但是司法实践中已经有应用的雏形。与代表人诉讼相比，示范诉讼仍然采用“一对一”的传统模式，诉讼主体也并非代表其他当事人而行事，诉讼标的也无需相同，而只需具备共同的事实或法律问题，在诉讼的简易性和可操作性上明显胜出；但是其裁判效力仍然可以扩张至诉讼契约的签订人或者共同起诉人，与代表人诉讼有异曲同工的效果。尽管当前法院所处理的类似案件都发生在民事领域，但是在反垄断行政诉讼等带有群体性的公益性的行政案件中，也完全有适用的必要和可能。毫无疑问，公益诉讼机制的最终确立是我国诉讼体制改革的发展方向，但是已经兴起的示范诉讼完全可以成为经济法理念渗透和发展的有效空间，成为公益诉讼在当前的先行替代性机制。
值得注意的是，运用司法解释的手段和司法实践的力量推动经济法理念在司法的渗透，并不意味着司法作为最终的救济手段可以随意地对反垄断执法机构的执法行为以及行政机关的行政行为施加否定判断。实际上，面对反垄断案件的专业性和复杂性，司法仍然应该严守自己的边界。正如有学者所言，“在很多转轨国家的法院，无论一审法院，还是针对竞争政策机构的上诉法院，都不适合裁决反垄断争议。很少法官能对市场竞争作根本了解，更不要说理解反垄断制度的基本合理性以及其内容”。特别是，我国行政诉讼法并未区分事实问题和法律问题，实践操作中法院不仅可以审查事实问题‘(证据是否充足)，还可以审查法律问题(行政行为在实体上是否超越、滥用职权或不履行或拖延履行职权，在程序上是否违反法定程序)，很可能导致法院和行政机关之间的关系模糊不清。为此，在反垄断执法行政诉讼中，考虑到行政执法机关相较于法院在执法力量、专业人才储备和执法经验等方面都明显胜出，法院应充分尊重执法机关的事实认定。法院可以考虑借鉴美国《联邦行政程序法》中的行政诉讼规则，主要对法律适用做有限审查，而不是对法律和事实进行双重审查。
同样的，在反行政垄断诉讼中，尽管行政垄断主体和因行政垄断而受益的市场主体(特别是国有企业)应适用和一般性市场主体相同的竞争规则，但是有些“行政垄断行为”和国家的产业政策、行业管制和宏观调控交织在一起，很难进行简单的违法判断。考虑到竞争政策只是诸多经济政策中的其中一项政策，反垄断本身的目的是为了实现更高层次的公共目标(这种目标可以简化为经济学语境下的“社会福利”或法学语境中的“社会利益”)，当通过其他途径更能够达致该最终目标，那么竞争政策也并非不能做出妥协。这里暗含的一个预设为：不同政策之间的冲突应当在民主博弈的过程中解决，而不是预先设定其优劣。当反垄断案件涉及产业政策、外贸政策、行业政策或宏观调控政策时，法院有义务与相应调节机构进行协调和沟通，寻求相应行为是否违法的证据和依据。但是，沟通协调并不意味着妥协退让，在竞争政策的发育仍然幼稚，其实施仍然阻力重重的现实情况下，应该确立司法裁判的一般性原则，以应对政府相应管制和调控机构为自身行政垄断行为的合法性做辩护。该一般性处理原则可以概括为：第一，对于反垄断法律和相关司法解释所明确列举的行政垄断行为，不必关注其合理性后果，可直接根据本身违法原则作出违法判断；第二，国家的经济性规制与反垄断法适用发生冲突的，应以反垄断法的适用为主，因为在市场经济体制下，崇尚自由和公平竞争的竞争政策乃是一国经济政策之基础；第三，对于承担国家社会性规制和宏观调控任务的垄断行为，如果适用竞争规则妨碍其目标的完成，可以不适用竞争规则，但是前提是不得由此影响国内统一大市场的建立和严重损害自由竞争。
六、结语
经济法乃实质主义之法。其所追求的实质理性观要求看问题的本质和结果，探求行为的合理性依据，而非仅仅关注形式是否合法；其所追求的实质平等观要求对权势主体施加限制，对弱势群体施加保护，而非反其道而行之；其所追求的社会利益观要求司法救济尽可能地对大多数人开放，并提供尽可能多的诉讼形式，而非紧锁公益救济的大门。然而，以经济法的社会本位观为基本理念的反垄断法，却在司法实施中遭遇了为形式理性观、狭隘身份观和个体利益观所笼罩的行政诉讼机制，引起两大理念在法律适用上的巨大冲突。理念冲突的症结不在于部门法差异，而在于现有诉讼机制束缚了经济法理念在传统司法体制中的渗透。为此，应通过体制改造和观念变革对现有行政诉讼机制和理念施加影响：一方面，通过专门反垄断审判庭乃至经济审判庭的设置，推动经济法理念的生成和发展，将反垄断行政诉讼的受案范围从单纯的具体行政垄断行为扩展至抽象行政垄断行为，将私益诉讼扩展至公益诉讼；另一方面，在经济法理念的指导下，借由扩张性司法解释的力量，在现有的行政诉讼合法性审查标准中探求合理性审查的因素，在现有的代表人诉讼机制中挖掘示范诉讼的因子，通过理念渗透和思维扩张引发诉讼机制的渐进变革。总而言之，在行政诉讼中引入经济法理念并使之对既有的行政审判思维形成有益改造，已经是摆在经济法学人面前的重大课题。其成败不仅关乎反垄断行政诉讼的有效展开，更关乎经济法作为一种新兴法律精神是否能够在现有体制内生根和发展。
关键词：反垄断行政诉讼；经济法理念；制度改造；观念变革
中图分类号：D925.3 D922.29 文献标识码：A 文章编号：1006－723X(2011)01－0055－11
从世界范围来看，司法都是反垄断法实施的重要组成部分。我国《反垄断法》的正式实施，无疑会给我国当前的民事和行政诉讼体制带来挑战。奇怪的是，学界对依托于民事审判的反垄断私人诉讼已经展开系统研究并取得相当成果，但是反垄断行政诉讼领域的研究却仍然如一片学术荒芜地，鲜有人问津；即便有所涉及，也多是从规制行政垄断的角度出发略微提及司法最终控制的重要性。实际上，我国的反垄断行政诉讼不仅包括反行政垄断诉讼，还包括反垄断执法行政诉讼。但是，我国现有关于反垄断行政诉讼的法律依据根本无法反映有效的实际需求，实际中已经发生的大量行政垄断案件，也多是不了了之或通过行政系统内部解决，鲜有通过司法途径寻求救济的。以经济法之社会本位为基本理念的反垄断法，在司法实施中将不得不与行政法和行政诉讼法的理念和机制产生冲突。这种冲突的结果，可能是反垄断法的理念和制度诉求被现有行政审判观念和体制所吞灭，使得反垄断行政诉讼的真正展开举步维艰；也可能是反垄断法所代表的经济法理念对既有的行政审判思维形成有益改造，并对我国的行政审判机制产生深远影响。最终结果如何，端看我们今天如何看待它，以及如何为两种理念的影响和渗透提供有益的理论，指导和路径依据。
一、反垄断行政诉讼在我国的制度生态
“反垄断行政诉讼”在不同的国家有不同的制度生态。单从语词使用的角度来看，“反垄断行政诉讼”这一概念就并非在所有国家都通用。西方国家更愿意使用“反垄断司法审查”的概念，意指三权分立和制衡机制下司法对行政权力滥用的控制和制约。即便是使用“行政诉讼”这一概念的国家如法国和德国，其外延也包含了对抽象行政行为的审查，比我国的“行政诉讼”范围要广。而且，西方各国所谓的反垄断“行政诉讼”或“司法审查”主要是针对反垄断执法行政诉讼而言的，并不特别强调反行政垄断诉讼。这是因为在这些国家并不将政府的反垄断行为作为特殊行为看待，任何反竞争的行为，不管是私人实施的还是政府实施的，只要造成了排除、限制竞争的结果，都应该受到反垄断法的规制，也意味着需要接受司法的审查。
而在我国当前的司法体制之下，所谓的“反垄断行政诉讼”明显地表现为两种形式：一是针对行政机关的反垄断执法行为提起的行政诉讼(以下简称：反垄断执法行政诉讼)；二是针对行政垄断提起的行政诉讼(以下简称：反行政垄断诉讼)。两大诉讼形式在司法审查的对象、标准和内容等方面都各不相同，但是受我国当前行政诉讼规则和理念的制约，共同面临着如下一些实施的瓶颈。
第一，受案范围的有限性。在行政诉讼的受案范围上，两者都仅局限于“具体行政行为”。其中，反垄断执法行政诉讼针对的本身就是反垄断执法机关的“执法行为”(具体行政行为)，排除抽象行政行为的可诉性并不会对其产生影响；但是现实中的行政垄断却往往涉及两个环节：先行制定垄断性规范文件——抽象行政垄断，而后再生具体行政行为——具体行政垄断，从而形成所谓的“混合型行政性垄断”。在混合型行政垄断之下，针对具体行政垄断提起的行政诉讼就不得不涉及导致其产生的抽象行政垄断的合法性问题，而这无疑将突破现有行政诉讼的受案范围限制。
第二，原告资格的模糊性。根据《行政诉讼法》和最高人民法院司法解释的相关规定，在我国提起行政诉讼须具有“法律上的利害关系”。但是何为法律上的利害关系，在反垄断行政诉讼中并不清晰。在反垄断执法行政诉讼中，作为行政相对人的经营者显然具有法律上的利害关系，但是经营者的竞争者是否具有法律上的利害关系无法确定；在反行政垄断诉讼中，受行政垄断行为侵害的经营者显然具有法律上的利害关系，但是受行政垄断影响的消费者是否具有法律上的利害关系亦不明确。
第三，司法审查对象的隐蔽性。首先是，根据我国《反垄断法》的规定，反垄断执法行政诉讼的被告似乎仅限于国务院反垄断执法机构(国家发改委、商务部和工商总局)以及省、自治区、直辖市人民政府相应的被授权机构。但是，除了以上专门的反垄断执法机构，现实中还存在在职权范围内行使一定竞争执法权的机构(主要是行业管制机构)。这些机构主要不是处理竞争事务，但是由于体制的和现实的原因，也享有一定的竞争执法权，①实际上也应该能够成为反垄断执法行政诉讼的被告。但是，当行业管制机构依据行业法律、法规行使类似的竞争执法权时，却常常隐藏在“行业执法”的表象之下，从而规避了其作为反垄断行政诉讼被告的可能性。其次是，行政垄断行为从未被视为一种“市场行为”，行政垄断主体从未并视为一个“市场主体”，导致“尽管在《反不正当竞争法》10多年来的适用过程中，‘经营者’一词有扩大化解释的倾向，但至少到目前为止，还没有判例将个案中行使着公权职能的行政机关界定为经营者”，使得反行政垄断诉讼只能借助于阻力重重的行政诉讼寻求救济，而不能像西方国家那样将其纳入到民事诉讼程序加以解决。
第四，司法审查标准的单一性。我国当前行政诉讼的司法审查标准是《行政诉讼法》第5条所确定的严格的“合法性审查”标准，即除了对行政处罚是否显示公正能够进行合理性审查之外，只能对具体行政行为是否“合法”进行司法审查。但是，单纯的合法性审查已经无法满足反垄断行政诉讼的内在要求。首先是，对于反垄断执法行政诉讼而言，其所关注的焦点恰恰不是执法机关是否“越权”、“适用法律、法规错误”等“合法性审查”关注的因素，而在于执法机关对经营者的行为可能导致排除、限制竞争的后果的判断是否“确实、充分”。换言之，反垄断执法行政诉讼更关注反垄断执法机构是否正确地行使了自由裁量权，而对自由裁量权行使的审查不仅仅需要关注“违法行为”，还需要关注“失当行为”。其次是，反行政垄断诉讼的展开若严格遵循合法性审查标准，很可能会导致架空《反垄断法》并纵容行政垄断发展和蔓延的结果。这是因为，我国的相关法律如《价格法》、《招投标法》、《铁路法》等都包含某些反垄断的规则，某些行业条例如《电信条例》也是如此。根据特别法优于一般法和新法优于旧法的法律规则，同样涉及市场竞争的这些部门法会使反垄断法边缘化，而据此做出的行政 垄断行为将因为其形式上合法而排除在司法审查的范围之外。
总而言之，不管是何种形式的反垄断行政诉讼，若要实现其本应有的制度功能，而又不得不与现有行政审判体制相契合，那么将不可避免地产生观念上和执行上的巨大冲突。这种冲突的磨合和消化过程很可能将重新塑造我国行政诉讼的制度生态。
二、反垄断行政诉讼对当前行政
诉讼理念发起的挑战
实际上，现有行政诉讼体制是形式理性观、狭隘身份观和个体利益观在制度设计上的具体体现，与反垄断法所追求的实质理性观、实质平等观和社会利益观格格不入。两者在反垄断行政诉讼这一问题上摩擦和碰撞，最能反映出经济法理念对传统部门法理念的冲击和挑战。
(一)实质理性观对形式理性观的挑战
反垄断法所追求的实质理性和结果正义与行政法和行政诉讼法所追求的形式理性和形式正义之间的交锋，是现代经济法与传统行政法观念的首要冲突。其典型表现是反垄断行政诉讼中司法审查标准的分歧：我国《行政诉讼法》严格遵循“合法性”审查标准，而在反垄断法上，判断一项行为是否合法，关键是看该行为是否可能会导致排除、限制竞争的结果，即遵循“结果主义”的审查标准。即使是那些遵循本身违法原则的行为，也并非不考虑后果，而是因为其排除限制竞争的后果是如此显著，以至于不需要对其经济合理性进行细致分析，就可以直接得出其违法的判断。
具体到反垄断执法行为，司法若要审查执法行为可能给竞争造成的影响，就必然要对其执法是否超越行政裁量权或者是否“失当”进行审查，就意味着不得不突破合法性审查的框架，而凸显合理性审查的要求。同样，在行政垄断的司法审查中，尽管大多数传统的行政职权行为可以根据本身违法原则确认违法(因为其违法性质非常明显，比如《反垄断法》上所明确列举的行为)，但是考虑到现代政府对经济管理的广度和深度已迥然不同于自由经济时代，“行政性垄断不仅仅是滥用行政权力的结果，更可能是滥用经济调节权的结果”，很多政府管理和调节经济的行为很难简单地根据《反垄断法》做出是否违法的当然判断，而只能借助于合理原则对其是否可能造成实质性限制竞争的后果进行推断。我们一般性的给行政垄断以违法性评价，是从其可能产生的危害结果推演出其违法性质。但是实际上，对于行政垄断也应一分为二的看：“根据垄断的结果，行政垄断可分为合理行政垄断和不合理行政垄断。”现实中基于国家的“经济调节权”而实施的行为，比如政府为平衡区域发展而采取的鼓励某区域或限制某区域市场竞争的行为，政府实施宏观经济调控和产业政策的行为等，也可能对竞争构成影响，但是这种影响对社会福利产生的最终效应只能通过细致的分析才能得出。
而且，反垄断行政诉讼原本是希望借助于司法的力量实现程序正义，但是司法却很可能借由形式上的合法程序排除受害人追求实质正义的可能性。比如在被誉为中国反垄断法第一案的“四家防伪企业诉质检总局案”中，国家质检总局通过不断发“红头”文件、“高层”开会的形式，借助行政力量强制推行“电子监管网”的行为，显然是典型的行政垄断行为。但是北京市第一中级人民法院却认为当事人的诉讼超过了法定起诉期限，最终裁定“不予受理”。从司法程序上看法院的做法并无瑕疵，但是考虑到质检总局的行为并未实际中断，而且法院也未给出合理的诉讼期限的计算方式，该最终裁断显得极为武断，从根本上切断了受害人寻求救济的最终道路。更为严重的是，如前文所述，已经大量存在并很可能还会陆续出现的与竞争相关的部门法规定，会根据特别法优于普通法、新法优于旧法的法律效力原则，将实质违法但形式合法的行政垄断行为排除在司法审查的范围之外。若单纯看表面上是否合法，而不看实质上是否符合法律的精神，反垄断行政诉讼将完全失去其功能，成为一个纯粹的制度花瓶。
(二)实质平等观对狭隘身份观的挑战
反垄断法所追求的实质平等观要求“对具备某些特殊条件和能力的某些行为进行限制，对可能遭受经济特权侵害的主体进行倾斜保护”。但是现有的行政诉讼机制恰恰相反，是对享有行政特权的主体进行倾斜保护，却对弱势主体施加诉讼限制。在我国的现有体制下，实施行政垄断的行政机关很难成为被告，其中很重要的一个原因就是狭隘的身份观在作祟。这种身份观的典型表现，就是对法律上所指“经营者”的司法界定过于狭窄，突出强调主体的身份差别而忽略了行为本身的同质性。
实际上，如果从语义角度出发，我国《反垄断法》和《反不正当竞争法》上所界定的经营者并未完全排除政府部门。政府作为一个法人组织，在现实生活中完全有可能为了私益而“从事商品生产、经营或者提供服务”。正如有学者指出的，“我们应当以经济法的视野考察经营者的内涵与外延，不应适用商法意义上的营利性，而仅关注其是否从市场交易中获得对价进而对市场竞争秩序产生影响。”但是在实际操作中，政府无一不是作为“非营利组织”，被排除在经营者的概念之外。相比之下，在国外很多国家，只要政府实施了反竞争的行为，也可以被视为“经营者”，从而可以如同私人一样被起诉。例如，美国反托拉斯法中虽然没有“经营者”的概念，但是《谢尔曼法》的适用范围为“任何人”。“根据最高法院判例，美国反托拉斯法中的人具有极为广泛的含义，除了自然人、合伙、公司、非公司组织及其他被联邦法、州法及外国法所承认的商业实体外，还包括在诉讼中作为被告的市政机关和政府官员。”法国《公平交易法》第53条也规定：本法之规定适用于所有生产、经销及劳务活动，公法人之行为亦包括在内。这表明，政府实施的反竞争行为与私人实施的反竞争行为并无本质差异，因为实施主体的身份差异而区别对待并没有合理依据。
然而，这种区别对待的身份观在我国却有深刻的学术渊源和实务背景。长期以来，不管是学界还是实务界，都喜欢在分析法律适用时讨论主体差异，根据不同的主体身份创设迥然相异的规则实施差别对待。这种身份主义的思想残余，对我国的法治建设构成了巨大阻碍。在这种身份观之下，诉讼双方的地位一开始就是不平等的，即便赋予弱势方提起行政诉讼的权利，也是仅仅局限在具体行政行为的范围之内，实际上剥夺了弱势方获得实质救济的真正可能。实际上，通过观察可以发现，“《反垄断法》上规定的行政性垄断其实已经不是传统意义上的行政行为，而是一种与地区或部门的经济利益紧密相连的、带有行政性质的市场行为。”从行为而非主体的角度出发，行政机关实施的行政垄断行为与市场性的垄断行为并无显著差别。即便有差别，也是行政机关因为其行政主体身份享受了更多垄断特权，从而可以比市场主体更容易地实施垄断行为而不至于遭受法律的制裁。概而言之，现有行政诉讼机制是建立在狭隘的身份观基础之上的，而反垄断法所代表的经济法平等观追求实质平等，要求从行为而非身份的角度出发界定权利(力)边界，并对享有强势地位的主体施加 更多的法律限制，对弱势群体进行倾斜保护，两者的冲突十分明显。
(三)社会利益观对个体利益观的挑战
反垄断法所代表的社会利益观要求司法救济能够尽可能地对大多数人开放，并在救济过程中最大限度地考虑社会公益的因素，而现有的行政诉讼机制无疑是建立在个体利益观的基础之上，认为“行政法规、规章和其他规范性文件一般不直接造成损害，它往往要通过具体行政行为发生作用，公民、法人和其他组织在受到损害时，可以通过请求做出具体行政行为的机关承担责任的方法使自己得到赔偿”。照此逻辑，似乎通过单个主体的单独司法诉讼，就足以达到挽救社会利益的结果。而且，除了抽象行政行为的不可诉之外，现有行政诉讼体制还在原告资格范围和诉讼形式这两大方面施加了严格限制。这些限制不仅使得代表社会利益诉求的公益诉讼机制无法展开，而且直接受害人也很难得到有效救济。
在原告资格范围方面，根据《行政诉讼法》的相关规定，在我国提起行政诉讼需具备“法律上的利害关系”。实践中，一般将“利害关系”限定为“直接利害关系”。如此一来，反垄断诉讼中的非直接利害关系人，包括行政行为指向的经营者的竞争者以及受行政垄断影响的顾客和消费者(如在质检总局案中，顾客和消费者被剥夺了选择经营者的权利并需要支付查询费)等，都将因不具有法律上的利害关系而被排除在诉讼之外。在诉讼形式方面，尽管在行政诉讼中也可以适用《民事诉讼法》所确立的代表人诉讼制度，但是实践中也往往将其束之高阁，根据各自的情况和理解“多采用‘单独立案、合并审理’或者‘单独立案、分案审理’两种模式”。如此一来，连代表性诉讼都简化成单独诉讼进行处理，更遑论代表群体性诉求的行政集团诉讼在我国的出现和发展。
而在国际上，尽管各国对行政诉讼原告资格的规定并非完全一致，但是不断扩大原告资格的范围已然是一个普遍的发展趋势。能够提起行政诉讼的原告不仅包括直接受害人，还包括了利害关系人、公益组织和公权力机关等。比如美国法院早在1943年的纽约州工业联合会诉伊克斯案中就提出了“私人检察总长理论”，认为为了保护公共利益，国会可以授权检察总长提请法院审查行政机关的行为，也有权制定法律授权其他当事人，以私人检察总长的身份提起行政诉讼，主张社会公益。在德国，行政公益诉讼既可以是检察官提起的诉讼，也可以是团体诉讼，即公益团体基于自己的实体权力，就他人(包括行政主体)违反特定禁止性规定的行为或无效行为请求法院命令他人终止或撤回其行为的特别诉讼制度。”。我国台湾地区行政诉讼法第35条也规定：以公益为目的之社团法人，于其章程所定目的范围内，由多数有共同利益之社员，就一定法律关系，授予诉讼实施权者，得为公共利益提起诉讼。而且，相比于集团诉讼，我国的共同诉讼和代表人诉讼机制在维护公益方面所发挥的作用也是微乎其微。集团诉讼机制下任何人都可以基于公益代表自己和他人提起诉讼，只要不明示退出该诉讼，任何受害人皆可获得相同救济和补偿，是一种“选择退出”的机制；而在代表人诉讼中，代表人资格的取得和代表行为的进行需要其他当事人的明确授权，加入共同诉讼亦需要明确同意，是一种严格的“选择加入”机制。两相比较，前者显然更加务实可靠，后者要求的“明示授权”和“严格代表”不仅在实践中难以操作，而且由此产生的公告和权利登记程序也给法院和当事人造成了极大负担，极其不利于诉讼的展开，更不用说保护大多数受害人的利益。因此，我国现有的行政诉讼机制和理念显然已经不能适应反垄断行政诉讼在扩大原告资格范围、重塑社会利益观方面的要求，必须要作出调整和改变。
三、理念冲突的症结所在和出路探寻
从表面上看，理念冲突的原因源于部门法冲突。因为体现反垄断法(经济法)公益性诉求的反垄断行政诉讼若只能根据现行的行政诉讼规则展开，必然会因为理念和规则的不同而导致法律适用和操作的显著差异。因此似乎只有建立有别于传统的民事诉讼和行政诉讼的“经济诉讼程序”，才是解决之道。正如有学者所言，“经济诉讼与传统三大诉讼类型特别是民事诉讼和行政诉讼相比，有其自身的特征，因而在实践中应建立起独立的经济诉讼程序”。但是，英美国家并无经济法之概念，也无单独的经济诉讼机制，而其经济法之社会公益、实质正义的追求却仍然能在已有的司法体制内有效体现。以美国的反垄断诉讼机制为例，尽管其根本不存在行政诉讼而仅有刑事诉讼和民事诉讼，但是其民事诉讼包括了司法部提起的“公共执行”诉讼，也包括了经营者或消费者提起的“私人执行”诉讼，而两种诉讼形式皆可对实施了行政垄断的政府机构发起挑战。在法国、德国和日本等大陆法系国家，也并未见“经济法诉讼”的专门程序，但是通过公益诉讼、民众诉讼和集团诉讼等形式，在传统的民事和行政诉讼领域也实现了公益理念的嵌入。
因此关键不在于是否存在单独的经济法诉讼形式，而在于是否存在社会公益的理念，使得规则的设计体现这种理念的要求，并在司法实践中通过法官的运用得以发挥。“在一些国家(意大利、法国、比利时)，越来越多的作者认为，经济法源于一种对传统部门的新观点的方法，是适合一整套规则的特殊法律精神”。这种精神根植于自由经济向垄断经济过渡的深刻社会背景，是国家对经济生活的不断介入所产生的矛盾激化的集中体现。面对资本的集聚和垄断的加剧、经济全球化的蔓延和国家竞争压力的升级、贫富差距的扩大和福利国家的需求，国家不可能再如自由经济时代仅仅充当“守夜人”的角色，只能顺应历史发展之潮流，对市场的诸多失灵予以干预和调节。这是经济法所追求的“社会公益理念”的第一次爆发，它使得国家介入经济生活有了直接的观念支持和理论依据。然而，随着国家干预和调节的不断扩散和深入，代表公权力的国家机关与代表私权利的私人主体之间的利益冲突也日益突出。当公权力介入市场运行能够以很低的成本(并不会招致或仅可能承受很有限的法律制裁)获得超高利益(不管是经济利益或政治利益)时，这种不受限制的权力就会千方百计地挤压私人主体的生存和发展空间，并使其本身所追求的克服市场失灵的市场经济迈向另一个失灵的“特权经济”，行政垄断现象在我国的泛滥即是一个明显例证。经济法理念在西方国家发展100多年(以美国1890年颁布《谢尔曼法》为起点)，在我国发展30余年(以我国1978年经济体制改革为起点)，已经到了重新反思“社会公益理念”的关键时刻。当前亟待澄清的社会公益观应是：国家介入经济生活必须有其边界，并且必须为经济主体提供尽可能充分的法律保护和救济途径。在边界不清权利(力)不明的情况下贸然介入，或者介入之后不提供任何救济或仅提供有限的、一对一形式的纠纷解决途径，已经完全背离了经济法自身所追求的社会公益目标。
实际上，社会公益的理念在现代行政法中也 存在。法国著名的公法学家狄骥早在20世纪初就已发出惊呼：“主权概念已经为公共服务的观念所取代”，“法律首先是一种调整公共服务的法律”!”这意味着，国家公权力介入经济生活若不是为了公共服务，在法律上必须否定其效力。只不过，我国现有的行政诉讼体制并未吸收这种理念。问题是，既已认识到反思的必要性，为何现有行政诉讼机制难以实现该种变革?其中很重要的一个原因是现有司法体制完全束缚了法官的创造性发挥及其对先进理念的追求。长期以来，我国的司法都是行政的附庸，“法院被视为同级党委、政府领导下的一个专门负责审判活动的职能部门，它与同级党委、政府的其他下属部门之间只是分工不同而已”。在这种理念的影响下，司法权对行政权的制衡监督几乎不存在，司法政治化、行政化的趋势也异常明显。不论是司法审判抑或是司法解释，往往以党政机关的政策马首是瞻，而非严格遵循法律理念。在审判中，法院常被赋予维护社会稳定、促进经济发展、构建和谐社会等宏大目标，最高法院作出的司法解释也往往是“以政策性解释为主……(并且)采取与没有司法解释权的行政部门联署的方式。其结果，造成了司法解释权的扩散和法律解释主体的进一步多元化”。更为严重的是，法院的人事任免和财政来源也都控制在同级党政机关手中，而“政府或有关部门实施行政垄断的目的最终是为了增加财政收入，人民法院否定政府的行政垄断行为，同时也否定了其自身或政府的财政来源，此时，法院处于十分尴尬的境地，政府或有关部门也断然想尽各种办法施加压力”。凡以上种种，无不使得反垄断行政诉讼的展开困难重重，使得司法的原本功能无法发挥。
始于2000年的“大民事”机构改革通过撤销经济审判庭，进一步加剧了司法权的限缩和社会公益理念的退化。为配合改革开放和经济体制改革，我国1979年的《法院组织法》曾规定中级以上人民法院均设立经济审判庭；1983年《法院组织法》的修订进一步将经济审判庭的设置推广到了各级法院。但是，2000年法院系统的“大民事”机构改革撤销了经济审判庭，将平等主体之间的争议纠纷纳入到民事诉讼范畴，而不平等主体之间的争议纠纷则纳入到行政诉讼的范畴，从而在审判庭的设置上对应了民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼三大体系，而不再纠缠于“经济审判庭”是否对应于经济法及其所调整的关系是横向关系、纵向关系还是纵横统一关系的争议。此次改革建立在过去经济审判庭审理的都是民商事案件的基础之上，理顺了民商法与经济法在调整对象上的争议，正如有学者所言，“原来的经济审判庭本来就是大经济法则的产物，并不是经济法纠纷案件的专门审判机构，与经济法不存在对应关系”，但是却从此切断了建立独立的“经济诉讼”的可能性，并使得公益诉讼机制的建立难以找到体制支撑。更为严重的是，在长期的形式理陛观、狭隘身份观和个体利益观的影响下，所谓的“大民事”改革将经济法理念从司法审判中切除了，使得法官对经济法的理念乃至这一法律部门都极为陌生。即便出现了具备公益诉求的案件，也只能在民商法、行政法的角度对“个体利益”施加救助，这种救助还受到维护“身份利益”的各种行政规则所制约，导致即便以个体受害人的角色寻求公益救济也异常困难。
综上所述，反垄断行政诉讼的有效展开如同遭遇了理念和制度交互作用的二律背反：现有的司法体制和审判制度挟制着公益观念和经济法理念的发挥，而制度的变革和完善又需要借助于理念的推动和影响。在此背景下，只有进行体制改造或观念变革，才可能改变反垄断行政诉讼的展开举步维艰的现状。而改变有两条思路：一是通过改造现有的行政诉讼机制乃至司法体制，引发思维的转变和观念的变革；二是在现有行政审判机制中挖掘和探求引入经济法理念的空间，借助于理念渗透和思维变革引导我国行政诉讼机制乃至司法体制的升级和优化。前者可谓理想方案，后者则为现实手段。尽管从推行的角度来看后者更加容易，但是两者并无优劣之分。在我国现有制度与理念交互耦合的情况下，唯有两者同步进行，才能够逐步形成有效变革，为反垄断行政诉讼乃至所有类似的其他公益性诉讼提供思想和制度的土壤。
四、缓解冲突的理想方案：
体制改造下的思维转变
体制改造的最理想方案莫过于进行真正的“大民事改革”，即学习英美法系国家不区分“公私”和“民行”，任何人觉得自身利益或者社会公益受到损害，都可以对加害人(包括政府)提起诉讼，而不管这种诉讼的性质如何。在此诉讼机制下，既可以民告官(如经营者告反垄断执法机构和行政垄断机构)、官告民(如反垄断执法机构告经营者)，也可以官告官(如反垄断执法机构告行政垄断机构)，只要其行为具备法律可追究性，即可向法院提起诉讼。然而该机制是在普通法系国家延绵发展而形成，在我国若要实行意味着需要废除行政诉讼机制及其赖以存在的一系列行政诉讼法律，在行政审判实践已经展开几十年并形成路径依赖的情况下，进行此种彻底变革几乎不可能。另外一种方案则是学习大陆法系国家如法国和德国建立行政法院系统，由专门的行政法院机构处理行政诉讼案件，排除外部机构的干扰和影响。然而，两个不同审判系统的存在必然要求与之配套的一套冗繁制度。比如“法国存在两个独立的法院系统，两个系统对于诉讼案件都能作出最后的判决，所以法国的行政诉讼制度中，最重要的问题是首先决定行政审判权的范围，避免两个法院系统的权限冲突”。因此，必须建立权限划分的标准、方式和机构，这一过程不可能事无巨细，而只能通过司法实践予以不断完善和发展。而且，法德行政法院的产生和发展有其独特的思想和历史背景，并非一时的简单创造。它既是孟德斯鸠三权分立学说以及法德的公私分权学说的法律实践，代表着严格的司法权和行政权界限，也是行政审判制度(法国行政法院于1799年成立)长达两百多年历史发展的经验总结。在我国进行轻易改革(比如将行政审判庭改造成行政法院)反而有可能加剧身份差异，使得与行政机关有关的纠纷都借助于行政法院系统解决，进一步加剧公私法的二元划分，忽略社会法的独特地位和理念价值。
考虑到我国的制度传统和审判实践，当前诉讼体制变革的可行方案是：在现有的民事审判和行政审判分别进行的情况下，恢复设置经济审判庭——专司具备公益性质的经济诉讼案件，比如反垄断案件、消费者保护案件、证券欺诈案件、纳税人诉讼案件等。即便经济审判庭的设置一时不能实现，至少应该设置专门的反垄断审判庭，统一处理反垄断民事、行政和刑事案件。实际上，社会经济形势的复杂化和司法审判的专业化已经在现实中促使司法体制作出变革，各种专业性的法庭已经如雨后春笋般不断涌现。在民、行、刑三大庭之外，我国已经出现了消费者权益法庭、环境保护法庭、旅游法庭等各种形式的法庭；2008年11月，我国第一家金融审判庭在上海 浦东新区法院成立；2008年12月上海市第二中级人民法院又设立一个反垄断案件专项合议庭。有理由相信，地方性各专业法庭的出现和实践，将成为经济审判庭重新设立的绝佳样本。
但是，经济审判庭的设立并非是一劳永逸的解决方案，还需反映实质理性观、卖质平等观和社会利益观的相应规则加以支撑。在官民差别待遇暂时不能消失的情况下，即便将反垄断行政诉讼案件在经济审判庭中展开，也可能遭遇一般性行政诉讼的同样效果。因此有必要确立“同等对待”的原则，在《反垄断法》的修订或将要出台的反垄断诉讼司法解释中规定“行政机关在实施垄断限制竞争时与企业实施垄断限制竞争时处于同等的法律地位，同样地受反垄断法律的调整……亦即政府行政机关在限制和排斥竞争方面除非有国家特别授权外，不享有特权。”仔细观察可以发现，即使在严格遵守公私法划分的大陆法系国家，随着社会法和社会公益理念的不断孕育和发展，针对政府的诉讼也已经并非严格限制在行政诉讼范畴，而是可以将其作为“私”主体在普通法院或专门的反垄断法庭进行诉讼。“从20世纪60年代开始，欧陆的学者和律师、业者就提出，国家已是商人国家，……政府从事经济活动，也要适用公司法、合同法、竞争法等，政府也不能违法搞垄断。”在德国，虽然有普通法院和行政法院两套法院系统，但反垄断中的行政诉讼案件并不是由行政法院来审理，而仍是由普通法院的卡特尔法庭来审理。与此同时，与“同等对待”原则相适应，还需要对行政垄断施加不低于私人垄断的法律责任。在同样存在官民差别待遇的日本，其反垄断基本法是《禁止私人垄断与确保公平交易法》，但是该法只规范“私人垄断”，对于政府及其所属部门实施的“行政垄断”并不适用。但是，日本通过专门法律的形式对行政垄断进行了单独规制。比如针对日本社会中最典型的政府招投标中的行政垄断行为，制定了《关于防止政府部门等参与投标合谋的法律》，规定“法院可以依据该法对主要责任人(包括上述政府部门或法人的一把手)做出刑事判决，最高刑期为5年监禁和250万日元的罚金”。相比之下，《禁止私人垄断与确保公平交易法》对私人垄断的最高处罚不过是3年监禁和500万日元的罚金。反观我国，既然已经存在身份差异而且一时难以消除，当前也宜通过特别法专门对行政垄断进行规制，同时施加与私人垄断相同的甚至更为严厉的法律责任，达到有效控制的效果。
此外，为了使得反垄断行政诉讼的展开最大限度地实现经济法的公益性诉求，同时最大可能地排除行政部门的干扰，还应在受案范围、原告资格和管辖等问题上作出相应变革。首先，应将抽象行政垄断纳入到受案范围。大多数国家，不管是欧美发达国家还是经济转型国家，都已经十分重视抽象行政性垄断的司法监督问题，并且在立法上予以明确规定。在欧盟，根据《欧共体条约》第173条第1款的规定，欧洲法院应该审查理事会和委员会制定的除建议和意见之外的各种行为的合法性。转型国家如匈牙利的《禁止不正当竞争法》第63条也规定：“如国家行政机构的决议损害了竞争的自由，竞争监督机构可作为一方当事人请求法律救济”。乌克兰《经济竞争保护法》第15条也规定：“权力机关、地方自治政府机关、行政和经济管理监控机关作出的任何行为(决定、命令、指令、法令)、制作的书面或者口头的指令、达成的协议或者其他任何作为或者不作为，如果导致了或可能导致防止、消除、限制或者扭曲竞争的后果，将被认为是反竞争行为”。这些国家的做法表明，抽象行政垄断的可诉性问题已经并非是技术性问题，而是一个理念和决心的问题。司法审查作为一项最终的救济措施，是一种最为有效的、能对抽象行政垄断行为作出终局裁决的解决方法。其次，在原告资格问题上，应将私益诉讼扩展到公益诉讼。在欧美各国，能够提起公益诉讼的原告资格是非常广泛的，既可以是个人和法人，也可以是公权力机关(如检察机关)和公益组织(如消费者协会和行业协会)。比如美国《联邦行政程序法》第702条规定：因行政行为而致使其法定权利受到不法侵害的人，或受到有关法律规定之行政行为的不利影响或损害，均有权诉诸司法审查。《欧共体条约》第173条第2款也规定：任何自然人或法人在同样的条件下，可以针对以其本人为对象的决定，或针对虽然以条例为形式或以他人为对象，但是实际上却直接地涉及其自身利益的决定，提起诉讼。德国则在1960年的《德国法院法》中确立了公益代表人制度，由联邦最高检察官作为联邦公益的代表人，州高等检察官和地方检察官分别作为州和地方的公益代表人并由他们以参加人的身份参与联邦最高行政法院、州高等行政法院以及地方行政法院的行政诉讼。此外美国、德国、日本、英国和我国台湾地区等还赋予了公益组织提起公益诉讼的原告资格。这意味着起诉人并非必须是“直接”的行政相对人，只要其利益将会受到影响，都可以通过合法诉讼主张行政机关的行为(包括抽象行政行为)违法。然而，尽管扩大行政公诉的原告资格范围是反垄断法有效实施的必然要求，但是在初期阶段，为了防止滥诉和节约司法成本，也可考虑将公益诉讼的范围仅限于直接受到损害的自然人和法人，同时赋予检察机关提起行政公诉的权利，以弥补私人不愿诉、不敢诉的弊端。最后，为了排除同级政府部门的不当影响，同时“鉴于行政垄断案件的复杂性、专业性以及很强的政策性等特点，尤其是要涉及对行政主体的行政行为‘是否造成对市场竞争的限制和排除’的认定问题”，可以考虑将反垄断行政诉讼案件置于被诉行政机关的上一级法院进行处理。这样一方面可以在一定程度上保证司法审判的独立性，另一方面也可以照顾到反垄断案件的专业性和复杂性，较多地考虑其“结果”而非“形式”。
五、缓解冲突的现实方案：理念
引导下的渐进式变革
以上种种变革，有望能够逐步在司法框架内嵌入经济法思维，最终消除形式观、身份观和个体观在体现公益性诉求的经济法案件中不断作祟和干扰。但是，体制变革并非一朝一夕，尚需要理念和思维的普及和影响，才能够最终转化为行动和实践。而借由法律解释之武器，同时在现有的规则和实践操作中探求经济法理念介入的空间，仍然有可能逐步引导审判机制的变革，通过个案的不断积累和思维的不断渗透实现经济法观念在司法中的运用。
在司法实践中，存在两种法律解释观：一是严格恪守立法(包括行政立法)原意，追求立法当时的目的；二是因时因事做立法目的的分析式解释，追求立足于当时当世的立法目的。两者都不可能绝对正确：前者难免有因循守旧之嫌，且容易纵容原本违反宪法法律之精神的规范存在；后者又有恣意随性之祸，可能因裁量过当而导致规避有民意或理性基础之立法原意的结果。但是在经济法语境下，考虑其理念的长期受压制性、现代性和公益性，在涉及有关经济法的案件时，适当的扩张性解释无疑更加可取。换言之，以身 份利益、个体利益观为基础的严格“文义解释”，在涉经济法案件中很可能会对社会公益的保护不利，从而变得不可取。以王海式的知假买假为例，若依严格文义解释，其不能算作消费者，也就不能获得双倍赔偿；但是该种解释却与经济法的理念严重背离——《消费者保护法》若定位于经济法或社会法，就应鼓励打假行为，通过双倍赔偿的激励机制鼓励更多的人参与到打假行动中来，实现保护社会公益的目标。再比如，行政机关若严格依照文义解释也不能算作经营者，但是在经济法理念下其实施的行政垄断行为与经营者的谋利行为并无本质差异，完全可以依据目的解释将其认定为经营者。在我国的政权体制下，行政与司法同受立法机关领导和监督，是人大领导下的一府两院制，几乎排除了司法机关审查人大立法合法性的制度可能性。但是，抽象行政垄断行为的实施主体是政府机构，法院遵循立法原意和目的对其进行司法解释与现有体制并无冲突。
在此司法解释理念的指引下，现有的审判规则和司法实践实际上已经为经济法理念的渗透提供了大量样本。首先是，现有行政诉讼的合法性审查标准中已经包含了合理性审查的因素，可以通过司法解释和法律实践加以发挥利用。根据《行政诉讼法》第54条的规定，法院可以撤销行政机关滥用职权的行政行为，可以变更显失公正的行政处罚。是否滥用职权以及结果是否显失公正，已经包含了“合理性”和“结果主义”的因子。而且，纯粹的合法性审查在逻辑上不可能成立，也已经为大多数行政法学者所诟病。可以想见，在法制仍不健全的国家如我国，很多领域和行为并没有法律依据，无法严格根据合法性原则判断是否合法。国外行政法领域的“合法性审查”也更多的是被理解为“合乎法律的精神和原则”，而非指严格的符合法律条文的规定。因此，“违法原则中的‘法’应作广义的诠释，它不仅包括法律、法规和规章，还要求在法律适用时通过对法律原则的解释使之囊括社会一般理性的客观标准”。反映在反垄断行政诉讼中，合法性审查标准也可以尽量放宽，涵盖必要的合理性审查在内，判断反垄断执法行为以及经济调节行为是否属于滥用行政裁量权的行为或者可能导致显失公正的结果。比如在法国1924年的一个案例中，市政当局禁止海滩裸体浴场，但其真实目的却是为了让更多的人去使用市政府所开的浴室；在1934年的一个案例中，市长限制跳舞场所，但真实目的却是为了让人们去租用他自己开的旅店。这些行为都以构成“滥用权力”而被认定为违法，并被行政法院撤销。
其次是，尽管我国当前还难以一时构建如美国的集团诉讼、英国的代表诉讼和日本的民众诉讼，但是在我国的代表人诉讼基础之上，已经发展起来一种新型诉讼机制的萌芽，即示范诉讼。所谓示范诉讼，是指法院从存在共同原告或共同被告且事实与证据相同、所要解决的法律问题亦相同的数个案件中选出一个案件，经全体当事人同意，作出相当于合并审理的裁定，对该案件首先进行审理并作出裁决，全体当事人均受该裁决约束的诉讼制度。示范诉讼在我国的诉讼法上尚无明文规定，但是司法实践中已经有应用的雏形。与代表人诉讼相比，示范诉讼仍然采用“一对一”的传统模式，诉讼主体也并非代表其他当事人而行事，诉讼标的也无需相同，而只需具备共同的事实或法律问题，在诉讼的简易性和可操作性上明显胜出；但是其裁判效力仍然可以扩张至诉讼契约的签订人或者共同起诉人，与代表人诉讼有异曲同工的效果。尽管当前法院所处理的类似案件都发生在民事领域，但是在反垄断行政诉讼等带有群体性的公益性的行政案件中，也完全有适用的必要和可能。毫无疑问，公益诉讼机制的最终确立是我国诉讼体制改革的发展方向，但是已经兴起的示范诉讼完全可以成为经济法理念渗透和发展的有效空间，成为公益诉讼在当前的先行替代性机制。
值得注意的是，运用司法解释的手段和司法实践的力量推动经济法理念在司法的渗透，并不意味着司法作为最终的救济手段可以随意地对反垄断执法机构的执法行为以及行政机关的行政行为施加否定判断。实际上，面对反垄断案件的专业性和复杂性，司法仍然应该严守自己的边界。正如有学者所言，“在很多转轨国家的法院，无论一审法院，还是针对竞争政策机构的上诉法院，都不适合裁决反垄断争议。很少法官能对市场竞争作根本了解，更不要说理解反垄断制度的基本合理性以及其内容”。特别是，我国行政诉讼法并未区分事实问题和法律问题，实践操作中法院不仅可以审查事实问题‘(证据是否充足)，还可以审查法律问题(行政行为在实体上是否超越、滥用职权或不履行或拖延履行职权，在程序上是否违反法定程序)，很可能导致法院和行政机关之间的关系模糊不清。为此，在反垄断执法行政诉讼中，考虑到行政执法机关相较于法院在执法力量、专业人才储备和执法经验等方面都明显胜出，法院应充分尊重执法机关的事实认定。法院可以考虑借鉴美国《联邦行政程序法》中的行政诉讼规则，主要对法律适用做有限审查，而不是对法律和事实进行双重审查。
同样的，在反行政垄断诉讼中，尽管行政垄断主体和因行政垄断而受益的市场主体(特别是国有企业)应适用和一般性市场主体相同的竞争规则，但是有些“行政垄断行为”和国家的产业政策、行业管制和宏观调控交织在一起，很难进行简单的违法判断。考虑到竞争政策只是诸多经济政策中的其中一项政策，反垄断本身的目的是为了实现更高层次的公共目标(这种目标可以简化为经济学语境下的“社会福利”或法学语境中的“社会利益”)，当通过其他途径更能够达致该最终目标，那么竞争政策也并非不能做出妥协。这里暗含的一个预设为：不同政策之间的冲突应当在民主博弈的过程中解决，而不是预先设定其优劣。当反垄断案件涉及产业政策、外贸政策、行业政策或宏观调控政策时，法院有义务与相应调节机构进行协调和沟通，寻求相应行为是否违法的证据和依据。但是，沟通协调并不意味着妥协退让，在竞争政策的发育仍然幼稚，其实施仍然阻力重重的现实情况下，应该确立司法裁判的一般性原则，以应对政府相应管制和调控机构为自身行政垄断行为的合法性做辩护。该一般性处理原则可以概括为：第一，对于反垄断法律和相关司法解释所明确列举的行政垄断行为，不必关注其合理性后果，可直接根据本身违法原则作出违法判断；第二，国家的经济性规制与反垄断法适用发生冲突的，应以反垄断法的适用为主，因为在市场经济体制下，崇尚自由和公平竞争的竞争政策乃是一国经济政策之基础；第三，对于承担国家社会性规制和宏观调控任务的垄断行为，如果适用竞争规则妨碍其目标的完成，可以不适用竞争规则，但是前提是不得由此影响国内统一大市场的建立和严重损害自由竞争。
六、结语
经济法乃实质主义之法。其所追求的实质理性观要求看问题的本质和结果，探求行为的合理性依据，而非仅仅关注形式是否合法；其所追求的实质平等观要求对权势主体施加限制，对弱势群体施加保护，而非反其道而行之；其所追求的社会利益观要求司法救济尽可能地对大多数人开放，并提供尽可能多的诉讼形式，而非紧锁公益救济的大门。然而，以经济法的社会本位观为基本理念的反垄断法，却在司法实施中遭遇了为形式理性观、狭隘身份观和个体利益观所笼罩的行政诉讼机制，引起两大理念在法律适用上的巨大冲突。理念冲突的症结不在于部门法差异，而在于现有诉讼机制束缚了经济法理念在传统司法体制中的渗透。为此，应通过体制改造和观念变革对现有行政诉讼机制和理念施加影响：一方面，通过专门反垄断审判庭乃至经济审判庭的设置，推动经济法理念的生成和发展，将反垄断行政诉讼的受案范围从单纯的具体行政垄断行为扩展至抽象行政垄断行为，将私益诉讼扩展至公益诉讼；另一方面，在经济法理念的指导下，借由扩张性司法解释的力量，在现有的行政诉讼合法性审查标准中探求合理性审查的因素，在现有的代表人诉讼机制中挖掘示范诉讼的因子，通过理念渗透和思维扩张引发诉讼机制的渐进变革。总而言之，在行政诉讼中引入经济法理念并使之对既有的行政审判思维形成有益改造，已经是摆在经济法学人面前的重大课题。其成败不仅关乎反垄断行政诉讼的有效展开，更关乎经济法作为一种新兴法律精神是否能够在现有体制内生根和发展。