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摘 要：总分包是施工专业化发展的需要，也是国内外普遍采用的施工管理模式；但是，长期以来，转包、违法分包等行为已经严重破坏了建设市场秩序、引发了较多的安全质量事故和侵害了劳动者利益。笔者以审计的视角，分析了总承包、专业分包、劳务分包的联系与区别，指出了上述工作中可能存在的违法违规行为，并给出了界定的方法和依据，提出改进总分包管理的建议。
关键词：审计 施工 分包
工程总分包模式是国内外工程承发包的普遍模式。管理密集型的总承包企业、技术密集型的专业承包企业、劳动密集型的劳务分包企业，是我国建筑企业发展的方向，在完善的总分包体系下，合理合法的分包可以保障工程建设安全质量，也可以提高施工企业核心竞争力和经营效益。但是，由于建筑企业资质维护成本高、违法成本低、监管难度大以及有形建筑市场发育不良等原因，转包、违法分包等违法违规行为屡禁不止，造成大量安全质量事故，也引发一些农民工集体讨薪等群体事件。2014年9月，建设部称“所有发生重大质量安全事故中，40%左右都存在着违法发包、转包、分包、挂靠等行为”，如11·15上海静安区高层住宅大火、江西丰城发电厂坍塌。中国网评称：农民工“讨薪难”都是工程转包惹的祸。因此，分包中的违规行为需要引起重视。
一、总分包行为的定义
1.工程总承包。工程总承包是国际通行的建设项目组织实施方式，也是我们政府近期积极推广的方式，可以提升项目可行性研究和初步设计深度，实现设计、采购、施工等工作的高度融合，可以充分发挥工程总承包企业的技术和管理优势。工程总承包是指从事工程总承包的企业与建设单位签订合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。工程总承包一般采用设计—采购—施工总承包或者设计—施工总承包模式。工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，至少自行实施工程设计或施工之一的主体部分。
2.施工总承包。施工总承包是施工企业与业主或工程总承包企业签订合同，对工程项目、单项工程或单位工程全部施工内容的承包，并对施工的工程安全、质量、工期、造价负责的承包模式。工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的施工资质。施工总承包企业应当具有与工程规模相适应的施工资质，至少自行实施施工的主体部分。
3. 专业承包。专业承包是施工企业与业主、工程总承包或施工总承包企业签订合同，对分部工程施工内容的承包，并对承包施工的工程安全、质量、工期、造价负责的承包模式。专业承包企业应当具有与工程规模相适应的施工资质，应自行实施施工（劳务作业可劳务分包）。
4. 劳务分包。劳务分包是劳务单位与工程总承包、施工总承包企业或专业承包企业签订合同，对劳务作业的承包，并对作业行为与成果负责的承包模式，不需要对工程安全、质量、工期等负责。劳务分包企业应当具有适应的劳务资质，应自行实施劳务作业。
总分分包的路径图，如图1，箭头根部为发包单位，箭头指向承包单位。
图1。
二、总分包违法违规行为的界定
审计界定总分包违法违规行为一般依据《建筑法》《招投标法》《建设工程质量管理条例》《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》 （建市[2014]118号）的相关条款。
1.转包。转包指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。这个定义的关键词是未进行实质性施工管理和全部工程；实务中，凡是承包企业在承接工程后，对该工程不派出项目管理人员，不进行质量、安全、进度、造价的管理，不依据合同约定履行承包义务的，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以专业分包或劳务分包的名义将工程肢解后分别转给他人，均属转包行为。承包企业将全部施工业务转为内部部门或分支机构实施，不属于转包；但转给独立法人的子公司按转包处理。
2.违规分包。违法分包是指施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。实务中，有下列情况认定为违法分包：一是分包单位不具备相应的资质等，二是合同无约定也未经建设单位同意，三是将主体部分分包，四是进行同一层次的分包，如专业分包单位再专业分包，劳务分包单位再劳务分包等，五是劳务分包价款中包括大中型施工机械设备、材料费等。违法分包和转包的区别。分包可以是合法的，也可能是违法的；转包一定是违法的。合法分包的内容是除主体外的部分工程，转包的内容是全部工程。合法的分包中，承包人要对分包工程进行现场管理；转包中，转包人则不对工程进行管理。合法的分包中，需要分包人具有资质才是有效的；转包中，无论转承包人是否有资质，都是不合法的。二次分包属于违法分包，肢解分包则名为分包实为转包。
3.挂靠。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。挂靠对应的法律概念是“借用资质”。实务中，只要是单位或个人以其他有资质施工单位的名义“承揽工程”，即构成挂靠行为，至于有关单位或个人是否实际承接到工程，以及是否实际施工，都不予排除。转包与挂靠的区别。 转包在对外关系的表现形式上，存在两个独立的关系，即：转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系；挂靠属于借名行为，在对外关系上一般仅表现为发包人与被挂靠人的关系。转包中，转承包人是以自己名义进行活动；挂靠中，挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。转承包人可以是有资质的单位，也可以是无资质的单位还可以是个人；挂靠人一般是不具备相应资质的单位或个人。
三、解决总分包违法违规行为的建议
政府层面。完善建筑市场管理的相关制度，降低建筑业企业申请和维护资质的成本，加大查处总分包过程的违法违规行为，提高违法成本；建立完善的总分包体系，引导建筑企业分化到这个体系中，完善新的建筑业资质划分，高层次的向专业管理型建筑综合承包商发展，低层次的向专业化的分承包企业或技能型劳务承包企业发展，实现不同类型的企业优势互补、相辅相成。
建筑业企业。大型建筑企业和设计企业培育优秀的建造师、建筑师等施工、设计师管理人才，专注于项目管理，在管理创新中寻求效益；专业承包商培育优秀的专业技术人员，使用高性能机械设备，研究施工工法，提高专业化施工能力；劳务企业培养高技能人才，将优秀管理和技能人員将逐渐稳定下来，成为固定的职业人员。
参考文献：
[1]王林清.建设工程合同纠纷裁判思路.法律出版社，2015.
[2]最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和适用》.人民法院出版社，2004.
关键词：审计 施工 分包
工程总分包模式是国内外工程承发包的普遍模式。管理密集型的总承包企业、技术密集型的专业承包企业、劳动密集型的劳务分包企业，是我国建筑企业发展的方向，在完善的总分包体系下，合理合法的分包可以保障工程建设安全质量，也可以提高施工企业核心竞争力和经营效益。但是，由于建筑企业资质维护成本高、违法成本低、监管难度大以及有形建筑市场发育不良等原因，转包、违法分包等违法违规行为屡禁不止，造成大量安全质量事故，也引发一些农民工集体讨薪等群体事件。2014年9月，建设部称“所有发生重大质量安全事故中，40%左右都存在着违法发包、转包、分包、挂靠等行为”，如11·15上海静安区高层住宅大火、江西丰城发电厂坍塌。中国网评称：农民工“讨薪难”都是工程转包惹的祸。因此，分包中的违规行为需要引起重视。
一、总分包行为的定义
1.工程总承包。工程总承包是国际通行的建设项目组织实施方式，也是我们政府近期积极推广的方式，可以提升项目可行性研究和初步设计深度，实现设计、采购、施工等工作的高度融合，可以充分发挥工程总承包企业的技术和管理优势。工程总承包是指从事工程总承包的企业与建设单位签订合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。工程总承包一般采用设计—采购—施工总承包或者设计—施工总承包模式。工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，至少自行实施工程设计或施工之一的主体部分。
2.施工总承包。施工总承包是施工企业与业主或工程总承包企业签订合同，对工程项目、单项工程或单位工程全部施工内容的承包，并对施工的工程安全、质量、工期、造价负责的承包模式。工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的施工资质。施工总承包企业应当具有与工程规模相适应的施工资质，至少自行实施施工的主体部分。
3. 专业承包。专业承包是施工企业与业主、工程总承包或施工总承包企业签订合同，对分部工程施工内容的承包，并对承包施工的工程安全、质量、工期、造价负责的承包模式。专业承包企业应当具有与工程规模相适应的施工资质，应自行实施施工（劳务作业可劳务分包）。
4. 劳务分包。劳务分包是劳务单位与工程总承包、施工总承包企业或专业承包企业签订合同，对劳务作业的承包，并对作业行为与成果负责的承包模式，不需要对工程安全、质量、工期等负责。劳务分包企业应当具有适应的劳务资质，应自行实施劳务作业。
总分分包的路径图，如图1，箭头根部为发包单位，箭头指向承包单位。
图1。
二、总分包违法违规行为的界定
审计界定总分包违法违规行为一般依据《建筑法》《招投标法》《建设工程质量管理条例》《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》 （建市[2014]118号）的相关条款。
1.转包。转包指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。这个定义的关键词是未进行实质性施工管理和全部工程；实务中，凡是承包企业在承接工程后，对该工程不派出项目管理人员，不进行质量、安全、进度、造价的管理，不依据合同约定履行承包义务的，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以专业分包或劳务分包的名义将工程肢解后分别转给他人，均属转包行为。承包企业将全部施工业务转为内部部门或分支机构实施，不属于转包；但转给独立法人的子公司按转包处理。
2.违规分包。违法分包是指施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。实务中，有下列情况认定为违法分包：一是分包单位不具备相应的资质等，二是合同无约定也未经建设单位同意，三是将主体部分分包，四是进行同一层次的分包，如专业分包单位再专业分包，劳务分包单位再劳务分包等，五是劳务分包价款中包括大中型施工机械设备、材料费等。违法分包和转包的区别。分包可以是合法的，也可能是违法的；转包一定是违法的。合法分包的内容是除主体外的部分工程，转包的内容是全部工程。合法的分包中，承包人要对分包工程进行现场管理；转包中，转包人则不对工程进行管理。合法的分包中，需要分包人具有资质才是有效的；转包中，无论转承包人是否有资质，都是不合法的。二次分包属于违法分包，肢解分包则名为分包实为转包。
3.挂靠。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。挂靠对应的法律概念是“借用资质”。实务中，只要是单位或个人以其他有资质施工单位的名义“承揽工程”，即构成挂靠行为，至于有关单位或个人是否实际承接到工程，以及是否实际施工，都不予排除。转包与挂靠的区别。 转包在对外关系的表现形式上，存在两个独立的关系，即：转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系；挂靠属于借名行为，在对外关系上一般仅表现为发包人与被挂靠人的关系。转包中，转承包人是以自己名义进行活动；挂靠中，挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。转承包人可以是有资质的单位，也可以是无资质的单位还可以是个人；挂靠人一般是不具备相应资质的单位或个人。
三、解决总分包违法违规行为的建议
政府层面。完善建筑市场管理的相关制度，降低建筑业企业申请和维护资质的成本，加大查处总分包过程的违法违规行为，提高违法成本；建立完善的总分包体系，引导建筑企业分化到这个体系中，完善新的建筑业资质划分，高层次的向专业管理型建筑综合承包商发展，低层次的向专业化的分承包企业或技能型劳务承包企业发展，实现不同类型的企业优势互补、相辅相成。
建筑业企业。大型建筑企业和设计企业培育优秀的建造师、建筑师等施工、设计师管理人才，专注于项目管理，在管理创新中寻求效益；专业承包商培育优秀的专业技术人员，使用高性能机械设备，研究施工工法，提高专业化施工能力；劳务企业培养高技能人才，将优秀管理和技能人員将逐渐稳定下来，成为固定的职业人员。
参考文献：
[1]王林清.建设工程合同纠纷裁判思路.法律出版社，2015.
[2]最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和适用》.人民法院出版社，2004.