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摘 要：电子证据是当今社会发展与法律进步融合的产物，科技的进步使得电子证据的地位越来越重要。虽然我国对电子证据的研究起步比较晚，但现在电子证据已经开始在司法领域崭露头角，很多重要的案件事实都需要运用电子证据来证明。取证是司法证明过程中的第一个环节，取证是否能顺利进展直接决定着证据收集的完整与否。因此，把刑事诉讼电子证据取证研究作为一个独立的问题进行探究，不仅可以为电子证据立法提供依据，而且对刑事诉讼电子证据取证的司法实践有重要的指导意义。
关键词：刑事诉讼；电子证据；法律定位；证据取证
一、电子证据概述
（一）电子证据的界定
作为一种由现代电子技术引发的新形式证据，目前在世界范围内对其含义的理解可谓众说纷纭。有人倾向于狭义说，主张电子证据等同于计算机证据或者数字证据；［1］另有人则赞同广义说，认为电子证据同计算机证据是交叉关系，电子证据同数字证据是包容与被包容关系。［2］笔者认为，从电子证据与信息技术关系的角度来看，对电子证据宜采取广义的界定。广义观应当成为研讨电子证据问题的基本出发点。因此可以将电子证据定义为借助现代信息技术而形成的一切证据。
（二）电子证据的特点
同传统的证据相比，电子证据具有一定的特殊性。正是这些特点决定了电子证据的优越性与不足。
保存方式上，电子证据需要借助一定的电子介质。传统书证的载体往往是纸张、布帛以及其他可书写物质，而电子证据则往往以芯片、磁带、硬盘等新型的信息介质为载体。这一特点使得电子证据可以以多媒体的形式出现，可综合反映文本、图形、动画等多种信息，能生动形象地展现案件事实。
在传播方式上，电子证据可以无限地快速传递。比起传统证据的传递方式效率的低下，电子证据可以在虚拟空间里瞬间传播到世界的每一个角落。
在感知方式上，电子证据必须借助电子设备，且不能脱离特定的系统环境。这一特点要求在收集电子证据时，应当同时保存相应的硬件软件，以保全此证据的运行环境。
二、我国刑事诉讼电子证据取证的现状
从法律层面上看，目前我国尚无一部法律对电子证据作出全面规定，有关电子证据的法律主要集中在诉讼法或电子商务法中。其中涉及到电子证据取证的规定有：(1)公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》，该法用1个条文原则性的阐述了计算机犯罪现场勘察与电子数据鉴定的问题；用4个条文重点阐述了对电子邮件、电报、录音带、录像带、电子数据存储介质如何扣押与保管问题；另用2个条文提到了电子数据鉴定的问题。具体包括3个部分：第一部分计算机犯罪现场勘查的程序规则。第二部分扣押电子邮件、电报的程序规则。第三部分电子数据鉴定的范围规则。这些取证规则涉及审批、通知扣押、解除扣押以及保管的方法方面，但却局限于勘查、扣押、鉴定等三种有限的手段，且过于原则。(2)《人民检察院刑事诉讼规则》第192、193条对电子证据的扣押程序及扣押期限做了规定：扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报、电子邮件应当经检察长批准，通知邮电机关或者网络服务机关将有关的邮件、电报或电子邮件提交扣押。不需要继续扣押的时候，应当立即通知邮件机关或者网络服务机构。(3)最高人民检察院《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》中对电子证取证也作了规定：将电子证据纳入视听资料处理，收集电子证据的方法囊括于收集视听资料的方法之中。具体方式包括：向有关单位和个人调取；犯罪嫌疑人、同案人交出；有关知情人、证人提供；犯罪嫌疑人家属或其聘请的律师提供；搜查、扣押；勘验检查中提取；侦查过程中检查人员直接制作；侦查过程中检察机关指派有关人员制作。这些规定为刑事诉讼中电子证据取证提供了一些法律依据，但也存在着一些问题，表现在有关电子证据取证的法律规定少，太分散，形不成体系，再加上我国现有的对电子证据取证的规定在性质上类似于大陆法系，多规定的是电子证据提取、扣押等具体措施，缺乏取证的规则性构建，无法应对诉讼实践中复杂的电子证据案件。
从实务层面上看，我国在对电子证据取证的研究上存在着两者趋向：一种是把电子证据取证等同于运用科技技术索取电子资料的过程，把话题的焦点放在开发取证模型上，寻找一条适合所有系统的取证模式。另一种是把电子证据取证看成纯粹的法律问题，和书证、物证等传统证据的取证没有什么大的区别，只是在取证的方式、程序等问题上稍做变更。实际上，电子证据取证是法律和现代科技交叉的产物，不仅要以诉讼法学与证据学理论为基础，而且需要引入一定的电子技术知识。对电子证据取证的系统研究需要从技术和法律两个层面去把握，忽视任何一方都难以对电子证据取证这个难题有所突破。
三、完善我国刑事诉讼电子证据取证的对策
（一）健全电子证据立法
在解决电子证据取证中，完善立法是首要的一种方法，也是最关键、最权威的一种方法。鉴于我国目前电子证据立法几乎处于缺失状态下，应先要在立法中明确电子证据的内涵、外延及其法律地位等一系列基础性的问题，这是解决电子证据取证问题及其他电子证据法律问题的前提。
（二）完善取证方法
电子证据的表现形式多种多样，不仅体现在它是以不同的载体形式出现，而且体现在它是以不同的方式、存储状态出现，因而没有一种通用的取证方法对所有类型的电子证据都适用。对于以一般的存储方式存在的电子证据，如已知存在于某个磁盘中的文件，电脑上一份材料等等类似的能够确定的不需要特殊侦查的电子证据可以采用打印、拷贝、拍照、摄像等简单的方式取证。
（三）坚持电子证据取证原则
及时性原则。及时性原则是一般刑事案件的取证原则，任何证据都应及时收集，否则都有可能随着时间的推移而发生变化或灭失，这体现了诉讼效率价值和及时追究犯罪的司法公正的价值。具体到电子证据，及时性更具有重要的意义。与传统证据相比，电子证据更容易受外界认为因素影响而发生变化，从电子证据形成到收集之间的时间间隔越长，电子证据被删除、毁坏和修改的可能性就越大。尤其是对于传输中的电子证据，如果不及时进行实时收集，就无法获取证据。
合法性原则。任何取证活动都要依法进行，这是证据合法性的前提条件。由于电子证据是一种存储在虚拟空间中的证据，只能被感知而无法触摸，一个不经意的操作就可能改变其性质和内容且不易恢复，也很难被察觉，证据的真实性往往很难保障，其证明力也大打折扣，所以，在刑事电子证据取证过程中要严格依法进行证据收集。
技术指导原则。由于电子证据取证往往涉及到计算机、网络以及其他高科技的电子信息技术，因而其取证活动也应以技术为先，在取证之前由技术专家对取证对象进行分析，并对取证过程进行技术指导，确保能全面收集到电子证据。
遵守职业道德原则。一般证据的取证活动是在关联的范围内进行，而电子证据往往并非固定的存在于某一个介质上，有时可能存储在多种介质上，或者互联的电脑上，在进行取证时很可能会涉及到他人的商业秘密、个人隐私等和犯罪无关的信息，这就要求取证人员在取证过程中应恪守职责，避免侵犯他人的权利，尽量在本职工作范围内取证，不查阅与本案无关的信息，因工作需要了解其他信息时，也应注意操守职业道德，防止信息外漏。
注释：
［1］ 韩红俊：“电子证据的法律思考”，载《宁夏社会科学》2001年第5期，第58页。
［2］ 何家弘：《电子证据法研究》，法律出版社2002年版，第8页。
(作者通讯地址：贵州大学法学院诉讼法学研究生，贵州贵阳550025）
关键词：刑事诉讼；电子证据；法律定位；证据取证
一、电子证据概述
（一）电子证据的界定
作为一种由现代电子技术引发的新形式证据，目前在世界范围内对其含义的理解可谓众说纷纭。有人倾向于狭义说，主张电子证据等同于计算机证据或者数字证据；［1］另有人则赞同广义说，认为电子证据同计算机证据是交叉关系，电子证据同数字证据是包容与被包容关系。［2］笔者认为，从电子证据与信息技术关系的角度来看，对电子证据宜采取广义的界定。广义观应当成为研讨电子证据问题的基本出发点。因此可以将电子证据定义为借助现代信息技术而形成的一切证据。
（二）电子证据的特点
同传统的证据相比，电子证据具有一定的特殊性。正是这些特点决定了电子证据的优越性与不足。
保存方式上，电子证据需要借助一定的电子介质。传统书证的载体往往是纸张、布帛以及其他可书写物质，而电子证据则往往以芯片、磁带、硬盘等新型的信息介质为载体。这一特点使得电子证据可以以多媒体的形式出现，可综合反映文本、图形、动画等多种信息，能生动形象地展现案件事实。
在传播方式上，电子证据可以无限地快速传递。比起传统证据的传递方式效率的低下，电子证据可以在虚拟空间里瞬间传播到世界的每一个角落。
在感知方式上，电子证据必须借助电子设备，且不能脱离特定的系统环境。这一特点要求在收集电子证据时，应当同时保存相应的硬件软件，以保全此证据的运行环境。
二、我国刑事诉讼电子证据取证的现状
从法律层面上看，目前我国尚无一部法律对电子证据作出全面规定，有关电子证据的法律主要集中在诉讼法或电子商务法中。其中涉及到电子证据取证的规定有：(1)公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》，该法用1个条文原则性的阐述了计算机犯罪现场勘察与电子数据鉴定的问题；用4个条文重点阐述了对电子邮件、电报、录音带、录像带、电子数据存储介质如何扣押与保管问题；另用2个条文提到了电子数据鉴定的问题。具体包括3个部分：第一部分计算机犯罪现场勘查的程序规则。第二部分扣押电子邮件、电报的程序规则。第三部分电子数据鉴定的范围规则。这些取证规则涉及审批、通知扣押、解除扣押以及保管的方法方面，但却局限于勘查、扣押、鉴定等三种有限的手段，且过于原则。(2)《人民检察院刑事诉讼规则》第192、193条对电子证据的扣押程序及扣押期限做了规定：扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报、电子邮件应当经检察长批准，通知邮电机关或者网络服务机关将有关的邮件、电报或电子邮件提交扣押。不需要继续扣押的时候，应当立即通知邮件机关或者网络服务机构。(3)最高人民检察院《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》中对电子证取证也作了规定：将电子证据纳入视听资料处理，收集电子证据的方法囊括于收集视听资料的方法之中。具体方式包括：向有关单位和个人调取；犯罪嫌疑人、同案人交出；有关知情人、证人提供；犯罪嫌疑人家属或其聘请的律师提供；搜查、扣押；勘验检查中提取；侦查过程中检查人员直接制作；侦查过程中检察机关指派有关人员制作。这些规定为刑事诉讼中电子证据取证提供了一些法律依据，但也存在着一些问题，表现在有关电子证据取证的法律规定少，太分散，形不成体系，再加上我国现有的对电子证据取证的规定在性质上类似于大陆法系，多规定的是电子证据提取、扣押等具体措施，缺乏取证的规则性构建，无法应对诉讼实践中复杂的电子证据案件。
从实务层面上看，我国在对电子证据取证的研究上存在着两者趋向：一种是把电子证据取证等同于运用科技技术索取电子资料的过程，把话题的焦点放在开发取证模型上，寻找一条适合所有系统的取证模式。另一种是把电子证据取证看成纯粹的法律问题，和书证、物证等传统证据的取证没有什么大的区别，只是在取证的方式、程序等问题上稍做变更。实际上，电子证据取证是法律和现代科技交叉的产物，不仅要以诉讼法学与证据学理论为基础，而且需要引入一定的电子技术知识。对电子证据取证的系统研究需要从技术和法律两个层面去把握，忽视任何一方都难以对电子证据取证这个难题有所突破。
三、完善我国刑事诉讼电子证据取证的对策
（一）健全电子证据立法
在解决电子证据取证中，完善立法是首要的一种方法，也是最关键、最权威的一种方法。鉴于我国目前电子证据立法几乎处于缺失状态下，应先要在立法中明确电子证据的内涵、外延及其法律地位等一系列基础性的问题，这是解决电子证据取证问题及其他电子证据法律问题的前提。
（二）完善取证方法
电子证据的表现形式多种多样，不仅体现在它是以不同的载体形式出现，而且体现在它是以不同的方式、存储状态出现，因而没有一种通用的取证方法对所有类型的电子证据都适用。对于以一般的存储方式存在的电子证据，如已知存在于某个磁盘中的文件，电脑上一份材料等等类似的能够确定的不需要特殊侦查的电子证据可以采用打印、拷贝、拍照、摄像等简单的方式取证。
（三）坚持电子证据取证原则
及时性原则。及时性原则是一般刑事案件的取证原则，任何证据都应及时收集，否则都有可能随着时间的推移而发生变化或灭失，这体现了诉讼效率价值和及时追究犯罪的司法公正的价值。具体到电子证据，及时性更具有重要的意义。与传统证据相比，电子证据更容易受外界认为因素影响而发生变化，从电子证据形成到收集之间的时间间隔越长，电子证据被删除、毁坏和修改的可能性就越大。尤其是对于传输中的电子证据，如果不及时进行实时收集，就无法获取证据。
合法性原则。任何取证活动都要依法进行，这是证据合法性的前提条件。由于电子证据是一种存储在虚拟空间中的证据，只能被感知而无法触摸，一个不经意的操作就可能改变其性质和内容且不易恢复，也很难被察觉，证据的真实性往往很难保障，其证明力也大打折扣，所以，在刑事电子证据取证过程中要严格依法进行证据收集。
技术指导原则。由于电子证据取证往往涉及到计算机、网络以及其他高科技的电子信息技术，因而其取证活动也应以技术为先，在取证之前由技术专家对取证对象进行分析，并对取证过程进行技术指导，确保能全面收集到电子证据。
遵守职业道德原则。一般证据的取证活动是在关联的范围内进行，而电子证据往往并非固定的存在于某一个介质上，有时可能存储在多种介质上，或者互联的电脑上，在进行取证时很可能会涉及到他人的商业秘密、个人隐私等和犯罪无关的信息，这就要求取证人员在取证过程中应恪守职责，避免侵犯他人的权利，尽量在本职工作范围内取证，不查阅与本案无关的信息，因工作需要了解其他信息时，也应注意操守职业道德，防止信息外漏。
注释：
［1］ 韩红俊：“电子证据的法律思考”，载《宁夏社会科学》2001年第5期，第58页。
［2］ 何家弘：《电子证据法研究》，法律出版社2002年版，第8页。
(作者通讯地址：贵州大学法学院诉讼法学研究生，贵州贵阳550025）