论文部分内容阅读
摘要：律师制度是国家民主制度和法律制度中的重要组成部分，它是国家确立的有关律师的性质、资格和执业活动，律师权利义务和业务范围，律师的法制责任以及律师的管理等方面内容的一项国家司法制度。中国律师制度的历史相对短暂，其发展历程更受阻力重重。民国初期的《律师暂行章程》标志着中国历史上律师制度的首次确立，其创建具有划时代意义。而基于特殊的历史背景，它又具有较为鲜明的特征：在中国首次对律师自由职业者身份进行了确认，规定了以学历为主的准入、执业资格限制，设定了司法与行业双重监管的体制，在开中国律师制度之先河的同时仍带有“男尊女卑”式宗法传统文化的烙印，限于特定历史阶段的局限，该章程具有大陆法系的基本风格，同时也反映出开放精神的确失。这些特征对后世律师制度建设有一定借鉴意义。
关键词：民国初期；律师制度；特征；得失
引言
律师制度是国家民主制度和法律制度中的重要组成部分，它是国家确立的有关律师的性质、资格和执业活动，律师权利义务和业务范围，律师的法制责任以及律师的管理等方面内容的一项国家司法制度。中国律师制度的历史相对短暂，其发展历程更受阻力重重。
作为法律史中司法制度史的组成部分，律师制度史还是吸引了不少研究者的兴趣。关于中国律师制度的渊源问题学界有一定争论，有以俞曲园、金兆銮为代表的周朝始有之说，认为古代中国虽没有现代人所用的律师、律师制度之说，但类似现代律师业务中的辩护、代理、代书却自西周民间就已产生。他们指出《左传》记载的“大士”的职责就类似于现在的律师。①还有西洋传入说、清末始有说、民国始有说等等，众说纷纭，莫衷一是。徐家力、吴运浩以及深圳大学的姚秀兰副教授对中国的律师制度史、中华民国的律师制度、中国近代律师制度等问题都有较深入的专业性研究和探悉。还有张耕先生主编的《中国律师制度研究》、陈宝权等所著的《中外律师制度比较研究》等，通史居多，篇章宏大，对本文有一定启发和帮助。本文仅从中国历史特定时段，第一部正式颁布实施的律师法规《律师暂行章程》入手，对其内容特征做一些具体的分析探讨，希望能更好地了解中国律师制度和律师业的历史，乃至能对中国律师制度和律师业的现实与前景作较好的认知与把握，以“促进中国律师业的成熟与进步，推动中国民主与法制化的进程”。
文章共分为引言、民初律师制度的确立及其主要内容、民国律师制度的特征、结语四个部分。
一、民初律师制度的确立及其主要内容
1911年辛亥革命推翻了清朝政权，与清末预备立宪同时进行的司法改革也随之中断。资产阶级革命派在废除封建专制，打碎旧的国家机器的基础上，仿效西方资本主义国家建立民主共和政体性质的国家政治制度。同时，也仿效其法治原则欲图全面建立新型法律制度，其中就包括了改革司法审判体制，建立律师辩护制度。
在辛亥革命期间，随着资产阶级民主思想的传播，司法独立、司法民主的观念逐步深入人心，各通商口岸的律师业也得到了极大的发展。南京临时政府成立以后，清末修律大臣之一的伍庭芳被任命为司法总长。伍主张仿效西方，全面建立新的法律体系，他利用司法总长的身份，率先在具体的审判活动中率先推动律师辩护制度的实施。
1912年3月，临时政府内务部警务局长孙润宇将《草案》呈请临时大总统孙中山转咨参议院议决施行。但由于临时政府仅存在3个月便夭折了，《律师法草案》也就胎死腹中未及发挥作用。
到北洋政府时期，作为民国初期始建的律师制度的继续，北洋政府于1912年9月16日颁布了中国历史上第一部律师单行法规《律师暂行章程》，中国律师制度由此在中国正式建立。这样，在历史上第一个广义的“开业律师”（讼师）邓析被杀后的二千五百多年后，中国才有了正式的律师制度。②
《律师暂行章程》分为律师资格、律师证书、律师名薄、律师职务、律师公会、律师惩戒等7章及附例，共38条。
二、民初律师制度的主要特征
所谓“始生之物，其类必丑。”作为中国律师制度的开山之作，史上的空前创举，《律师暂行章程》的内容仅只有7章共38条，相对粗陋而过于简单，甚至还不可避免地带有“男尊女卑”式的封建传统烙印。结合其内容，主要有以下几方面特征：
（一）律师自由职业者身份的确定
《律师暂行章程》的重要内容之一就是确定律师的自由职业者身份。该章程第14条规定：“律师受当事人之委托或审判衙门之命令，在审判衙门执行法定职务，并得依特别法之规定，在特别审判衙门行其职务”。律师执行职务，或者受当事人委托，或者按照法庭的指派。在第一种情况下，律师以个人身份，独立地接受当事人的委托。在法庭诉讼或非诉讼业务中，律师基于自己对受委托事件具体情节的了解以及相关法律条款的理解，提出对委托人有利的法律要求；在第二种情况下，一般是对于贫穷无力聘请律师而法庭认为有必要让律师参与诉讼的当事人，由法庭指派律师为其提供辩护或其他法律服务。虽然律师必须服从法庭指派承担辩护任务，但在诉讼过程中，律师行为的依据依然是法律规定本身，其所执行者，仍然是“法定职务”。
依据法律规定执行职务，基于本人对于受托事件的了解以及对于相关法律条款的理解为当事人的利益而开展业务工作，这是律师作为“自由职业者”的最根本特征。民国初年的《律师暂行章程》确认律师执行职务过程中的这一特征，从而在近代中国第一部律师法规中，肯定了律师的“自由职业者”身份。
不仅如此，与“自由职业者”身份相适应，《律师暂行章程》具体规定了律师在职业方面应履行的一些基本义务。第一，不得兼任领取薪金的公职；但可以出任国会议员、地方议会议员、国立或公立学校的教授以及执行官署特命职务。第二，不得兼营商业，但若得到律师公会批准，则不在此限。同时，为保证法律救济的正常进行，包括对于无力聘请律师为其辩护的当事人提供合适的法律救助，《律师暂行章程》规定，在法庭作出指派命令的前提下，受指派律师无正当理由不得拒绝。
在传统中国政治体制中，法律作为统治手段之一，受到统治阶级的重视。在具体运作方式中，首先表现为政权体制上的行政、司法合一。司法审判的大权直接由各级行政长官所掌握。其次，国家严禁任何形式的私人法律职业者，历朝历代的政府均严刑惩处讼师。为切实解决诉讼当事人不识字、不会写诉状而影响诉讼程序的实际问题，清朝时期允许设立为人代写状纸的专门人员，但此类人员被严格限定为由衙门直接控制，并名之为“官代书”。在沈家本、伍庭芳关于建立律师制度的奏折中，也提出对于从业律师者，“俟考取后，酌量录用，并给予官阶”，③纳入品官之列，以有利于官府对于律师的控制。
相较之下，民国初期《律师暂行章程》关于律师“自由职业者”身份的设定无疑是一大历史性的进步。
（二）以学历为主的准入、执业资格限制
律师作为自由职业者，既不由任何机关任命，也不由任何机构推选。其职业的特殊性，要求法律对充任律师者在资格上加以限制而防止鱼目混珠，影响律师队伍的素质。《律师暂行章程》对律师资格的规定，体现了律师制度初建时期的特征。
《律师暂行章程》分别规定了从事律师职业的条件以及参加律师考试的资格。从事律师职业的基本条件包括国籍、年龄、性别等要件。《律师暂行章程》第2条第1款规定：“充任律师者，必须为中华民国人民，满20岁以上之男子”。具备这些条件者，方可参加律师考试以取得律师资格，或者以其符合法律所规定的免试资格而直接获得律师身份。参加律师考试，进而从事律师职业，还应具备一定的资格。《律师暂行章程》所规定的考试资格包括三大类：曾经接受系统的法律教育，现从事法学教育，或者有一定的法律职业经历。
在法律教育方面，《律师暂行章程》规定要求，参加律师考试者，必须在学校接受正式的法律或法政教育；接受教育的时间因学校性质不同而长短不一：在国立、公立或私立法政学校学习法政学3年以上并获得毕业文凭者；在中国或外国专门学校学习法律或法政学2年以上并获得证明书者；在中国或外国专门学校学习法政学一年半以上并获得毕业文凭者。在从事法学教育方面，必须是在国立、公立、私立大学或专门学校讲授《律师考试章程》内主要科目之一满一年半者。在职业经历方面，凡曾经担任推事、检察官者，均具有资格可参加律师考试。
《律师暂行章程》颁布之时，民国初建，百废待兴，当时政府未能及时组织律师考试，律师人才奇缺。为弥补这一缺陷，《律师暂行章程》又规定，在接受法律教育，从事法学教育以及法律职业经历等方面较之允许参加律师考试更高条件者，可不经考试，直接获取律师资格。在外国大学或专门学校以及在中国国立、公立大学或专门学校学习法政学3年以上并获得毕业文凭者；依据《法院编制法》及其施行法，曾经担任判事官、检事官，或试补及学习判事官、检事官者；在国立、公立、私立大学或专门学校学习速成法政一年半以上并得有毕业文凭并曾经担任推事、检察官、巡警官，或曾经在国立、公立、私立大学或专门学校讲授《律师考试章程》内主要科目之一满1年者，均可不经考试，径自获取律师资格。另外，依据《律师暂行章程》取得律师资格、并曾经任律师之职，但已请求撤消其律师名簿登录者，如果要求重新担任律师，也可免于考试，直接获得律师资格。
从上述律师考试资格以及免试资格的规定中不难看出，民国律师制度初建时期，学历在律师资格的确定中具有重要作用，显出《律师暂行章程》对于高学历从业价值取向的青睐。
（三）司法与行业双重监管的体制
律师基于对当事人合法权益的保护，依据法律规定，为当事人提供法律服务。律师作为“自由职业者”，即没有委任机构的直接管理，也没有推选机关的民意监督，对其监管具有一定的特殊性。为此，民国初年的《律师暂行章程》设定了特殊的以登录、惩戒为中心内容的司法机关、行业团体两机构双重管理、监督的机制。
民国初期司法机关对于律师的监督管理，主要体现在登录、惩戒两个大的方面。
律师通过考试，或因符合法定免试条件而取得律师资格后，若要正式执业，首先必须在审判机关实行登录，相当于现今执业律师的执照注册年检制度。律师登录的直接主管机关为各省的高等审判厅。根据《律师暂行章程》，登录程序有两个步骤，其一，获得律师资格者，须向司法总长领取律师证书。而司法总长发放律师证书时，同时将该律师列入律师总名簿；其二，已经领取律师证书的律师，应在准备职业区域内的高等审判厅登录于律师名簿。
登录既是对律师进行资格复审以及身份查验的重要程序，也是对已执业律师进行管理、监督的重要手段。按规定，除了在参加律师考试时进行部分审查外，主要通过登录程序进行审查和复审。登录程序的另一重要功能是实现对律师的管理和监督。律师作为自由职业者没有可以对其发布强制性指令的上级机关，其与职业相关的日常活动不受其他机关的约束。因此，对于执业律师的管理和监督，在司法体制中具有很重要的意义。《律师暂行章程》规定：律师开展业务的区域，一般情况下，以省为单元。取得律师资格者在确定开展业务的区域后必须于管辖区的省高等审判厅进行登录。登录后高等审判厅通知本辖区的各级审判机构，准予该律师执行职务，同时也开始实行对其的监督和管理。
就律师执业而言，对其最重的处罚是实施律师惩戒。依据《律师暂行章程》，对于律师的惩戒，必须依法提起诉讼，由司法机关按照法定程序确定惩戒与否。不仅对于惩戒与否的确定权由司法机关行使，即使是对于律师惩戒诉讼的提起权，也严格限制在司法机关。地方检察长对于执业律师，如认为其行为有违法律规定而应予惩戒者，即可依其职权，呈请高等检察长，提起对该律师的惩戒诉讼；律师公会对于律师惩戒的声请，也必须经由地方检察长呈请而不得直接呈请提起惩戒诉讼。对于律师执业的管理和监督，除了由司法机构通过登录名簿实现外，《律师暂行章程》还规定，由律师公会对执业律师的业务活动进行经常性监督。从性质上，律师公会属于民间团体，是由律师自行组织、组成，自行管理的行业组织。但对于执业律师而言，加入律师公会又具有强制性。《律师暂行章程》第22条规定：“律师非加入律师公会，不得执行职务。”经考试、登录取得律师执业资格的律师，只有加入律师公会接受其监督管理，才能最终取得执业资格开始执业。
依据《律师暂行章程》，律师公会对于执业律师的监督和管理，主要体现在以下四个方面。其一、维持律师的从业品德。《律师暂行章程》第28条规定，律师公会应制定会则以“维持律师德义”。其二、监督律师收费。律师收费标准是保证律师制度正常运作维护律师良好形象的重要问题。《律师暂行章程》规定，律师公会对于执业律师在收费方面实施监督，其具体方法是确定律师收费的最高标准并监督收费的实际情况。根据《律师暂行章程》，律师公会应以制定会则的方式来确定“公费””与“谢金”的最高限额。其三、声请惩戒。律师公会对于违反法律规定、违反律师公会会则的律师，可以行使声请惩戒权。《律师暂行章程》第33条规定：“律师有违反本法及律师公会会则之行为者，律师公会会长应依常任评议员会或总会之决议，声请惩戒于该地的地方检察长”。其四、律师公会对于律师的监督、管理也有其积极的一面，表现在沟通律师与司法机构的联系，争取律师自身权益方面。《律师暂行章程》第30条规定，律师公会可就司法总长或审判衙门所咨询之事项作出决议，也可就司法事务与律师共同利害相关的问题，向司法总长或审判衙门提出建议。
依据《律师暂行章程》，司法机关与律师公会两者在实施对律师的监督和管理职能中，后者又处于前者的监管之中。《律师暂行章程》规定，“地方检察长得随时出席律师总会及常任评议会并得命其报告会议详情”；“律师公会应随时将会长、副会长、常任评议员选举之详情，总会、常任评议员会开会之日时处所，提议决议之事项报告地方检察长，并经由高等检察长报告于司法总长”。这些规定实质上是将律师公会置于司法机关的监管下，损害了律师公会的独立性。这是清末意图将律师纳入官品之列、便于官府控制的思想在法律上的反映。
《律师暂行章程》关于司法机关与律师公会对于律师执业的双重监督与管理体制，尤其是以司法机关监管为主、以诉讼程序处理律师惩戒的制度，一定程度上表明立法者对于自自由职业者身份活动的律师的忧虑和不信任，意图以法律形式从体制上加强对律师的控制。而这一模式又对整个民国时期，乃至后世关于律师管理体制都产生了重要的影响。
（四）“男尊女卑”式宗法传统文化的烙印
传统文化中的宗法因素影响着《律师暂行章程》对律师资格的规定。“男尊女卑”是中国传统文化的一项重要内容，女子安家守婚，相夫教子，不得担任任何社会职务。妇女没有任何法律地位，她们甚至不能成为民事法律的主体，没有诉讼权利，不能上公堂，诉讼也只能让其丈夫代理。奴仆、娼优等是贱民，法律地位更是低下。《律师暂行章程》第2条第1款所规定的：“中华民国人民满20岁以上之男子”可担任律师，显然是对女性从事律师职业的排斥，烙有封建宗法传统的印记。直到民国后期的1941年1月实施的《中华民国律师法》才允许女子充任律师，扩大了律师从业人员的范围。同时，又进一步严格了律师资格取得的消极条件，规定曾受有期徒刑以上刑之宣告者，以及吸用鸦片或其代用品者等，不得充任律师，这是后话。
（五）大陆法系的基本风格
律师制度的实施在近代西方国家已有几百年的历史。在这漫长的历史发展过程中，由于不同的文化背景、民族传统、历史机遇等等因素，各国律师制度在具体规定方面不尽相同，形成了不同风格的律师体制。以《律师暂行章程》的颁布、实施为建立标志的民国律师制度，则以日本、德国等大陆法系国家的律师制度为蓝本，从而建立了具有大陆法系风格的律师制度。
清末法制改革仿效西方大陆法系，实行以法典、成文法为主要形式的法律体例，并制定各项法典、法规。民国初年，在立法上沿袭了清末法制改革所开创的新体例。
在具体的制度方面，以《律师暂行章程》为代表的民国早期律师制度也体现了对于大陆法系的仿效。清末律师制度拟议之时，就是经过比较最终确定以欧洲大陆国家及日本律师制度为基本模式，同时根据中国的实际情况建立中国律师制度。
民国初年讨论律师制度时，在律师身份上即曾考虑仿效西方普通法系国家对律师实行分类的制度，建立区别律师种类的民国律师制度。其具体做法是将处理上告案件的业务限于少量具有特殊身份的律师，实际上就是区分普通律师与上告律师。但迫于各界反对，有关上告律师的规定也被废除。在律师身份上，仍以大陆法系国家的律师制度为依据，不再划分分别具有不同职能的律师种类。
民国初年继续清末法制改革关于建立律师制度的思路，《律师暂行章程》正是这一思路的产物。该章程的公布、实施表明中国律师制度的建立，最终以欧洲大陆国家和日本律师制度为蓝本，形成了与大陆法系相适应的基本风格。
（六）开放精神缺失严重
清末修律大臣起草的《刑事民事诉讼法草案》已就外国律师在通商口岸法庭中的活动作了具体规定。但民初的《律师暂行章程》却又明确规定，在中国担任律师者，必须为中华民国国民，外国人不得在中国执行律师职务。直到后来1920年制订、公布的《无领事裁判权国律师出庭暂行章程》，才具体规范了外国律师在中国执行职业的行为，但从身份上和业务范围上都作了严格限制，如业务范围仅限于在涉及该国国民诉讼案件中接受该国国民的委托。而对于外籍律师执业的互惠原则、外国人在中国执行律师职务应遵守中国有关律师的一切法律、法令，包括依法登录、加入律师公会，并遵守律师公会章程的原则、外国人在中国执行律师业务，必须使用中国文字向法庭提交文件，在法庭上使用中国语言等等关于外国人在本国从事律师执业的一般性原则规范，在民初时期更是压根就没有进入律师制度制定者们的视野范围内的。
不难看出，清末民初的律师制度创设是缺乏面向世界的开放胸怀的。这一点与中国封建社会长期闭关锁国的保守传统一脉相传，从现代律师制度的角度考量无疑是其又一不足之处。
结语
史评家们常见的误区是容易“苛求古人”，对历史事物得失功过的评说总比置身当时当世亲力亲为来得容易。单从开放精神上看，民初《律师暂行章程》甚至是比清末《刑事民事诉讼法草案》就外国律师在通商口岸法庭中的活动所作的具体规定还要倒退。但其所构建的律师自由职业者身份的确定、以学历为主的准入、执业资格限制、司法与行业双重监管的体制三大支柱性原则至今还在我国的律师法律制度中起着作用。④这些与其说是民国初期律师制度的特征，倒不如说是它的历史贡献。
对民初律师制度的特征优劣，仁智各有评说，但最重要的是，清末民初律师制度的创设不仅在于其开创了中国司法制度上的历史先河，还在于它从特殊的纬度参与了对国人法律观念、权利意识的启蒙和对尊崇法治的社会氛围的营造。得失相较，总而言之，清末民初律师制度的创建显然是功垂后世的，对后世仍是有借鉴意义的。
注释：
①俞曲园、金兆銮：《中国近代法律史》，转引自阎志明主编：《中外律师制度》，中国人民公安大学出版社1998年版，第43页。
②郭建：《从讼师到律师》，《律师文摘》2002年第一辑第235页。
③徐家力、吴运浩：《中国律师制度史》，中国政法大学出版社，2000年7月版。
④就连新中国成立后，1982年元旦开始实施的《中华人民共和国律师暂行条例》第一条仍规定，“律师是国家的法律工作者，其任务是对国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律帮助，以维护法律的正确实施，维护国家、集体的利益和公民的合法权益。”还仅将律师界定为国家的法律工作者而显然归入国家官方工作人员的范畴，相对而言，不仅没有超越甚至没有继承发扬《律师暂行章程》关于律师自由职业者身份的科学界定，实为一个遗憾。
参考文献：
［1］张晋藩：《中国法律史》，法律出版社1995年版。
［2］徐家力、吴运浩：《中国律师制度史》，中国政法大学出版社，2000年7月版。
［3］徐家力：《中华民国律师制度史》，中国政法大学1998年版。
［4］姚秀兰：《中国近代律师制度探析》，河北法学，2004年2月。
［5］张耕主编：《中国律师制度研究》，法律出版社，1998年版。
［6］郑秦著：《清代法律制度研究》，中国政法大学出版社2000年5月版。
［7］孙国栋主编：《律师文摘》，时事出版社，2002年第一、二辑。
［8］杨鸿烈：《中国法律发达史》（上下册），上海书店，1990年版。
关键词：民国初期；律师制度；特征；得失
引言
律师制度是国家民主制度和法律制度中的重要组成部分，它是国家确立的有关律师的性质、资格和执业活动，律师权利义务和业务范围，律师的法制责任以及律师的管理等方面内容的一项国家司法制度。中国律师制度的历史相对短暂，其发展历程更受阻力重重。
作为法律史中司法制度史的组成部分，律师制度史还是吸引了不少研究者的兴趣。关于中国律师制度的渊源问题学界有一定争论，有以俞曲园、金兆銮为代表的周朝始有之说，认为古代中国虽没有现代人所用的律师、律师制度之说，但类似现代律师业务中的辩护、代理、代书却自西周民间就已产生。他们指出《左传》记载的“大士”的职责就类似于现在的律师。①还有西洋传入说、清末始有说、民国始有说等等，众说纷纭，莫衷一是。徐家力、吴运浩以及深圳大学的姚秀兰副教授对中国的律师制度史、中华民国的律师制度、中国近代律师制度等问题都有较深入的专业性研究和探悉。还有张耕先生主编的《中国律师制度研究》、陈宝权等所著的《中外律师制度比较研究》等，通史居多，篇章宏大，对本文有一定启发和帮助。本文仅从中国历史特定时段，第一部正式颁布实施的律师法规《律师暂行章程》入手，对其内容特征做一些具体的分析探讨，希望能更好地了解中国律师制度和律师业的历史，乃至能对中国律师制度和律师业的现实与前景作较好的认知与把握，以“促进中国律师业的成熟与进步，推动中国民主与法制化的进程”。
文章共分为引言、民初律师制度的确立及其主要内容、民国律师制度的特征、结语四个部分。
一、民初律师制度的确立及其主要内容
1911年辛亥革命推翻了清朝政权，与清末预备立宪同时进行的司法改革也随之中断。资产阶级革命派在废除封建专制，打碎旧的国家机器的基础上，仿效西方资本主义国家建立民主共和政体性质的国家政治制度。同时，也仿效其法治原则欲图全面建立新型法律制度，其中就包括了改革司法审判体制，建立律师辩护制度。
在辛亥革命期间，随着资产阶级民主思想的传播，司法独立、司法民主的观念逐步深入人心，各通商口岸的律师业也得到了极大的发展。南京临时政府成立以后，清末修律大臣之一的伍庭芳被任命为司法总长。伍主张仿效西方，全面建立新的法律体系，他利用司法总长的身份，率先在具体的审判活动中率先推动律师辩护制度的实施。
1912年3月，临时政府内务部警务局长孙润宇将《草案》呈请临时大总统孙中山转咨参议院议决施行。但由于临时政府仅存在3个月便夭折了，《律师法草案》也就胎死腹中未及发挥作用。
到北洋政府时期，作为民国初期始建的律师制度的继续，北洋政府于1912年9月16日颁布了中国历史上第一部律师单行法规《律师暂行章程》，中国律师制度由此在中国正式建立。这样，在历史上第一个广义的“开业律师”（讼师）邓析被杀后的二千五百多年后，中国才有了正式的律师制度。②
《律师暂行章程》分为律师资格、律师证书、律师名薄、律师职务、律师公会、律师惩戒等7章及附例，共38条。
二、民初律师制度的主要特征
所谓“始生之物，其类必丑。”作为中国律师制度的开山之作，史上的空前创举，《律师暂行章程》的内容仅只有7章共38条，相对粗陋而过于简单，甚至还不可避免地带有“男尊女卑”式的封建传统烙印。结合其内容，主要有以下几方面特征：
（一）律师自由职业者身份的确定
《律师暂行章程》的重要内容之一就是确定律师的自由职业者身份。该章程第14条规定：“律师受当事人之委托或审判衙门之命令，在审判衙门执行法定职务，并得依特别法之规定，在特别审判衙门行其职务”。律师执行职务，或者受当事人委托，或者按照法庭的指派。在第一种情况下，律师以个人身份，独立地接受当事人的委托。在法庭诉讼或非诉讼业务中，律师基于自己对受委托事件具体情节的了解以及相关法律条款的理解，提出对委托人有利的法律要求；在第二种情况下，一般是对于贫穷无力聘请律师而法庭认为有必要让律师参与诉讼的当事人，由法庭指派律师为其提供辩护或其他法律服务。虽然律师必须服从法庭指派承担辩护任务，但在诉讼过程中，律师行为的依据依然是法律规定本身，其所执行者，仍然是“法定职务”。
依据法律规定执行职务，基于本人对于受托事件的了解以及对于相关法律条款的理解为当事人的利益而开展业务工作，这是律师作为“自由职业者”的最根本特征。民国初年的《律师暂行章程》确认律师执行职务过程中的这一特征，从而在近代中国第一部律师法规中，肯定了律师的“自由职业者”身份。
不仅如此，与“自由职业者”身份相适应，《律师暂行章程》具体规定了律师在职业方面应履行的一些基本义务。第一，不得兼任领取薪金的公职；但可以出任国会议员、地方议会议员、国立或公立学校的教授以及执行官署特命职务。第二，不得兼营商业，但若得到律师公会批准，则不在此限。同时，为保证法律救济的正常进行，包括对于无力聘请律师为其辩护的当事人提供合适的法律救助，《律师暂行章程》规定，在法庭作出指派命令的前提下，受指派律师无正当理由不得拒绝。
在传统中国政治体制中，法律作为统治手段之一，受到统治阶级的重视。在具体运作方式中，首先表现为政权体制上的行政、司法合一。司法审判的大权直接由各级行政长官所掌握。其次，国家严禁任何形式的私人法律职业者，历朝历代的政府均严刑惩处讼师。为切实解决诉讼当事人不识字、不会写诉状而影响诉讼程序的实际问题，清朝时期允许设立为人代写状纸的专门人员，但此类人员被严格限定为由衙门直接控制，并名之为“官代书”。在沈家本、伍庭芳关于建立律师制度的奏折中，也提出对于从业律师者，“俟考取后，酌量录用，并给予官阶”，③纳入品官之列，以有利于官府对于律师的控制。
相较之下，民国初期《律师暂行章程》关于律师“自由职业者”身份的设定无疑是一大历史性的进步。
（二）以学历为主的准入、执业资格限制
律师作为自由职业者，既不由任何机关任命，也不由任何机构推选。其职业的特殊性，要求法律对充任律师者在资格上加以限制而防止鱼目混珠，影响律师队伍的素质。《律师暂行章程》对律师资格的规定，体现了律师制度初建时期的特征。
《律师暂行章程》分别规定了从事律师职业的条件以及参加律师考试的资格。从事律师职业的基本条件包括国籍、年龄、性别等要件。《律师暂行章程》第2条第1款规定：“充任律师者，必须为中华民国人民，满20岁以上之男子”。具备这些条件者，方可参加律师考试以取得律师资格，或者以其符合法律所规定的免试资格而直接获得律师身份。参加律师考试，进而从事律师职业，还应具备一定的资格。《律师暂行章程》所规定的考试资格包括三大类：曾经接受系统的法律教育，现从事法学教育，或者有一定的法律职业经历。
在法律教育方面，《律师暂行章程》规定要求，参加律师考试者，必须在学校接受正式的法律或法政教育；接受教育的时间因学校性质不同而长短不一：在国立、公立或私立法政学校学习法政学3年以上并获得毕业文凭者；在中国或外国专门学校学习法律或法政学2年以上并获得证明书者；在中国或外国专门学校学习法政学一年半以上并获得毕业文凭者。在从事法学教育方面，必须是在国立、公立、私立大学或专门学校讲授《律师考试章程》内主要科目之一满一年半者。在职业经历方面，凡曾经担任推事、检察官者，均具有资格可参加律师考试。
《律师暂行章程》颁布之时，民国初建，百废待兴，当时政府未能及时组织律师考试，律师人才奇缺。为弥补这一缺陷，《律师暂行章程》又规定，在接受法律教育，从事法学教育以及法律职业经历等方面较之允许参加律师考试更高条件者，可不经考试，直接获取律师资格。在外国大学或专门学校以及在中国国立、公立大学或专门学校学习法政学3年以上并获得毕业文凭者；依据《法院编制法》及其施行法，曾经担任判事官、检事官，或试补及学习判事官、检事官者；在国立、公立、私立大学或专门学校学习速成法政一年半以上并得有毕业文凭并曾经担任推事、检察官、巡警官，或曾经在国立、公立、私立大学或专门学校讲授《律师考试章程》内主要科目之一满1年者，均可不经考试，径自获取律师资格。另外，依据《律师暂行章程》取得律师资格、并曾经任律师之职，但已请求撤消其律师名簿登录者，如果要求重新担任律师，也可免于考试，直接获得律师资格。
从上述律师考试资格以及免试资格的规定中不难看出，民国律师制度初建时期，学历在律师资格的确定中具有重要作用，显出《律师暂行章程》对于高学历从业价值取向的青睐。
（三）司法与行业双重监管的体制
律师基于对当事人合法权益的保护，依据法律规定，为当事人提供法律服务。律师作为“自由职业者”，即没有委任机构的直接管理，也没有推选机关的民意监督，对其监管具有一定的特殊性。为此，民国初年的《律师暂行章程》设定了特殊的以登录、惩戒为中心内容的司法机关、行业团体两机构双重管理、监督的机制。
民国初期司法机关对于律师的监督管理，主要体现在登录、惩戒两个大的方面。
律师通过考试，或因符合法定免试条件而取得律师资格后，若要正式执业，首先必须在审判机关实行登录，相当于现今执业律师的执照注册年检制度。律师登录的直接主管机关为各省的高等审判厅。根据《律师暂行章程》，登录程序有两个步骤，其一，获得律师资格者，须向司法总长领取律师证书。而司法总长发放律师证书时，同时将该律师列入律师总名簿；其二，已经领取律师证书的律师，应在准备职业区域内的高等审判厅登录于律师名簿。
登录既是对律师进行资格复审以及身份查验的重要程序，也是对已执业律师进行管理、监督的重要手段。按规定，除了在参加律师考试时进行部分审查外，主要通过登录程序进行审查和复审。登录程序的另一重要功能是实现对律师的管理和监督。律师作为自由职业者没有可以对其发布强制性指令的上级机关，其与职业相关的日常活动不受其他机关的约束。因此，对于执业律师的管理和监督，在司法体制中具有很重要的意义。《律师暂行章程》规定：律师开展业务的区域，一般情况下，以省为单元。取得律师资格者在确定开展业务的区域后必须于管辖区的省高等审判厅进行登录。登录后高等审判厅通知本辖区的各级审判机构，准予该律师执行职务，同时也开始实行对其的监督和管理。
就律师执业而言，对其最重的处罚是实施律师惩戒。依据《律师暂行章程》，对于律师的惩戒，必须依法提起诉讼，由司法机关按照法定程序确定惩戒与否。不仅对于惩戒与否的确定权由司法机关行使，即使是对于律师惩戒诉讼的提起权，也严格限制在司法机关。地方检察长对于执业律师，如认为其行为有违法律规定而应予惩戒者，即可依其职权，呈请高等检察长，提起对该律师的惩戒诉讼；律师公会对于律师惩戒的声请，也必须经由地方检察长呈请而不得直接呈请提起惩戒诉讼。对于律师执业的管理和监督，除了由司法机构通过登录名簿实现外，《律师暂行章程》还规定，由律师公会对执业律师的业务活动进行经常性监督。从性质上，律师公会属于民间团体，是由律师自行组织、组成，自行管理的行业组织。但对于执业律师而言，加入律师公会又具有强制性。《律师暂行章程》第22条规定：“律师非加入律师公会，不得执行职务。”经考试、登录取得律师执业资格的律师，只有加入律师公会接受其监督管理，才能最终取得执业资格开始执业。
依据《律师暂行章程》，律师公会对于执业律师的监督和管理，主要体现在以下四个方面。其一、维持律师的从业品德。《律师暂行章程》第28条规定，律师公会应制定会则以“维持律师德义”。其二、监督律师收费。律师收费标准是保证律师制度正常运作维护律师良好形象的重要问题。《律师暂行章程》规定，律师公会对于执业律师在收费方面实施监督，其具体方法是确定律师收费的最高标准并监督收费的实际情况。根据《律师暂行章程》，律师公会应以制定会则的方式来确定“公费””与“谢金”的最高限额。其三、声请惩戒。律师公会对于违反法律规定、违反律师公会会则的律师，可以行使声请惩戒权。《律师暂行章程》第33条规定：“律师有违反本法及律师公会会则之行为者，律师公会会长应依常任评议员会或总会之决议，声请惩戒于该地的地方检察长”。其四、律师公会对于律师的监督、管理也有其积极的一面，表现在沟通律师与司法机构的联系，争取律师自身权益方面。《律师暂行章程》第30条规定，律师公会可就司法总长或审判衙门所咨询之事项作出决议，也可就司法事务与律师共同利害相关的问题，向司法总长或审判衙门提出建议。
依据《律师暂行章程》，司法机关与律师公会两者在实施对律师的监督和管理职能中，后者又处于前者的监管之中。《律师暂行章程》规定，“地方检察长得随时出席律师总会及常任评议会并得命其报告会议详情”；“律师公会应随时将会长、副会长、常任评议员选举之详情，总会、常任评议员会开会之日时处所，提议决议之事项报告地方检察长，并经由高等检察长报告于司法总长”。这些规定实质上是将律师公会置于司法机关的监管下，损害了律师公会的独立性。这是清末意图将律师纳入官品之列、便于官府控制的思想在法律上的反映。
《律师暂行章程》关于司法机关与律师公会对于律师执业的双重监督与管理体制，尤其是以司法机关监管为主、以诉讼程序处理律师惩戒的制度，一定程度上表明立法者对于自自由职业者身份活动的律师的忧虑和不信任，意图以法律形式从体制上加强对律师的控制。而这一模式又对整个民国时期，乃至后世关于律师管理体制都产生了重要的影响。
（四）“男尊女卑”式宗法传统文化的烙印
传统文化中的宗法因素影响着《律师暂行章程》对律师资格的规定。“男尊女卑”是中国传统文化的一项重要内容，女子安家守婚，相夫教子，不得担任任何社会职务。妇女没有任何法律地位，她们甚至不能成为民事法律的主体，没有诉讼权利，不能上公堂，诉讼也只能让其丈夫代理。奴仆、娼优等是贱民，法律地位更是低下。《律师暂行章程》第2条第1款所规定的：“中华民国人民满20岁以上之男子”可担任律师，显然是对女性从事律师职业的排斥，烙有封建宗法传统的印记。直到民国后期的1941年1月实施的《中华民国律师法》才允许女子充任律师，扩大了律师从业人员的范围。同时，又进一步严格了律师资格取得的消极条件，规定曾受有期徒刑以上刑之宣告者，以及吸用鸦片或其代用品者等，不得充任律师，这是后话。
（五）大陆法系的基本风格
律师制度的实施在近代西方国家已有几百年的历史。在这漫长的历史发展过程中，由于不同的文化背景、民族传统、历史机遇等等因素，各国律师制度在具体规定方面不尽相同，形成了不同风格的律师体制。以《律师暂行章程》的颁布、实施为建立标志的民国律师制度，则以日本、德国等大陆法系国家的律师制度为蓝本，从而建立了具有大陆法系风格的律师制度。
清末法制改革仿效西方大陆法系，实行以法典、成文法为主要形式的法律体例，并制定各项法典、法规。民国初年，在立法上沿袭了清末法制改革所开创的新体例。
在具体的制度方面，以《律师暂行章程》为代表的民国早期律师制度也体现了对于大陆法系的仿效。清末律师制度拟议之时，就是经过比较最终确定以欧洲大陆国家及日本律师制度为基本模式，同时根据中国的实际情况建立中国律师制度。
民国初年讨论律师制度时，在律师身份上即曾考虑仿效西方普通法系国家对律师实行分类的制度，建立区别律师种类的民国律师制度。其具体做法是将处理上告案件的业务限于少量具有特殊身份的律师，实际上就是区分普通律师与上告律师。但迫于各界反对，有关上告律师的规定也被废除。在律师身份上，仍以大陆法系国家的律师制度为依据，不再划分分别具有不同职能的律师种类。
民国初年继续清末法制改革关于建立律师制度的思路，《律师暂行章程》正是这一思路的产物。该章程的公布、实施表明中国律师制度的建立，最终以欧洲大陆国家和日本律师制度为蓝本，形成了与大陆法系相适应的基本风格。
（六）开放精神缺失严重
清末修律大臣起草的《刑事民事诉讼法草案》已就外国律师在通商口岸法庭中的活动作了具体规定。但民初的《律师暂行章程》却又明确规定，在中国担任律师者，必须为中华民国国民，外国人不得在中国执行律师职务。直到后来1920年制订、公布的《无领事裁判权国律师出庭暂行章程》，才具体规范了外国律师在中国执行职业的行为，但从身份上和业务范围上都作了严格限制，如业务范围仅限于在涉及该国国民诉讼案件中接受该国国民的委托。而对于外籍律师执业的互惠原则、外国人在中国执行律师职务应遵守中国有关律师的一切法律、法令，包括依法登录、加入律师公会，并遵守律师公会章程的原则、外国人在中国执行律师业务，必须使用中国文字向法庭提交文件，在法庭上使用中国语言等等关于外国人在本国从事律师执业的一般性原则规范，在民初时期更是压根就没有进入律师制度制定者们的视野范围内的。
不难看出，清末民初的律师制度创设是缺乏面向世界的开放胸怀的。这一点与中国封建社会长期闭关锁国的保守传统一脉相传，从现代律师制度的角度考量无疑是其又一不足之处。
结语
史评家们常见的误区是容易“苛求古人”，对历史事物得失功过的评说总比置身当时当世亲力亲为来得容易。单从开放精神上看，民初《律师暂行章程》甚至是比清末《刑事民事诉讼法草案》就外国律师在通商口岸法庭中的活动所作的具体规定还要倒退。但其所构建的律师自由职业者身份的确定、以学历为主的准入、执业资格限制、司法与行业双重监管的体制三大支柱性原则至今还在我国的律师法律制度中起着作用。④这些与其说是民国初期律师制度的特征，倒不如说是它的历史贡献。
对民初律师制度的特征优劣，仁智各有评说，但最重要的是，清末民初律师制度的创设不仅在于其开创了中国司法制度上的历史先河，还在于它从特殊的纬度参与了对国人法律观念、权利意识的启蒙和对尊崇法治的社会氛围的营造。得失相较，总而言之，清末民初律师制度的创建显然是功垂后世的，对后世仍是有借鉴意义的。
注释：
①俞曲园、金兆銮：《中国近代法律史》，转引自阎志明主编：《中外律师制度》，中国人民公安大学出版社1998年版，第43页。
②郭建：《从讼师到律师》，《律师文摘》2002年第一辑第235页。
③徐家力、吴运浩：《中国律师制度史》，中国政法大学出版社，2000年7月版。
④就连新中国成立后，1982年元旦开始实施的《中华人民共和国律师暂行条例》第一条仍规定，“律师是国家的法律工作者，其任务是对国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律帮助，以维护法律的正确实施，维护国家、集体的利益和公民的合法权益。”还仅将律师界定为国家的法律工作者而显然归入国家官方工作人员的范畴，相对而言，不仅没有超越甚至没有继承发扬《律师暂行章程》关于律师自由职业者身份的科学界定，实为一个遗憾。
参考文献：
［1］张晋藩：《中国法律史》，法律出版社1995年版。
［2］徐家力、吴运浩：《中国律师制度史》，中国政法大学出版社，2000年7月版。
［3］徐家力：《中华民国律师制度史》，中国政法大学1998年版。
［4］姚秀兰：《中国近代律师制度探析》，河北法学，2004年2月。
［5］张耕主编：《中国律师制度研究》，法律出版社，1998年版。
［6］郑秦著：《清代法律制度研究》，中国政法大学出版社2000年5月版。
［7］孙国栋主编：《律师文摘》，时事出版社，2002年第一、二辑。
［8］杨鸿烈：《中国法律发达史》（上下册），上海书店，1990年版。