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【摘 要】意思自治原则近年来最显著的一个发展,就是从合同领域扩张至侵权、物权、婚姻家庭等领域,本文主要就意思自治原则扩张至婚姻家庭领域的必要性进行分析,结合外国及海牙公约在有关婚姻家庭的法律适用法中规定当事人意思自治原则,对我国民法典草案的相关条款的规定提出修改建议。
【关键词】当事人意思自治原则;婚姻家庭;法律适用
中图分类号:D913.9 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2010)08-0080-01
1 意思自治原则的发展及其必要性分析
国际私法上意思自治原则是指当事人可以约定合同所应适用的法律。16世纪,杜摩兰在解决加纳夫妻财产制的问题中首先提出意思自治原则,进入20世纪以后,该原则得到更多的学者支持,并且为各国的立法和司法实践提供了理论依据。1865年《意大利民法典》明确将意思自治原则作为确定合同准据法的首要原则,至此,意思自治作为一项原则确立了下来。随着社会经济的发展,现在意思自治原逐渐从涉外合同领域向侵权、婚姻家庭、继承、物权等领域扩展。本文将讨论该原则在婚姻家庭领域中的适用。意思自治原则扩张至婚姻家庭领域是一种发展趋势,但只有为数不多的国家在婚姻家庭领域采取了意思自治原则,下面就对意思自治原则扩张至婚姻家庭领域的必要性进行分析。
离婚是指在配偶生存期间解除婚姻关系的法律行为,与人的身份有着密切联系,而且涉及一国的公共秩序和善良风俗,因此,涉外离婚的法律适用规则包括适用法院地法、当事人属人法、兼采法院地法和当事人属人法。随着时代的发展,在倡导结婚自由的同时,离婚自由也成为一种趋势。因此将当事人意思自治引入离婚领域是符合有利于离婚原则的。
如上文提到,意思自治原则最早源于杜摩兰在解决加纳夫妻财产制问题的观点。他将婚姻财产关系看作是一种默示的合同关系,在“夫妻财产关系适用夫妻共同住所地法”这一规则的描述中,他使用了“应和当事人默示或可能的意向相符合”这样的语句,后来的学者称之为“意思自治之父”。杜摩兰的这一学说产生了深远的影响,现在大多数西方国家,如法国、英国、美国等把夫妻关系看作是一种特殊的契约关系,主张在处理夫妻财产关系的法律冲突时,实行意思自治。
关于能否将当事人意思自治引入涉外扶养领域一直存在着争论。有学者认为在扶养领域不能适用当事人意思自治原则,认为可能会使扶养权利人的合法权益等不到保护。有的学者认为关于涉外扶养的法律适用可以引入意思自治原则,但仅限于夫妻之间的扶养关系,对儿童的扶养义务一般还是要遵从法律的规定分。笔者认为,对于儿童扶养的法律适用,是不能引入当事人意思自治。而对夫妻之间的扶养义务,允许双方进行协商,选择解决的准据法是可行的。目前,为数不多的国家和海牙公约在涉外扶养领域引入了意思自治原则。
2 外国及国际公约的立法现状
当事人意思自治原则扩张至婚姻家庭领域是一种趋势,海牙公约以及一些国家国际私法立法的制定和改革也顺应了这个趋势。
有的国家将意思自治原则引入涉外离婚的法律适用,就笔者所查到的国家,都对当事人的选择作出限制。较典型的是荷兰1981年《国际婚姻法》,允许当事人协商确定离婚的准据法,第1条规定:配偶双方当事人既可以选择适用荷兰法,也可以选择适用他们双方共同的本国法,但是如果配偶一方当事人与他们的共同的本国法缺乏有效的最密切联系时,则不能适用配偶双方共同的本国法。
在夫妻财产制领域引入当事人意思自治的国家较多,有些国家对当事人的意思自治没有作出限制,如法国、奥地利、美国等国家;有些国家在选择的权利和范围上进行了限制,如1978年《夫妻财产制法律适用公约》规定选择的法律限于选择时配偶一方的国籍国法、惯常居所地法或婚后有一方所设定的第一个新的惯常居所地国法;有的国家不仅对选择的范围进行限制,而且对配偶双方选择的时间和形式也有所限制,如比利时《国际私法典》第50条第1款。
在涉外扶养领域采取意思自治的国家比较少,典型的是2007年海牙《扶养义务法律适用议定书》,第8条允许双方无论何时,即便是在争议产生之前,协议选择对扶养义务的准据法,并且对准据法的范围进行了限制:在约定时,任何一方享有国籍的国家的法律;在约定时,任何一方具有惯常居所的国家的法律;可支配或事实上支配双方财产制度的法律;可支配或事实上适用于双方离婚或别居的法律。同时该条指出事先选择适用的法律不适用于儿童以及其他由于自身的一些残疾而无法保护自己利益的人。
3 我国《民法典草案》的规定及部分条款修改建议
我国现行法律中并没有将当事人意思自治原则引入婚姻家庭的法律适用中,但《民法典草案》第九编涉外民事关系的法律适用法在离婚和夫妻财产关系的法律适用中采纳了当事人选择的法律。
第62条第2款规定:当事人协议离婚的,适用其以明示方式选择的当事人一方或者共同的本国法律、住所地法律、经常居住地法律;当事人没有选择法律的,适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法律。因此笔者认为协议离婚没有必须设定准据法适用的必要。只要在离婚适用法院地法的规定之外直接规定还可以适用当事人选择的法律即可,只不过要对当事人的选择加以限制。可以将第62条第2款改为当事人离婚的,适用其以明示方式选择的当事人一方或者共同的本国法律、住所地法律、惯常居住地法律。
第64条规定:夫妻财产关系,适用当事人协商一致以明示方式选择的法律。夫妻财产关系是一种特殊的契约,而且夫妻财产关系与夫妻的身份有着密切联系,因此应对夫妻双方选择的范围进行限制,以免配偶选择与他们毫无联系的法律。其次为了避免夫妻对其财产关系进行约定损害第三人的利益,应该要求此种约定采取书面形式。可以将该条改为:夫妻财产关系,适用当事人以书面形式选择的法律。选择只能在如下法律中进行:选择法律时配偶一方惯常居所地國家的法律、选择法律时配偶一方的本国法或者婚后首次设立惯常居所的国家的法律。
第69条规定离婚后原配偶之间的扶养,适用离婚的准据法。虽然该条没有采用当事人意思自治原则,但离婚的准据法可能是当事人选择的,那么离婚后夫妻之间扶养关系适用的准据法也有可能是当事人所选择的法律。但由于支配离婚的准据法和支配扶养关系的准据法并不完全一样,支配扶养关系的准据法还包括供养被扶养人的财产所在地法律,因此应该进行更加详细的规定。建议将该条改为离婚后原配偶之间的扶养,适用当事人选择的作出约定时任何一方的国籍国法、惯常居所地法、供养被扶养人财产所在地法或离婚准据法。
参考文献:
[1] Peter North. Essays in Private International Law[M]. Oxford : Clarendon Press, 1993.
[2] 许军珂.国际私法上的意思自治原则[D].湖北:武汉大学国际法学院,2005.
[3] 马勤.涉外扶养及法律适用初探[J].政法论坛,1988,(6).
[4] 赵秀文、杜焕芳.国际私法学原理与案例教程[M].北京:中国人民大学出版社,2009.
[5]何易.中国法院审理涉外民商案件法律适用实证分析——以涉外民商案件统计分析为基础[A].万鄂湘.中国涉外商事海事审判指导与研究[C](2001年第1卷).北京:人民法院出版社,2001.
【关键词】当事人意思自治原则;婚姻家庭;法律适用
中图分类号:D913.9 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2010)08-0080-01
1 意思自治原则的发展及其必要性分析
国际私法上意思自治原则是指当事人可以约定合同所应适用的法律。16世纪,杜摩兰在解决加纳夫妻财产制的问题中首先提出意思自治原则,进入20世纪以后,该原则得到更多的学者支持,并且为各国的立法和司法实践提供了理论依据。1865年《意大利民法典》明确将意思自治原则作为确定合同准据法的首要原则,至此,意思自治作为一项原则确立了下来。随着社会经济的发展,现在意思自治原逐渐从涉外合同领域向侵权、婚姻家庭、继承、物权等领域扩展。本文将讨论该原则在婚姻家庭领域中的适用。意思自治原则扩张至婚姻家庭领域是一种发展趋势,但只有为数不多的国家在婚姻家庭领域采取了意思自治原则,下面就对意思自治原则扩张至婚姻家庭领域的必要性进行分析。
离婚是指在配偶生存期间解除婚姻关系的法律行为,与人的身份有着密切联系,而且涉及一国的公共秩序和善良风俗,因此,涉外离婚的法律适用规则包括适用法院地法、当事人属人法、兼采法院地法和当事人属人法。随着时代的发展,在倡导结婚自由的同时,离婚自由也成为一种趋势。因此将当事人意思自治引入离婚领域是符合有利于离婚原则的。
如上文提到,意思自治原则最早源于杜摩兰在解决加纳夫妻财产制问题的观点。他将婚姻财产关系看作是一种默示的合同关系,在“夫妻财产关系适用夫妻共同住所地法”这一规则的描述中,他使用了“应和当事人默示或可能的意向相符合”这样的语句,后来的学者称之为“意思自治之父”。杜摩兰的这一学说产生了深远的影响,现在大多数西方国家,如法国、英国、美国等把夫妻关系看作是一种特殊的契约关系,主张在处理夫妻财产关系的法律冲突时,实行意思自治。
关于能否将当事人意思自治引入涉外扶养领域一直存在着争论。有学者认为在扶养领域不能适用当事人意思自治原则,认为可能会使扶养权利人的合法权益等不到保护。有的学者认为关于涉外扶养的法律适用可以引入意思自治原则,但仅限于夫妻之间的扶养关系,对儿童的扶养义务一般还是要遵从法律的规定分。笔者认为,对于儿童扶养的法律适用,是不能引入当事人意思自治。而对夫妻之间的扶养义务,允许双方进行协商,选择解决的准据法是可行的。目前,为数不多的国家和海牙公约在涉外扶养领域引入了意思自治原则。
2 外国及国际公约的立法现状
当事人意思自治原则扩张至婚姻家庭领域是一种趋势,海牙公约以及一些国家国际私法立法的制定和改革也顺应了这个趋势。
有的国家将意思自治原则引入涉外离婚的法律适用,就笔者所查到的国家,都对当事人的选择作出限制。较典型的是荷兰1981年《国际婚姻法》,允许当事人协商确定离婚的准据法,第1条规定:配偶双方当事人既可以选择适用荷兰法,也可以选择适用他们双方共同的本国法,但是如果配偶一方当事人与他们的共同的本国法缺乏有效的最密切联系时,则不能适用配偶双方共同的本国法。
在夫妻财产制领域引入当事人意思自治的国家较多,有些国家对当事人的意思自治没有作出限制,如法国、奥地利、美国等国家;有些国家在选择的权利和范围上进行了限制,如1978年《夫妻财产制法律适用公约》规定选择的法律限于选择时配偶一方的国籍国法、惯常居所地法或婚后有一方所设定的第一个新的惯常居所地国法;有的国家不仅对选择的范围进行限制,而且对配偶双方选择的时间和形式也有所限制,如比利时《国际私法典》第50条第1款。
在涉外扶养领域采取意思自治的国家比较少,典型的是2007年海牙《扶养义务法律适用议定书》,第8条允许双方无论何时,即便是在争议产生之前,协议选择对扶养义务的准据法,并且对准据法的范围进行了限制:在约定时,任何一方享有国籍的国家的法律;在约定时,任何一方具有惯常居所的国家的法律;可支配或事实上支配双方财产制度的法律;可支配或事实上适用于双方离婚或别居的法律。同时该条指出事先选择适用的法律不适用于儿童以及其他由于自身的一些残疾而无法保护自己利益的人。
3 我国《民法典草案》的规定及部分条款修改建议
我国现行法律中并没有将当事人意思自治原则引入婚姻家庭的法律适用中,但《民法典草案》第九编涉外民事关系的法律适用法在离婚和夫妻财产关系的法律适用中采纳了当事人选择的法律。
第62条第2款规定:当事人协议离婚的,适用其以明示方式选择的当事人一方或者共同的本国法律、住所地法律、经常居住地法律;当事人没有选择法律的,适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法律。因此笔者认为协议离婚没有必须设定准据法适用的必要。只要在离婚适用法院地法的规定之外直接规定还可以适用当事人选择的法律即可,只不过要对当事人的选择加以限制。可以将第62条第2款改为当事人离婚的,适用其以明示方式选择的当事人一方或者共同的本国法律、住所地法律、惯常居住地法律。
第64条规定:夫妻财产关系,适用当事人协商一致以明示方式选择的法律。夫妻财产关系是一种特殊的契约,而且夫妻财产关系与夫妻的身份有着密切联系,因此应对夫妻双方选择的范围进行限制,以免配偶选择与他们毫无联系的法律。其次为了避免夫妻对其财产关系进行约定损害第三人的利益,应该要求此种约定采取书面形式。可以将该条改为:夫妻财产关系,适用当事人以书面形式选择的法律。选择只能在如下法律中进行:选择法律时配偶一方惯常居所地國家的法律、选择法律时配偶一方的本国法或者婚后首次设立惯常居所的国家的法律。
第69条规定离婚后原配偶之间的扶养,适用离婚的准据法。虽然该条没有采用当事人意思自治原则,但离婚的准据法可能是当事人选择的,那么离婚后夫妻之间扶养关系适用的准据法也有可能是当事人所选择的法律。但由于支配离婚的准据法和支配扶养关系的准据法并不完全一样,支配扶养关系的准据法还包括供养被扶养人的财产所在地法律,因此应该进行更加详细的规定。建议将该条改为离婚后原配偶之间的扶养,适用当事人选择的作出约定时任何一方的国籍国法、惯常居所地法、供养被扶养人财产所在地法或离婚准据法。
参考文献:
[1] Peter North. Essays in Private International Law[M]. Oxford : Clarendon Press, 1993.
[2] 许军珂.国际私法上的意思自治原则[D].湖北:武汉大学国际法学院,2005.
[3] 马勤.涉外扶养及法律适用初探[J].政法论坛,1988,(6).
[4] 赵秀文、杜焕芳.国际私法学原理与案例教程[M].北京:中国人民大学出版社,2009.
[5]何易.中国法院审理涉外民商案件法律适用实证分析——以涉外民商案件统计分析为基础[A].万鄂湘.中国涉外商事海事审判指导与研究[C](2001年第1卷).北京:人民法院出版社,2001.