论文部分内容阅读
摘 要：刑事书面证言代替证人出庭而在庭审中运用,这为我国立法所允许。但我国对其缺少规制,导致了司法实践中的滥用。本文主要分析了刑事书面证言存在的不合理性和合理性。在分析、总结利弊的基础上,对刑事书面证言如何在现有的条件下建立更为完善的规则以保证其证明力进行了一些探讨。
关键词：书面证言；刑事诉讼；言词原则；出庭作证
我国刑事诉讼法修订后，在庭审改革方面，是以对抗式审判为参照的，而且在实践中也一直延循着增强对抗的改革思路。对抗式的庭审需要对抗性的规则，证人作证制度即是实现这一目标的主要设置之一，但是由于缺乏应有的规范详细规定证人出庭作证的情况以及证人权利的保护，证人出庭作证目前在实践中举步维艰。从司法实践情况来看，证人出庭率较低，在现实状况中，证人出庭率几乎为零。“一方面，普遍认同的直接言词原则不允许以书面证言代替证人出庭；另一方面，由于各方面条件的制约造成证人不出庭又使所谓‘书证中心’主义成为现实审判的常态。” “这一问题突出反映了法理和现实的冲突，显现了我国刑事司法的一种尴尬。”［1］这种法理与现实的冲突发人深思。
一、书面证言的不合理性
在刑事审判中，一般禁止使用书面证言，这是现代刑事审判法和证据法的一项普遍性要求。这一原则在大陆法系国家以肯定式表述，称言词证据原则；而在英美国家，则以否定式表达，即排除传闻证据规则(反传闻规则)。主张庭审实行言词原则而反对使用书面证言(传闻证据)代替言词证据的理由主要有二：其一，书面证言的来源难以验证，可能未正确和全面表达证人本意，因此其可信性比较低，作为证据可能导致法庭的误判。实践中，由于一个刑事案件需要经过公检法三家部门，而每个部门均有找证人取证或者核实证据的权利，所以往往存在对同一证人不同工作人员取证会取得不同证言内容的情况，证言提取人(侦控官员或律师)可能带有某种偏见，在询问时只询问对自己有利的内容，或者在证言制作时有意或者无意地偏离了证人的原意，或者基于自己的理解记录证人的证言，而证人也可能因为疏忽大意不仔细看笔录就签字认可使得书面证言的准确性存在问题。在实践中，检察官当面向证人核实证言的情况和公安机关提供的证言情况会出现部分细节不统一的情况，即可说明这一点。其二，采用书面证言而不让证人出庭，就难以有效地对这一证据进行质证。尤其是这样做就剥夺了诉讼对方的反询问权，也使法官对这一证据难以深究细查，同时有违于法官直接审理原则。书面证言虽能够记录话语内容，却无法客观反映证人的语气语态等细节，法庭难以通过直接观察，从证人陈述内容和陈述时的态度、表情、姿势等各方面情况检验证人的作证资格、感知能力、记忆能力、表达能力以及主客观因素对证人作证的影响，从而确定证言的真实性。也就是说难以通过对这一证据本身的调查辨别证言的真伪。
二、书面证言的合理性
上述论述指出了书面证言的不合理性，但是正所谓“如果制度走得太远，根本不具备或基本不具备制度实施的土壤，那不仅新的制度是无效的，而且破坏了原有制度形成的一种 ‘稳定’即有序状态而使整个情况变得更糟。”［2］因此，书面证言在我国庭审中的存在依然具有其合理性。
其一，书面证言的诉讼经济性与便宜性。世界上任何国家都没有要求所有证人出庭，如某些书面证言所证问题清楚，诉讼双方一均无异议；或者所证问题不重要，到庭作证可能造成成本太高，不到庭对基本事实的确认没有影响；或者法律规定享有免于出庭作证的人，以及双方合意可以不出庭的人，都可以免去出庭作证的义务而使用书面证言。在司法资源紧缺的今天，若一味排除书面证言而要求言词证据，显然是不现实的。在无需使用言词证据进行认证时，我们可以大胆运用书面证言，以节约司法成本，提高办案效
率。［3］
其二，书面证言可能受主客观因素影响较小，记忆新鲜，较为真实。［4］因为证人的书面证言的获得时间距离案件发生时间比较近，在进行庭前书面证言时的记忆会更加清楚、新鲜，受外界因素尤其是利害关系对证人的主观影响更为稀少，与之相反，庭上证言距离事件发生时间可能已经有数月甚至数年之久，且案发后证人可能会受到外界干扰，其可信性自然有所降低，所以此种情况下，书面证言的可靠性在一定条件下优于庭审时的言词证据。
其三，采纳具备一定条件的证人庭前书面证言，较之完全无相应证据，更有利于解决有关问题。这是因为，口头证言有时不可得，例如证人已经死亡、证人因疾病不能到庭。在这种情况下，使用证人的庭前书面证言具有一定的被迫性。
由此可见，虽然证人庭前的书面证言在传统上被视为传闻证据，但是，证人的庭前陈述在诉讼中仍然具有一定的证据和程序价值。
三、完善现行的书面证言制度
虽然证人出庭作证是最好的形式，但是鉴于种种情况的局限，以及我们现当前诸如证人保护等很多制度的不完善，如何在现有基础上以最小的改动构建完善的书面证言制度是问题的关键。所以，本文尝试从以下几个方面完善书面证言的适用规则，增强书面证言的证明力。
(一)我国刑事诉讼应当确立书面证言使用的限制性规则。在一般情况下，使用书面证言，应具备两个条件，即“可靠性的情况保障”和“必要性”。但根据我国“国情”，较之国外立法例，这两个条件在掌握上应有更大的灵活性。就我国情况而言，“必要性”应当是指证人因死亡、重病、在国外境外以及其他情况无法到庭或到庭极为不便，以及证人坚决不出庭作证，同时缺乏其他证据代替其证言的证明价值的。根据我国目前现实情况，将证人坚决不愿出庭视为“必要性”成立之一种是十分必要的。我国公民对庭下作证和庭审中当面作证往往有比较明确的区分，通常因为案件侦查过程相对比较秘密，因此证人在庭下作证相对容易，而出于和为贵以及害怕打击报复等思想，要求证人出面在庭上作证比较困难。而我国目前在证人保护、作证补偿、证人责任制度等方面还存在一系列问题，这种情况下对证人作证要求过高将使刑事诉讼难以进行。因此只能采取比较灵活的方法，对证人坚决表示不出庭的，视为证人因其他原因无法到庭，而赋予使用书面证言的“必要性”。否则，在我国大量刑事案件将难以证实。
（二）我国刑事诉讼应当确立书面证言采信的限制性规则。在我国目前的状况下，证人证言往往都是由一方自行采集的，所以才会出现在庭审现场，律师对于公安机关、检察机关取得的书面证人证言的效力提出质疑，提出不符合质证的程序。因此，明确什么样的书面证言应该采信是增强书面证言“形式上可信力”的一个很重要的方面。
第一，在其他审判或法院主持的庭前证言保全程序中获得的书面证言可以作为庭审证据。即具有前述保证不作伪证、经过了交叉讯问等要素，证人不出庭仍能保证证言可靠性书面证言。［5］
第二，司法官员所提取的书面证言。这一点是借鉴日本、韩国的立法例。司法官员主要是指法官，相对于检察官和律师，法官在整个庭审过程中出于比较中立的地位，其取证一般可以令双方信服，故其提取的书面证言可以采信。
第三，有完整的视听资料印证或有其他佐证的侦查、辩护、检察人员所取书面证言。对于侦查、辩护、检察人员所取书面证言，考虑到这些主体可能受到的某种“角色限制”，其主体身份不足以成为“情况保障”，而应当要求其提供“补强性”证据，从而支撑其书面证言的证据效力。比如在我国的现行司法实践中，公安机关为提高自己取证的证明力、证明自己执法的合程序性，往往采取通过执法记录仪对取证过程进行同步同音录像这一方式，在一定程度上解决一旦证人不能出庭时利用书面证言的问题，又可以防止证人在法庭上因某种顾虑而推翻或改变证言。由于条件限制，我国普遍实行录像制度可能有困难，如在偏远地区缺乏录像设备，完整的现场录音也可以作为补强证据而使书面证言发生证据效力。对辩护人提供的书面证言也是如此，如果辩护人要求其作为定案根据而不是仅作为提请法官调查的依据，也应提供相关的视听资料或者其他佐证来加强书面证言的可信性。该方法的不足就是对技术、成本要求较高。
第四，实行第三人在场证明保证的证言。由于对书面证言的质证实际是双方对其可信性达成合意的过程，因此如果能够采取其他方式使得双方在该问题上能够达成合意，就起到了质证的效果。例如，采用侦查人员询问时，律师在场的方式可以对记录的准确性真实性、询问程序的合法性予以保证；再或者对于一个证人由双方可同时询问并制作笔录，起到保证询问内容全面不偏颇、减少人为理解问题导致记录不准的效果。这些方式都可以视为提供“情况保障”的有效方式。但该方法存在在案件侦查阶段由于某些案件同案犯在逃或者有其他涉密问题不适宜律师在场的情况等。
虽然这些方式也不尽完善，但在我国条件下相对兼顾了司法公正与司法效率两方面的利益，并且这只是解决书面证言进人诉讼并可以作为定案根据的资格问题，并未由此确定书面证言对某一案件事实的当然证明能力，具体书面证言的证明能力仍需验证和法官自由判断，这种为书面证言提供“可信性的情况保障”的做法可以说是的必要举措。
四、结语
公平、公正、公开的运用法律是我国建设社会主义法治社会所要追求的司法目标，也是化解社会矛盾、构建和谐社会的必要保障，刑事诉讼过程关系到罪与非罪的界限，关系到自由与监禁的选择，关系到人权的保障，因此，在刑事诉讼中对于公平、公正、公开便具有了更高的要求。书面证言在实际应用中存在诸多不合理的因素，但考虑任何问题都要基于我国的现实国情，所以尽力改进书面证言应用中的不合理性，以最小的成本减少其不合理性的影响才是我们应该解决的问题。因此，在刑事诉讼中，我们应该以公正执法、公平执法来树立法律的权威，取得群众的认同感。要注重人权意识，围绕刑事诉讼的价值取向，灵活地取舍证据。
注释：
［1］龙宗智著，《刑事审判制度研究》，中国政法大学出版社，2001年11月第1版
［2］龙宗智：《相对合理主义》，北京，中国政法大学出版社，1999年版，第16页。
［3］曲颜颖.《刑事诉讼中的书面证言研究》［D］.重庆：西南政法大学，2006
［4］龙宗智:《论刑事审判中对书面证言的运用》，载陈光中、江伟主编:《刑诉法论丛》，第4卷，北京:法律出版社，2000年4月第l版，第155页。
［5］龙宗智：《论刑事审判中对书面证言的运用》，载陈光中、江伟主编：《刑诉法论丛》，律出版社，2000年4月第l版：164-165
参考文献：
［1］龙宗智：《论刑事审判中对书面证言的运用》，载陈光中、江伟主编：《刑诉法论丛》，律出版社，2000年4月第l版
［2］刁荣华主编：《比较刑事证据法各论》，台湾汉林出版社1984年1月第l版。
［3］王进喜:《刑事证人证言论》，北京:中国人民公安大学出版社，2002年4月第1版。
［4］乔恩:R华尔兹:《刑事证据大全》，何家弘等译，北京:中国公安大学出版社，第二版。
［5］陈光中主编:《刑事诉讼法实施问题研究》，北京:中国法制出版社，2005年5月第1版。
（作者通讯地址：通州区人民检察院，北京101101）
关键词：书面证言；刑事诉讼；言词原则；出庭作证
我国刑事诉讼法修订后，在庭审改革方面，是以对抗式审判为参照的，而且在实践中也一直延循着增强对抗的改革思路。对抗式的庭审需要对抗性的规则，证人作证制度即是实现这一目标的主要设置之一，但是由于缺乏应有的规范详细规定证人出庭作证的情况以及证人权利的保护，证人出庭作证目前在实践中举步维艰。从司法实践情况来看，证人出庭率较低，在现实状况中，证人出庭率几乎为零。“一方面，普遍认同的直接言词原则不允许以书面证言代替证人出庭；另一方面，由于各方面条件的制约造成证人不出庭又使所谓‘书证中心’主义成为现实审判的常态。” “这一问题突出反映了法理和现实的冲突，显现了我国刑事司法的一种尴尬。”［1］这种法理与现实的冲突发人深思。
一、书面证言的不合理性
在刑事审判中，一般禁止使用书面证言，这是现代刑事审判法和证据法的一项普遍性要求。这一原则在大陆法系国家以肯定式表述，称言词证据原则；而在英美国家，则以否定式表达，即排除传闻证据规则(反传闻规则)。主张庭审实行言词原则而反对使用书面证言(传闻证据)代替言词证据的理由主要有二：其一，书面证言的来源难以验证，可能未正确和全面表达证人本意，因此其可信性比较低，作为证据可能导致法庭的误判。实践中，由于一个刑事案件需要经过公检法三家部门，而每个部门均有找证人取证或者核实证据的权利，所以往往存在对同一证人不同工作人员取证会取得不同证言内容的情况，证言提取人(侦控官员或律师)可能带有某种偏见，在询问时只询问对自己有利的内容，或者在证言制作时有意或者无意地偏离了证人的原意，或者基于自己的理解记录证人的证言，而证人也可能因为疏忽大意不仔细看笔录就签字认可使得书面证言的准确性存在问题。在实践中，检察官当面向证人核实证言的情况和公安机关提供的证言情况会出现部分细节不统一的情况，即可说明这一点。其二，采用书面证言而不让证人出庭，就难以有效地对这一证据进行质证。尤其是这样做就剥夺了诉讼对方的反询问权，也使法官对这一证据难以深究细查，同时有违于法官直接审理原则。书面证言虽能够记录话语内容，却无法客观反映证人的语气语态等细节，法庭难以通过直接观察，从证人陈述内容和陈述时的态度、表情、姿势等各方面情况检验证人的作证资格、感知能力、记忆能力、表达能力以及主客观因素对证人作证的影响，从而确定证言的真实性。也就是说难以通过对这一证据本身的调查辨别证言的真伪。
二、书面证言的合理性
上述论述指出了书面证言的不合理性，但是正所谓“如果制度走得太远，根本不具备或基本不具备制度实施的土壤，那不仅新的制度是无效的，而且破坏了原有制度形成的一种 ‘稳定’即有序状态而使整个情况变得更糟。”［2］因此，书面证言在我国庭审中的存在依然具有其合理性。
其一，书面证言的诉讼经济性与便宜性。世界上任何国家都没有要求所有证人出庭，如某些书面证言所证问题清楚，诉讼双方一均无异议；或者所证问题不重要，到庭作证可能造成成本太高，不到庭对基本事实的确认没有影响；或者法律规定享有免于出庭作证的人，以及双方合意可以不出庭的人，都可以免去出庭作证的义务而使用书面证言。在司法资源紧缺的今天，若一味排除书面证言而要求言词证据，显然是不现实的。在无需使用言词证据进行认证时，我们可以大胆运用书面证言，以节约司法成本，提高办案效
率。［3］
其二，书面证言可能受主客观因素影响较小，记忆新鲜，较为真实。［4］因为证人的书面证言的获得时间距离案件发生时间比较近，在进行庭前书面证言时的记忆会更加清楚、新鲜，受外界因素尤其是利害关系对证人的主观影响更为稀少，与之相反，庭上证言距离事件发生时间可能已经有数月甚至数年之久，且案发后证人可能会受到外界干扰，其可信性自然有所降低，所以此种情况下，书面证言的可靠性在一定条件下优于庭审时的言词证据。
其三，采纳具备一定条件的证人庭前书面证言，较之完全无相应证据，更有利于解决有关问题。这是因为，口头证言有时不可得，例如证人已经死亡、证人因疾病不能到庭。在这种情况下，使用证人的庭前书面证言具有一定的被迫性。
由此可见，虽然证人庭前的书面证言在传统上被视为传闻证据，但是，证人的庭前陈述在诉讼中仍然具有一定的证据和程序价值。
三、完善现行的书面证言制度
虽然证人出庭作证是最好的形式，但是鉴于种种情况的局限，以及我们现当前诸如证人保护等很多制度的不完善，如何在现有基础上以最小的改动构建完善的书面证言制度是问题的关键。所以，本文尝试从以下几个方面完善书面证言的适用规则，增强书面证言的证明力。
(一)我国刑事诉讼应当确立书面证言使用的限制性规则。在一般情况下，使用书面证言，应具备两个条件，即“可靠性的情况保障”和“必要性”。但根据我国“国情”，较之国外立法例，这两个条件在掌握上应有更大的灵活性。就我国情况而言，“必要性”应当是指证人因死亡、重病、在国外境外以及其他情况无法到庭或到庭极为不便，以及证人坚决不出庭作证，同时缺乏其他证据代替其证言的证明价值的。根据我国目前现实情况，将证人坚决不愿出庭视为“必要性”成立之一种是十分必要的。我国公民对庭下作证和庭审中当面作证往往有比较明确的区分，通常因为案件侦查过程相对比较秘密，因此证人在庭下作证相对容易，而出于和为贵以及害怕打击报复等思想，要求证人出面在庭上作证比较困难。而我国目前在证人保护、作证补偿、证人责任制度等方面还存在一系列问题，这种情况下对证人作证要求过高将使刑事诉讼难以进行。因此只能采取比较灵活的方法，对证人坚决表示不出庭的，视为证人因其他原因无法到庭，而赋予使用书面证言的“必要性”。否则，在我国大量刑事案件将难以证实。
（二）我国刑事诉讼应当确立书面证言采信的限制性规则。在我国目前的状况下，证人证言往往都是由一方自行采集的，所以才会出现在庭审现场，律师对于公安机关、检察机关取得的书面证人证言的效力提出质疑，提出不符合质证的程序。因此，明确什么样的书面证言应该采信是增强书面证言“形式上可信力”的一个很重要的方面。
第一，在其他审判或法院主持的庭前证言保全程序中获得的书面证言可以作为庭审证据。即具有前述保证不作伪证、经过了交叉讯问等要素，证人不出庭仍能保证证言可靠性书面证言。［5］
第二，司法官员所提取的书面证言。这一点是借鉴日本、韩国的立法例。司法官员主要是指法官，相对于检察官和律师，法官在整个庭审过程中出于比较中立的地位，其取证一般可以令双方信服，故其提取的书面证言可以采信。
第三，有完整的视听资料印证或有其他佐证的侦查、辩护、检察人员所取书面证言。对于侦查、辩护、检察人员所取书面证言，考虑到这些主体可能受到的某种“角色限制”，其主体身份不足以成为“情况保障”，而应当要求其提供“补强性”证据，从而支撑其书面证言的证据效力。比如在我国的现行司法实践中，公安机关为提高自己取证的证明力、证明自己执法的合程序性，往往采取通过执法记录仪对取证过程进行同步同音录像这一方式，在一定程度上解决一旦证人不能出庭时利用书面证言的问题，又可以防止证人在法庭上因某种顾虑而推翻或改变证言。由于条件限制，我国普遍实行录像制度可能有困难，如在偏远地区缺乏录像设备，完整的现场录音也可以作为补强证据而使书面证言发生证据效力。对辩护人提供的书面证言也是如此，如果辩护人要求其作为定案根据而不是仅作为提请法官调查的依据，也应提供相关的视听资料或者其他佐证来加强书面证言的可信性。该方法的不足就是对技术、成本要求较高。
第四，实行第三人在场证明保证的证言。由于对书面证言的质证实际是双方对其可信性达成合意的过程，因此如果能够采取其他方式使得双方在该问题上能够达成合意，就起到了质证的效果。例如，采用侦查人员询问时，律师在场的方式可以对记录的准确性真实性、询问程序的合法性予以保证；再或者对于一个证人由双方可同时询问并制作笔录，起到保证询问内容全面不偏颇、减少人为理解问题导致记录不准的效果。这些方式都可以视为提供“情况保障”的有效方式。但该方法存在在案件侦查阶段由于某些案件同案犯在逃或者有其他涉密问题不适宜律师在场的情况等。
虽然这些方式也不尽完善，但在我国条件下相对兼顾了司法公正与司法效率两方面的利益，并且这只是解决书面证言进人诉讼并可以作为定案根据的资格问题，并未由此确定书面证言对某一案件事实的当然证明能力，具体书面证言的证明能力仍需验证和法官自由判断，这种为书面证言提供“可信性的情况保障”的做法可以说是的必要举措。
四、结语
公平、公正、公开的运用法律是我国建设社会主义法治社会所要追求的司法目标，也是化解社会矛盾、构建和谐社会的必要保障，刑事诉讼过程关系到罪与非罪的界限，关系到自由与监禁的选择，关系到人权的保障，因此，在刑事诉讼中对于公平、公正、公开便具有了更高的要求。书面证言在实际应用中存在诸多不合理的因素，但考虑任何问题都要基于我国的现实国情，所以尽力改进书面证言应用中的不合理性，以最小的成本减少其不合理性的影响才是我们应该解决的问题。因此，在刑事诉讼中，我们应该以公正执法、公平执法来树立法律的权威，取得群众的认同感。要注重人权意识，围绕刑事诉讼的价值取向，灵活地取舍证据。
注释：
［1］龙宗智著，《刑事审判制度研究》，中国政法大学出版社，2001年11月第1版
［2］龙宗智：《相对合理主义》，北京，中国政法大学出版社，1999年版，第16页。
［3］曲颜颖.《刑事诉讼中的书面证言研究》［D］.重庆：西南政法大学，2006
［4］龙宗智:《论刑事审判中对书面证言的运用》，载陈光中、江伟主编:《刑诉法论丛》，第4卷，北京:法律出版社，2000年4月第l版，第155页。
［5］龙宗智：《论刑事审判中对书面证言的运用》，载陈光中、江伟主编：《刑诉法论丛》，律出版社，2000年4月第l版：164-165
参考文献：
［1］龙宗智：《论刑事审判中对书面证言的运用》，载陈光中、江伟主编：《刑诉法论丛》，律出版社，2000年4月第l版
［2］刁荣华主编：《比较刑事证据法各论》，台湾汉林出版社1984年1月第l版。
［3］王进喜:《刑事证人证言论》，北京:中国人民公安大学出版社，2002年4月第1版。
［4］乔恩:R华尔兹:《刑事证据大全》，何家弘等译，北京:中国公安大学出版社，第二版。
［5］陈光中主编:《刑事诉讼法实施问题研究》，北京:中国法制出版社，2005年5月第1版。
（作者通讯地址：通州区人民检察院，北京101101）