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摘 要：同时履行抗辩权是合同法上一项重要的制度，大多数国家法律都确立了此项制度，我国《合同法》也设有明文。《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”因该条规定过于原则和抽象，在实务中难以具体化操作，故造成适用上的诸多困难。本人拟就实务中一起房屋买卖合同案件是否适用同时履行抗辩权的有关问题进行探讨。
关键词：同时履行抗辩权；双务合同；牵连性；互负给付义务
基本案情
甲欲购买乙房，遂与乙协商，在 2010年11月29日，甲交付乙定金1万元，并在收条上注明，“购房约定：1、地点：X小区X幢X单元X室。2、总价款：188万元。3、双方在一个月内签订正式的合同、一个月内支付房屋首付款85万元整，即2010年12月30日前。”乙在收条上签名。2010年12月13日，乙通知甲，要求其支付首付款85万元，甲回复称“因临时突发事故，相关资金于本月底才能到，届时按我们的协议履行首付事宜，不便之处望谅。”2010年12月29日16：00，甲寄给乙一份《关于敦促尽快签订正式购房合同的函》，要求乙与其尽快签订正式的购房合同，否则乙要承担相应的违约责任。同日晚，甲携带银行卡至乙家，要求先与乙签订正式的购房合同，而乙拒绝与甲先签订正式的购房合同，坚持要求乙先支付首付款85万元，双方未达成一致。后甲向人民法院提起诉讼，要求乙双倍返还定金2万元。
分歧
本案存在两种观点：一种观点认为乙存在违约行为，甲已经履行通知签约义务，并且展示了其具有履约能力，乙拒绝签订本约，应当向甲双倍返还定金2万元。另一种观点认为甲存在违约行为，甲未在一个月内履行通知或者向乙支付首付款85万元的义务，因此，甲丧失主张乙双倍返还定金2万元的权利。
本人赞同第一种观点。
本案看似一起案情简单的房屋买卖合同案件，其关键的法理问题是：乙是否适用同时履行抗辩权？
分析
如何解决本案的分歧，本人认为要从同时履行抗辩权的本质、法律基础及构成要件等来分析和探讨，这样有助于对合同履行中同时履行抗辩权的准确理解和适用。
一、同时履行抗辩权的法律基础
同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未对待给付以前，可拒绝履行自己债务之
权。［1］法律上设立同时履行抗辩权制度的目的，在于保护双方当事人之间在利益关系上的公平。一方不履行自己所负义务而要求对方履行义务，在法律上看来是有悖于公平观念的。同时履行抗辩权并不是法律上赋予提出抗辩的一方当事人借对方没有履行合同给付义务，来免除自己应履行合同给付义务的权利，而是将对方履行合同给付义务作为自己履行合同给付义务的条件。因此，同时履行抗辩权在功能上是使对方向自己提出的履行请求权的效力延期发生，从而在性质上是一种延期履行的抗辩权。也就是说，如果对方当事人开始履行了他的给付义务，同时履行抗辩权的效力就自行归于消灭。
同时履行抗辩权的法律性质在理论上有两种观点。一是交换请求权说，认为双务合同的当事人仅享有以自己给付请求他方给付的权利，从而在诉讼上原告必须证明其本身已履行义务或无先给付义务。二是抗辩权说，认为双务合同当事人的请求权是相互独立，仅其实现因他方当事人行使抗辩而互相发生牵连而已。［2］德国民法、我国台湾地区民法及通说均采抗辩权说，基于诉讼上的考虑，我国《合同法》第66条亦采此说。因此，同时履行抗辩权依其性质应由当事人来行使，法院或仲裁机构不能依职权主动适
用。［3］被告必须主张法院才能审理，否则法院无审理义务。若被告缺席，又不提出抗辩，法院应判决被告败诉。［4］
同时履行抗辩权的法理根据是双务合同的牵连性，合同双方在同一双务合同中，一方的权利与另一方的义务之间具有相互依存、互为因果的关系，给付与对待给付具有不可分离性。 所谓双务合同的牵连性，分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。发生上的牵连性，是指一方的给付与对方的对待给付在发生上相互牵连，即一方的给付义务不发生，对方的对待给付义务也不发生。存续上的牵连性，指双务合同的一方当事人的债务因不可归责于双方当事人的事由，导致合同不能履行时，债务人免给付义务，债权人也免对待给付义务。功能上的牵连性，是指双务合同的当事人所负给付与对方当事人的所负对待给付互为前提，一方不履行其义务，对方原则上也不履行。［5］
二、同时履行抗辩权的适用范围
通说认为，同时履行抗辩权仅适用于双务合同。［6］所谓双务合同，是指当事人一方负有给付义务，另一方负担对待给付义务的合同。双务合同主要是《合同法》列举的买卖合同、租赁合同、承揽合同、运输合同、保管合同（有偿）、委托合同（有偿）、借款合同、技术合同等，还有其他法律中规定的类型化合同，如劳动（雇佣）合同、保险合同等，也可以行使同时履行抗辩权。只有在同一双务合同中，当事人之间才存在对待给付，正是这种关系使得同时履行抗辩权具有公平性。单务合同（未附条件的赠与合同）和不真正的双务合同（无偿委托合同）不适用同时履行抗辩权。［7］
三、同时履行抗辩权的适用条件
1、须因同一双务合同互负给付义务。
同时履行抗辩权的根据在于双务合同功能上的牵连性，因而它适用于双务合同，而不适用单务合同和不真正的双务合同。
主张同时履行抗辩权的，系基于同一双务合同而产生的对待给付。如果双方当事人的债务不是基于同一双务合同而发生，即使在事实上有密切联系，也不得主张同时履行抗辩权。因此，成立同时履行抗辩权，必须有双方当事人基于同一双务合同互负债务这一要件。
此处的债务，首先应当为主给付义务。从给付义务与主给付义务之间有无牵连关系，学说有争论，但在从给付义务的履行与合同目的的实现具有密切关系时，应认为它与主给付义务之间有牵连关系，产生同时履行抗辩权。双方互负的债务应具有对价关系。该对价关系不强调客观上的等值，只要双方当事人主观上认为等值即可。
2、 须双方互负的债务均已届清偿期。
同时履行抗辩权制度，目的之一就是使双方当事人所负的债务同时履行，所以只有双方的债务同时届期时，才能行使同时履行抗辩权。如果有一方当事人负有先履行的义务，就不由同时履行抗辩权制度管辖，而让位于先履行抗辩权或不安抗辩权。
3、须对方未履行债务或未提出履行债务。
原告向被告请求履行债务时须自己已为履行或已提出履行，否则被告可行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务。不过，原告未履行的债务或未提出履行的债务。与被告的债务无对价关系时，被告仍不得主张同时履行抗辩权。原告的履行不适当时，则被告可行使同时履行抗辩权，但在原告已为部分履行，依其情形，被告若拒绝履行自己的债务违背诚实信用原则时，不得主张同时履行抗辩权。
4、须对方的对待给付是可能履行的。
同时履行抗辩权制度旨在促使双方当事人同时履行其债务。对方当事人的对待给付已不可能时，则同时履行的目的已不可能达到，不发生同时履行抗辩权问题，由合同解除制度解决。［8］
四、同时履行抗辩权的举证责任。
同时履行抗辩权的举证责任是实务中争议较大的问题，当一方行使同时履行抗辩权时，是否要承担对方未同时履行的举证责任，实务上有不同的理解。一种观点认为，应由行使同时履行抗辩的一方负举证责任，以证明对方未为给付或给付不符合约定。另一种观点认为，行使同时履行抗辩的一方不必负举证责任，应由提出履行的一方负举证责任。根据举证规则、同时履行抗辩权的立法宗旨“保护抗辩权人的合法权益”［9］，本人认为应当由提出履行的一方负举证责任。
五、同时履行抗辩权的法律效果。
《合同法》第66条“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”关于“有权拒绝其相应的履行要求”的法律效果，法律上未设规定，实务中亦有不同的理解。姚新华教授认为：在债务人（被告）行使抗辩权时，法院是作债权人（原告）败诉判决抑或是同时履行判决？如以败诉判决，原告则须先为给付后再为自己的抗辩权起诉；而以同时履行判决，则可以使一次判决即达实体法设此权利的目的。王泽鉴先生认为，债权人未提出对待给付而向债务人请求给付时，债务人不负迟延责任；债权人提出对待给付而债务人未为给付时，应负迟延责任。在诉讼上债务人未主张同时履行抗辩权时，法院应作出被告给付的判决。反之，债务人主张同时履行抗辩权时，法院亦应作出同时履行的判决。［10］本人认为，依其法理未经当事人主张之事实，法院不得认定，未经当事人请求之事项，法院不得裁决。
同时履行抗辩权于何时行使，《合同法》未设规定。我国台湾地区实务上认为，“同时履行抗辩权，无待以诉为之”，即同时履行抗辩权于诉讼上及诉讼外均可以行使。债务人在诉讼上主张同时履行抗辩权时，法院应当审理。债务人于诉讼外主张，但在诉讼上由当事人（包括原告在内）陈述，应为债务人已行使同时履行抗辩权，于此情形，法院也应当审理。有疑问的是，债务人在诉讼上主张同时履行抗辩权应于何时提出为有效。台湾学者认为，同时履行抗辩权是属于事实上的主张，应当在二审言词辩论终结前提出。该观点从保护债务人权利而言，虽为可取，但不符合诉讼经济原则。若被告在一审期间未提出同时履行抗辩权主张，待一审法院判决后，被告上诉至二审法院再行主张，二审将对一审进行改判，不利于维护裁判的既判力。据此，本人认为，同时履行抗辩权被告应于一审法庭辩论终结前提出，否则视为放弃抗辩权，法院可径行判决其败诉，上诉至二审时亦不予审理。
实践中，因债务人诉讼能力有限，在债务人不知行使同时履行抗辩权时，法院将如何处理。法院若径行判决被告败诉，则对被告显有不公，因此涉及法院如何行释明权问题。
对于本案，甲乙双方于2010年11月29日所签订的合同系预约，该合同中约定了一个月内支付首付款和签订正式的商品房买卖合同。乍一看，该预约为双务合同，且支付首付款和签订正式的商品房买卖合同并未有先后履行顺序，均为同一履行期限，该条款规定的是双方同时履行，故乙适用同时履行抗辩权，不需要承担违约责任。但是，该合同的性质是预约，预约义务与本约义务是否为同一个双务合同所指向的义务呢？是否符合同时履行抗辩权所规定的对待给付义务呢？依据同时履行抗辩权的适用要件来判断，尽管预约义务与本约义务在事实上有着一定的牵连性关系，然而这两个义务不但非同一个双务合同所约定的互负对待给付义务，而且还不符合同一个双务合同功能上的牵连性，由此可见，乙不符合行使同时履行抗辩权的首要要件。
本人从以上的几个方面论证了乙不可以行使同时履行抗辩权。故，乙未按预约规定签订本约，构成违约，其理应承担定金责任，即向甲双倍返还定金2万元。
注释：
［1］魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2000年9月版，第404页。
［2］王泽鉴著：《同时履行抗辩权：第264条规定之适用、准用与类推适用》，载《民法学说与判例研究》（第6册），中国政法大学出版社1998年1月版，第140页。
［3］转引刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年11月版，第571页。王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第403－404页。
［4］同前引［2］，第140页。
［5］同前引［2］，第139页。
［6］参见邱鹭凤等著，《合同法学》，南京大学出版社2000年6月版，第301页。
［7］《国家司法考试辅导用书•第三册》，法律出版社2004年修订版，第190页。
［8］崔建远主编：《合同法》，法律出版社2004年1月版，第99－100页。
［9］参见丁正凤，《论同时履行抗辩权》，http://www.chinacourt.org《中国法院网》，2003-11-09 发布。
［10］同前引［2］，第165－168页。
（作者通讯地址：江苏省南京市刘洪律师事务所，江苏南京210002）
关键词：同时履行抗辩权；双务合同；牵连性；互负给付义务
基本案情
甲欲购买乙房，遂与乙协商，在 2010年11月29日，甲交付乙定金1万元，并在收条上注明，“购房约定：1、地点：X小区X幢X单元X室。2、总价款：188万元。3、双方在一个月内签订正式的合同、一个月内支付房屋首付款85万元整，即2010年12月30日前。”乙在收条上签名。2010年12月13日，乙通知甲，要求其支付首付款85万元，甲回复称“因临时突发事故，相关资金于本月底才能到，届时按我们的协议履行首付事宜，不便之处望谅。”2010年12月29日16：00，甲寄给乙一份《关于敦促尽快签订正式购房合同的函》，要求乙与其尽快签订正式的购房合同，否则乙要承担相应的违约责任。同日晚，甲携带银行卡至乙家，要求先与乙签订正式的购房合同，而乙拒绝与甲先签订正式的购房合同，坚持要求乙先支付首付款85万元，双方未达成一致。后甲向人民法院提起诉讼，要求乙双倍返还定金2万元。
分歧
本案存在两种观点：一种观点认为乙存在违约行为，甲已经履行通知签约义务，并且展示了其具有履约能力，乙拒绝签订本约，应当向甲双倍返还定金2万元。另一种观点认为甲存在违约行为，甲未在一个月内履行通知或者向乙支付首付款85万元的义务，因此，甲丧失主张乙双倍返还定金2万元的权利。
本人赞同第一种观点。
本案看似一起案情简单的房屋买卖合同案件，其关键的法理问题是：乙是否适用同时履行抗辩权？
分析
如何解决本案的分歧，本人认为要从同时履行抗辩权的本质、法律基础及构成要件等来分析和探讨，这样有助于对合同履行中同时履行抗辩权的准确理解和适用。
一、同时履行抗辩权的法律基础
同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未对待给付以前，可拒绝履行自己债务之
权。［1］法律上设立同时履行抗辩权制度的目的，在于保护双方当事人之间在利益关系上的公平。一方不履行自己所负义务而要求对方履行义务，在法律上看来是有悖于公平观念的。同时履行抗辩权并不是法律上赋予提出抗辩的一方当事人借对方没有履行合同给付义务，来免除自己应履行合同给付义务的权利，而是将对方履行合同给付义务作为自己履行合同给付义务的条件。因此，同时履行抗辩权在功能上是使对方向自己提出的履行请求权的效力延期发生，从而在性质上是一种延期履行的抗辩权。也就是说，如果对方当事人开始履行了他的给付义务，同时履行抗辩权的效力就自行归于消灭。
同时履行抗辩权的法律性质在理论上有两种观点。一是交换请求权说，认为双务合同的当事人仅享有以自己给付请求他方给付的权利，从而在诉讼上原告必须证明其本身已履行义务或无先给付义务。二是抗辩权说，认为双务合同当事人的请求权是相互独立，仅其实现因他方当事人行使抗辩而互相发生牵连而已。［2］德国民法、我国台湾地区民法及通说均采抗辩权说，基于诉讼上的考虑，我国《合同法》第66条亦采此说。因此，同时履行抗辩权依其性质应由当事人来行使，法院或仲裁机构不能依职权主动适
用。［3］被告必须主张法院才能审理，否则法院无审理义务。若被告缺席，又不提出抗辩，法院应判决被告败诉。［4］
同时履行抗辩权的法理根据是双务合同的牵连性，合同双方在同一双务合同中，一方的权利与另一方的义务之间具有相互依存、互为因果的关系，给付与对待给付具有不可分离性。 所谓双务合同的牵连性，分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。发生上的牵连性，是指一方的给付与对方的对待给付在发生上相互牵连，即一方的给付义务不发生，对方的对待给付义务也不发生。存续上的牵连性，指双务合同的一方当事人的债务因不可归责于双方当事人的事由，导致合同不能履行时，债务人免给付义务，债权人也免对待给付义务。功能上的牵连性，是指双务合同的当事人所负给付与对方当事人的所负对待给付互为前提，一方不履行其义务，对方原则上也不履行。［5］
二、同时履行抗辩权的适用范围
通说认为，同时履行抗辩权仅适用于双务合同。［6］所谓双务合同，是指当事人一方负有给付义务，另一方负担对待给付义务的合同。双务合同主要是《合同法》列举的买卖合同、租赁合同、承揽合同、运输合同、保管合同（有偿）、委托合同（有偿）、借款合同、技术合同等，还有其他法律中规定的类型化合同，如劳动（雇佣）合同、保险合同等，也可以行使同时履行抗辩权。只有在同一双务合同中，当事人之间才存在对待给付，正是这种关系使得同时履行抗辩权具有公平性。单务合同（未附条件的赠与合同）和不真正的双务合同（无偿委托合同）不适用同时履行抗辩权。［7］
三、同时履行抗辩权的适用条件
1、须因同一双务合同互负给付义务。
同时履行抗辩权的根据在于双务合同功能上的牵连性，因而它适用于双务合同，而不适用单务合同和不真正的双务合同。
主张同时履行抗辩权的，系基于同一双务合同而产生的对待给付。如果双方当事人的债务不是基于同一双务合同而发生，即使在事实上有密切联系，也不得主张同时履行抗辩权。因此，成立同时履行抗辩权，必须有双方当事人基于同一双务合同互负债务这一要件。
此处的债务，首先应当为主给付义务。从给付义务与主给付义务之间有无牵连关系，学说有争论，但在从给付义务的履行与合同目的的实现具有密切关系时，应认为它与主给付义务之间有牵连关系，产生同时履行抗辩权。双方互负的债务应具有对价关系。该对价关系不强调客观上的等值，只要双方当事人主观上认为等值即可。
2、 须双方互负的债务均已届清偿期。
同时履行抗辩权制度，目的之一就是使双方当事人所负的债务同时履行，所以只有双方的债务同时届期时，才能行使同时履行抗辩权。如果有一方当事人负有先履行的义务，就不由同时履行抗辩权制度管辖，而让位于先履行抗辩权或不安抗辩权。
3、须对方未履行债务或未提出履行债务。
原告向被告请求履行债务时须自己已为履行或已提出履行，否则被告可行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务。不过，原告未履行的债务或未提出履行的债务。与被告的债务无对价关系时，被告仍不得主张同时履行抗辩权。原告的履行不适当时，则被告可行使同时履行抗辩权，但在原告已为部分履行，依其情形，被告若拒绝履行自己的债务违背诚实信用原则时，不得主张同时履行抗辩权。
4、须对方的对待给付是可能履行的。
同时履行抗辩权制度旨在促使双方当事人同时履行其债务。对方当事人的对待给付已不可能时，则同时履行的目的已不可能达到，不发生同时履行抗辩权问题，由合同解除制度解决。［8］
四、同时履行抗辩权的举证责任。
同时履行抗辩权的举证责任是实务中争议较大的问题，当一方行使同时履行抗辩权时，是否要承担对方未同时履行的举证责任，实务上有不同的理解。一种观点认为，应由行使同时履行抗辩的一方负举证责任，以证明对方未为给付或给付不符合约定。另一种观点认为，行使同时履行抗辩的一方不必负举证责任，应由提出履行的一方负举证责任。根据举证规则、同时履行抗辩权的立法宗旨“保护抗辩权人的合法权益”［9］，本人认为应当由提出履行的一方负举证责任。
五、同时履行抗辩权的法律效果。
《合同法》第66条“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”关于“有权拒绝其相应的履行要求”的法律效果，法律上未设规定，实务中亦有不同的理解。姚新华教授认为：在债务人（被告）行使抗辩权时，法院是作债权人（原告）败诉判决抑或是同时履行判决？如以败诉判决，原告则须先为给付后再为自己的抗辩权起诉；而以同时履行判决，则可以使一次判决即达实体法设此权利的目的。王泽鉴先生认为，债权人未提出对待给付而向债务人请求给付时，债务人不负迟延责任；债权人提出对待给付而债务人未为给付时，应负迟延责任。在诉讼上债务人未主张同时履行抗辩权时，法院应作出被告给付的判决。反之，债务人主张同时履行抗辩权时，法院亦应作出同时履行的判决。［10］本人认为，依其法理未经当事人主张之事实，法院不得认定，未经当事人请求之事项，法院不得裁决。
同时履行抗辩权于何时行使，《合同法》未设规定。我国台湾地区实务上认为，“同时履行抗辩权，无待以诉为之”，即同时履行抗辩权于诉讼上及诉讼外均可以行使。债务人在诉讼上主张同时履行抗辩权时，法院应当审理。债务人于诉讼外主张，但在诉讼上由当事人（包括原告在内）陈述，应为债务人已行使同时履行抗辩权，于此情形，法院也应当审理。有疑问的是，债务人在诉讼上主张同时履行抗辩权应于何时提出为有效。台湾学者认为，同时履行抗辩权是属于事实上的主张，应当在二审言词辩论终结前提出。该观点从保护债务人权利而言，虽为可取，但不符合诉讼经济原则。若被告在一审期间未提出同时履行抗辩权主张，待一审法院判决后，被告上诉至二审法院再行主张，二审将对一审进行改判，不利于维护裁判的既判力。据此，本人认为，同时履行抗辩权被告应于一审法庭辩论终结前提出，否则视为放弃抗辩权，法院可径行判决其败诉，上诉至二审时亦不予审理。
实践中，因债务人诉讼能力有限，在债务人不知行使同时履行抗辩权时，法院将如何处理。法院若径行判决被告败诉，则对被告显有不公，因此涉及法院如何行释明权问题。
对于本案，甲乙双方于2010年11月29日所签订的合同系预约，该合同中约定了一个月内支付首付款和签订正式的商品房买卖合同。乍一看，该预约为双务合同，且支付首付款和签订正式的商品房买卖合同并未有先后履行顺序，均为同一履行期限，该条款规定的是双方同时履行，故乙适用同时履行抗辩权，不需要承担违约责任。但是，该合同的性质是预约，预约义务与本约义务是否为同一个双务合同所指向的义务呢？是否符合同时履行抗辩权所规定的对待给付义务呢？依据同时履行抗辩权的适用要件来判断，尽管预约义务与本约义务在事实上有着一定的牵连性关系，然而这两个义务不但非同一个双务合同所约定的互负对待给付义务，而且还不符合同一个双务合同功能上的牵连性，由此可见，乙不符合行使同时履行抗辩权的首要要件。
本人从以上的几个方面论证了乙不可以行使同时履行抗辩权。故，乙未按预约规定签订本约，构成违约，其理应承担定金责任，即向甲双倍返还定金2万元。
注释：
［1］魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2000年9月版，第404页。
［2］王泽鉴著：《同时履行抗辩权：第264条规定之适用、准用与类推适用》，载《民法学说与判例研究》（第6册），中国政法大学出版社1998年1月版，第140页。
［3］转引刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年11月版，第571页。王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第403－404页。
［4］同前引［2］，第140页。
［5］同前引［2］，第139页。
［6］参见邱鹭凤等著，《合同法学》，南京大学出版社2000年6月版，第301页。
［7］《国家司法考试辅导用书•第三册》，法律出版社2004年修订版，第190页。
［8］崔建远主编：《合同法》，法律出版社2004年1月版，第99－100页。
［9］参见丁正凤，《论同时履行抗辩权》，http://www.chinacourt.org《中国法院网》，2003-11-09 发布。
［10］同前引［2］，第165－168页。
（作者通讯地址：江苏省南京市刘洪律师事务所，江苏南京210002）