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【摘要】：2016年2月21日国务院发布《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》，其规定：“新建住宅要推广街区制，原则上不再建设封闭住宅小区。已建成的住宅小区和单位大院要逐步打开，实现内部道路公共化，解决交通路网布局问题，促进土地节约利用。”对此，公民之间和媒体平台舆论不断，本文就推行建设开放型小区的相关法律问题予以探讨。
【关键词】：开放型小区；权利冲突
一、开放型小区建设之问题提出
舆论之所以沸扬，在于每个公民基于对自己已经居住的住宅或是未来准备购买住宅的关切程度而产生，也在于公民对国家、政府发布信息的信赖而产生，那么《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》[1]的出台究竟目的何在呢？《意见》出台的背景主要是基于现代化的城市管理规划而产生的。改革开放以来，我国城市化进程加快，城市建设日益加速，城市的发展为人们生活带来了便利，标志着我国经济和生活进入了现代文明时代。法律作为调控社会生活的基本规则，随着城市建设的发展，城市规划的相关立法也随之而来。改革开放以来，针对城市规划建设中出现的问题，我国立法机关不断完善相关立法，使得我国整体城市建设的基础设施不断完善，城市规划趋于合理。但近几年，我国经济高速发展，道路交通不断建设，导致最初的城市规划暴露出许多问题。城市规划的前瞻性不够，导致城市道路规划受到影响；城市规划的公开性不够，导致许多城市建设规划不科学，城市建设缺乏有规划的扩张，直接导致环境问题以及交通拥堵问题。在这种情况下，国家以促进城市规划为目的，出台了该《意见》。
根据《意见》的相关规定对于我国新建住宅小区，原则上要开放小区内部道路，对于已经建设完成的住宅小区也要逐步将小区内部道路打开，小区建设逐步实现内部道路公共化。《意见》中针对住宅小区单位内道路实现公共化提出的建议，成为了广大群众和学者议论的话题。有认为《意见》的内容有悖于《物权法》关于所有权的相关规定，其出台违背了小区业主对小区内部道路的相关权利。
二、开放型小区建设的问题分析
对于未来取得建设用地使用权人来说，该《意见》中写道，原则上不再建设封闭住宅小区。这是否对权利主体行使权利构成一定的限制呢？我们知道通常采取招标、拍卖、挂牌等法定程序出让的土地，由代表国家的土地资源行政管理部门与具有开发土地能力的受让人签订建设用地使用权出让合同，在办理建设用地使用权移转登记之后，方可取得建设用地使用权。于《物权法》上，其权利属性是支配标的使用价值为内容的物权，也即用益物权。从表面来看，该合同有一定的行政因素，因为该出让人具有行政性质，然而从合同的目的和内容的性质来看，该合同更符合民商事合同而非行政合同。依学者的观点，理由如下：出让合同中虽有行政因素，如出让人可依法对受让人警告、罚款乃至收回建设用地使用权，但所占比重较小；而民商事法律关系占据主要地位，如双方遵循平等、自愿和有偿的原则签订合同，出让金为建设用地使用权的对价，交易目的乃移转建设用地使用权。确定某合同的性质和归属会涉及到法律适用，倘若把出让合同定性和定位在行政合同，则必然适用行政法的规定解决纠纷。违约救济方式是违约责任的方式，而非国家赔偿的方式。就此看来，将出让合同定为行政合同也不妥当。[2]倘若单从法律层面而言，《意见》不得对取得建设用地使用权人自由行使权利进行限制，因为其没有法律效力，无法调整相应的法律关系。但是，此《意见》由国务院发布出来，其有双重成分：一，国务院作为行政主体，该文件具有肯定的对内效力，使上、下行政机关一律从之；对外而言，同样以身份的行政性，能够在相当大的程度上影响社会经济发展趋势，公民基于对它的信赖而产生一定的信赖利益；二，国家作为土地的所有者，以民商事主体的身份参与到法律交易活动当中，《意见》清晰明确的表明了国家作为私主体的意志，其完全可以被认为是土地所有人在未来可能发生的移转建设用地使用权的交易中，当事人真实的意思表示，具有私法自治的效力。综上，就实体法而言，该《意见》不会限制取得建设用地使用人自由规划土地的自由。
根据《物权法》第142条和第147条的规定。当消费者购买开发商进行销售的住宅而成为住宅房屋的所有人时，购买房屋的业主不仅享有住宅的所有权，也享有相当比例的土地使用权，即“地随房走”。建设用地使用权的归属于小区住宅的业主。因此该《意见》最直接、最实际的被影响者是房屋的产权人。《意见》中的“院墙”作为小区土地地界或作为小区标志性建筑物，“院墙”必然座落于规划小区的土地之内，该区域为小区建设土地内的公共区域，涉及《物权法》第73条的规定，其中公共设施属于业主共有。公共设施包括：“健身设施、消防设施、围墙、大门、自行车车棚、外墙、配电箱等。”[3] 依照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等，应当认定为共有部分。所以院墙应当归属于小区内所有业主共有，而非某个业主或小区物业所有。在不危及建筑物的安全，也不损害其他业主的合法权利，业主可以依照法律的规定或管理约定及业主大会的决定，对建筑物内住房或经营性用房的专有部分以外的共有部分所向右的占有、使用、收益和处分的权利。
就“院墙”的共有权来说，有学者认为这种共有权为共有持分，又称共同所有配分率或共同所有千分率，是指业主对共有部分的潜在的应有份额；从权利的角度观察，为共有持分权。[4]建筑物区分所有权关系并非单纯的财产关系，其中管理关系占相当的比重，共同管理权占据突出位置，因而人法的因素十分浓厚。[5]《物权法》第76条规定了7种由业主共同决定的事项，但无一明确“院墙”应如适用，业主应当如何进行表决，当业主的共有权与政府征收权相冲突时，熟优熟劣，皆不置可否。
三、结论
笔者认为，《意见》的出台主要是学习西方开放型小区的建设，通过住宅小区内部道路公共化从而解决交通拥堵的问题。国家要对已经建成的小区进行改造，征收已经出让的建设用地使用权，国家是以行政主体的身份，体现其社会管理职能，在法律的框架下，必须三步走：第一，国家必须出于对公共利益的考量，而进行的征收，依据《物权法》第42条第一款和第三款的规定；第二，国家进行征收要给予适当的补偿，还应当保障被征收人的居住条件，依据上述同条第三款的规定；第三，國家进行征收建设用地使用权，一定要尊重小区业主的意愿，由业主委员会或小区业主依照法定程序或管理公约共同决定，这是法治政府应有之意。
注释：
[1]为表述方便，以下简称为《意见》。
[2]崔建遠著：《物权：规范与学说：以中国物权法的解释沦为中心》（下册），清华大学出版社，北京，2011年版，第559页。
[3]王利明主编：《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释原理精解、案例与适用》，中国法制出版社，北京，2010年版，第48页。
[4]陈华彬著：《建筑物区分所有权研究》，法律出版社，北京，2007年版，第176页。
[5]崔建远著：《物权：规范与学说：以中国物权法的解释沦为中心》（上册），清华大学出版社，北京，2011年版，第404页。
参考文献：
[1]崔建远.物权：规范与学说：以中国物权法的解释沦为中心（下册）[M].北京：清华大学出版社，2011.
[2]王利明.最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释原理精解、案例与适用[M].北京：中国法制出版社，2010.
[3]陈华彬.建筑物区分所有权研究[M].北京：法律出版社，2007.
【关键词】：开放型小区；权利冲突
一、开放型小区建设之问题提出
舆论之所以沸扬，在于每个公民基于对自己已经居住的住宅或是未来准备购买住宅的关切程度而产生，也在于公民对国家、政府发布信息的信赖而产生，那么《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》[1]的出台究竟目的何在呢？《意见》出台的背景主要是基于现代化的城市管理规划而产生的。改革开放以来，我国城市化进程加快，城市建设日益加速，城市的发展为人们生活带来了便利，标志着我国经济和生活进入了现代文明时代。法律作为调控社会生活的基本规则，随着城市建设的发展，城市规划的相关立法也随之而来。改革开放以来，针对城市规划建设中出现的问题，我国立法机关不断完善相关立法，使得我国整体城市建设的基础设施不断完善，城市规划趋于合理。但近几年，我国经济高速发展，道路交通不断建设，导致最初的城市规划暴露出许多问题。城市规划的前瞻性不够，导致城市道路规划受到影响；城市规划的公开性不够，导致许多城市建设规划不科学，城市建设缺乏有规划的扩张，直接导致环境问题以及交通拥堵问题。在这种情况下，国家以促进城市规划为目的，出台了该《意见》。
根据《意见》的相关规定对于我国新建住宅小区，原则上要开放小区内部道路，对于已经建设完成的住宅小区也要逐步将小区内部道路打开，小区建设逐步实现内部道路公共化。《意见》中针对住宅小区单位内道路实现公共化提出的建议，成为了广大群众和学者议论的话题。有认为《意见》的内容有悖于《物权法》关于所有权的相关规定，其出台违背了小区业主对小区内部道路的相关权利。
二、开放型小区建设的问题分析
对于未来取得建设用地使用权人来说，该《意见》中写道，原则上不再建设封闭住宅小区。这是否对权利主体行使权利构成一定的限制呢？我们知道通常采取招标、拍卖、挂牌等法定程序出让的土地，由代表国家的土地资源行政管理部门与具有开发土地能力的受让人签订建设用地使用权出让合同，在办理建设用地使用权移转登记之后，方可取得建设用地使用权。于《物权法》上，其权利属性是支配标的使用价值为内容的物权，也即用益物权。从表面来看，该合同有一定的行政因素，因为该出让人具有行政性质，然而从合同的目的和内容的性质来看，该合同更符合民商事合同而非行政合同。依学者的观点，理由如下：出让合同中虽有行政因素，如出让人可依法对受让人警告、罚款乃至收回建设用地使用权，但所占比重较小；而民商事法律关系占据主要地位，如双方遵循平等、自愿和有偿的原则签订合同，出让金为建设用地使用权的对价，交易目的乃移转建设用地使用权。确定某合同的性质和归属会涉及到法律适用，倘若把出让合同定性和定位在行政合同，则必然适用行政法的规定解决纠纷。违约救济方式是违约责任的方式，而非国家赔偿的方式。就此看来，将出让合同定为行政合同也不妥当。[2]倘若单从法律层面而言，《意见》不得对取得建设用地使用权人自由行使权利进行限制，因为其没有法律效力，无法调整相应的法律关系。但是，此《意见》由国务院发布出来，其有双重成分：一，国务院作为行政主体，该文件具有肯定的对内效力，使上、下行政机关一律从之；对外而言，同样以身份的行政性，能够在相当大的程度上影响社会经济发展趋势，公民基于对它的信赖而产生一定的信赖利益；二，国家作为土地的所有者，以民商事主体的身份参与到法律交易活动当中，《意见》清晰明确的表明了国家作为私主体的意志，其完全可以被认为是土地所有人在未来可能发生的移转建设用地使用权的交易中，当事人真实的意思表示，具有私法自治的效力。综上，就实体法而言，该《意见》不会限制取得建设用地使用人自由规划土地的自由。
根据《物权法》第142条和第147条的规定。当消费者购买开发商进行销售的住宅而成为住宅房屋的所有人时，购买房屋的业主不仅享有住宅的所有权，也享有相当比例的土地使用权，即“地随房走”。建设用地使用权的归属于小区住宅的业主。因此该《意见》最直接、最实际的被影响者是房屋的产权人。《意见》中的“院墙”作为小区土地地界或作为小区标志性建筑物，“院墙”必然座落于规划小区的土地之内，该区域为小区建设土地内的公共区域，涉及《物权法》第73条的规定，其中公共设施属于业主共有。公共设施包括：“健身设施、消防设施、围墙、大门、自行车车棚、外墙、配电箱等。”[3] 依照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等，应当认定为共有部分。所以院墙应当归属于小区内所有业主共有，而非某个业主或小区物业所有。在不危及建筑物的安全，也不损害其他业主的合法权利，业主可以依照法律的规定或管理约定及业主大会的决定，对建筑物内住房或经营性用房的专有部分以外的共有部分所向右的占有、使用、收益和处分的权利。
就“院墙”的共有权来说，有学者认为这种共有权为共有持分，又称共同所有配分率或共同所有千分率，是指业主对共有部分的潜在的应有份额；从权利的角度观察，为共有持分权。[4]建筑物区分所有权关系并非单纯的财产关系，其中管理关系占相当的比重，共同管理权占据突出位置，因而人法的因素十分浓厚。[5]《物权法》第76条规定了7种由业主共同决定的事项，但无一明确“院墙”应如适用，业主应当如何进行表决，当业主的共有权与政府征收权相冲突时，熟优熟劣，皆不置可否。
三、结论
笔者认为，《意见》的出台主要是学习西方开放型小区的建设，通过住宅小区内部道路公共化从而解决交通拥堵的问题。国家要对已经建成的小区进行改造，征收已经出让的建设用地使用权，国家是以行政主体的身份，体现其社会管理职能，在法律的框架下，必须三步走：第一，国家必须出于对公共利益的考量，而进行的征收，依据《物权法》第42条第一款和第三款的规定；第二，国家进行征收要给予适当的补偿，还应当保障被征收人的居住条件，依据上述同条第三款的规定；第三，國家进行征收建设用地使用权，一定要尊重小区业主的意愿，由业主委员会或小区业主依照法定程序或管理公约共同决定，这是法治政府应有之意。
注释：
[1]为表述方便，以下简称为《意见》。
[2]崔建遠著：《物权：规范与学说：以中国物权法的解释沦为中心》（下册），清华大学出版社，北京，2011年版，第559页。
[3]王利明主编：《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释原理精解、案例与适用》，中国法制出版社，北京，2010年版，第48页。
[4]陈华彬著：《建筑物区分所有权研究》，法律出版社，北京，2007年版，第176页。
[5]崔建远著：《物权：规范与学说：以中国物权法的解释沦为中心》（上册），清华大学出版社，北京，2011年版，第404页。
参考文献：
[1]崔建远.物权：规范与学说：以中国物权法的解释沦为中心（下册）[M].北京：清华大学出版社，2011.
[2]王利明.最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释原理精解、案例与适用[M].北京：中国法制出版社，2010.
[3]陈华彬.建筑物区分所有权研究[M].北京：法律出版社，2007.