论文部分内容阅读
[摘要]商标的反向混淆是商标侵权中比较特殊的一种，并非传统理论中小企业借助大型公司商标知名度“搭便车”的行为。相反，它是商业强度更大的公司混淆小企业的商标，导致消费者将二者混淆的行为。虽然看似不会给在先的商标使用人带来即刻的损失，但长此以往其商标利益受到不利影响，甚至丧失其品牌效益。因此，我国立法应该抑制反向混淆的行为，法院应该能够认知并适用反向混淆理论保护中小企业的商标利益。美国是最早适用反向混淆的国家，借鉴其认定标准而发展反向混淆理论在我国的适用是一个行之有效的方法。
[关键词]反向混淆 认定标准 适用
[中图分类号]D923.43 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2013）03-0141-02
一、反向混淆的概念
商标的反向混淆，即后使用人通过更强的宣传和推广手段使用与前使用人商标相似的商标或其他标识，运用其商业影响力导致前使用人失去可能的从商标权中获取商誉和其他权利的可能。通常在大规模的造势之后，消费者会认为该商标属于后使用人，或者直接认为前使用的企业是后使用企业的分支或存在其他商标许可使用的情况。在反向混淆案件中，在先商标权人要么尚未使用其商标，要么使用强度不大、商标在市场上的影响小，而侵权者则在大范围、高密度地使用相同或相似商标，以致在先商标最终被在后商标所“淹没”。[1]与普通商标混淆相比，后使用人非但不通过使用前使用人的商誉或企业知名度来带动经营来获利，相反，后使用人以其强大的市场地位和市场份额对前使用人的商标权产生很多负面作用。譬如消费者可能更多地受到后使用人的刺激去购买相关产品，在他们看到商标权人的货品或服务时，会产生它们是仿冒品的错觉，因此为权利人商誉的建立带来极其不利的影响。商品被后使用者（一般是大型企业）反向混淆对于中小企业维护其商标利益和开拓市场是极其不利的，法院是否能利用反向混淆理论对其进行司法保护对于其发展至关重要。但可惜的是，由于中国尚未对其做出清晰的立法界定，以致带来反向混淆适用上的困难，使得中小企业的正当商标利益难以得到切实的保障。
二、反向混淆在国内认定标准的模糊性
我国法律对商品混淆的法律规定不充分，对商品反向混淆更是没有清晰界定，法官只能凭借经验，发挥自由裁量一个案件是否属于反向混淆的情形。在判决中依然只能援引法律对商标侵权的一般规定。因此，立法上的模糊性给法院适用反向混淆带来极大的不确定性。我国法律对反向混淆的认定存在以下的特点：
第一，我国立法没有正面提及“混淆”理论，以“相同”或“近似”作为其替代性判断标准。如我国《商标法》第52条第一款规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标时，属侵犯注册商标专用权的行为。以相同或近似的标准来判断是否构成侵权，事实上也是通过混淆理论对具体行为进行判定。另外，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条对商品相同和商品相近的具体标准做出了解释，从消费者的角度规定了视觉效果，文字和图形等具体考量要素，使这二者得以在具体实践中运用。这两条对商标相同或近似做出的规定，就是“混淆”理论的具体运用——判断商标构成混淆所具体考虑的因素。由以上司法解释和文件虽然对“混淆”概念有一定程度上的规制，但是对于“混淆”概念的规定不论是范围上，还是细腻程度上都有待发展和完善。
第二，对于商品“混淆”立法以概括式和抽象式为商标法不罗列具体要件，而交给商标法实施条例和最高人民法院的解释来规定，司法实践中则根据个案的情况进行具体分析和处理。《商标法》没有列明其具体构成要件给司法实践中的法律适用带来了一定程度的困难。案件的判决主要依赖法官个人对案件实体事实的判断，无法避免判决结果的任意性。特别是在中国整体上还未对“反向混淆”这个形成中的理论加以清晰认识的今天，这种法律的概括性规定很可能造成对此概念判定上的混乱，导致那些发展中的中小企业的权益无法得到必要保障的情形。
第三，“反向混淆”与“正向混淆”没有清晰的区分界限。这是以上两个因素所导致的必然结果。既然法条是以概括的方式进行规制，那其二者的构成要件就没有在法律中以规则的方式进行列明。法律僅将混淆的可能性作为商标侵权的标准，并未明确限定发生混淆的方向。[2]如果将反向混淆和正向混淆放于同一条款中规范，则在实施条例和司法实践中应该强调二者使用要件不同，并反对反向混淆的具体要件做出特别解释。[1]这样才能使人民法院在审判实践中不仅考虑正向的商标侵权所导致侵蚀企业利润和侵害其商业形象纠纷，同样也应该关注商标权利人是否因为商标被更强势的适用而在市场上失去对商标控制的情形。
由于中国立法的不明确性，使得我们判定的难度在加大。相对于此，由于美国发现反向混淆的情形较早，规定也较之成熟和系统。因此，笔者认为在国内立法尚不完善的情况下借鉴美国的“反向混淆”的理论来保护可能受到损害的权利人是极为重要的，要达到这个目标首先就是要使我国商标理论中的“混淆概念”向“反向混淆”扩张，在司法实践中允许使用“反向混淆”来作为起诉的依据。
三、美国反向混淆理论的适用
美国商业的发展带动了一系列立法的完善，凸显了商标权在商业擂台上的地位和重要性。作为首个提出反向混淆理论的国家，从“bigfoot”商标纠纷案开始，反向混淆理论就在美国不断被完善和丰富，并形成了一套比较完整且鲜明的适用体系。美国的法院比较严格地规定了反向混淆的适用情形，其必须具备几个方面的条件：1.后使用人的商业强度足以覆盖权利人。2.适用反向混淆的商标必须具有可保护性。3.两商标间具有混淆的可能性。
（一）适用商标反向混淆的主体条件
禁止反向混淆原则保护的是在先商标权利人不被后使用人通过广泛的市场推销获取商业优势，而盗取商标可能给先使用人所带来的品牌利益。一般是发展中的中小企业对商业实力强大的企业所提起的诉讼，为了避免消费者误以为产品是后者所造，从而保护其企业的商标利益。所以，商标权人必须证明后使用人能够通过铺天盖地的市场推销、营销、广告等方式适用诉争商标，并被大众消费者知晓，否则法院就不能支持原告反向混淆的诉请。 （二）商标保护性判断
1976年，美国第二上诉巡回法院在审理Abercrombie
[关键词]反向混淆 认定标准 适用
[中图分类号]D923.43 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2013）03-0141-02
一、反向混淆的概念
商标的反向混淆，即后使用人通过更强的宣传和推广手段使用与前使用人商标相似的商标或其他标识，运用其商业影响力导致前使用人失去可能的从商标权中获取商誉和其他权利的可能。通常在大规模的造势之后，消费者会认为该商标属于后使用人，或者直接认为前使用的企业是后使用企业的分支或存在其他商标许可使用的情况。在反向混淆案件中，在先商标权人要么尚未使用其商标，要么使用强度不大、商标在市场上的影响小，而侵权者则在大范围、高密度地使用相同或相似商标，以致在先商标最终被在后商标所“淹没”。[1]与普通商标混淆相比，后使用人非但不通过使用前使用人的商誉或企业知名度来带动经营来获利，相反，后使用人以其强大的市场地位和市场份额对前使用人的商标权产生很多负面作用。譬如消费者可能更多地受到后使用人的刺激去购买相关产品，在他们看到商标权人的货品或服务时，会产生它们是仿冒品的错觉，因此为权利人商誉的建立带来极其不利的影响。商品被后使用者（一般是大型企业）反向混淆对于中小企业维护其商标利益和开拓市场是极其不利的，法院是否能利用反向混淆理论对其进行司法保护对于其发展至关重要。但可惜的是，由于中国尚未对其做出清晰的立法界定，以致带来反向混淆适用上的困难，使得中小企业的正当商标利益难以得到切实的保障。
二、反向混淆在国内认定标准的模糊性
我国法律对商品混淆的法律规定不充分，对商品反向混淆更是没有清晰界定，法官只能凭借经验，发挥自由裁量一个案件是否属于反向混淆的情形。在判决中依然只能援引法律对商标侵权的一般规定。因此，立法上的模糊性给法院适用反向混淆带来极大的不确定性。我国法律对反向混淆的认定存在以下的特点：
第一，我国立法没有正面提及“混淆”理论，以“相同”或“近似”作为其替代性判断标准。如我国《商标法》第52条第一款规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标时，属侵犯注册商标专用权的行为。以相同或近似的标准来判断是否构成侵权，事实上也是通过混淆理论对具体行为进行判定。另外，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条对商品相同和商品相近的具体标准做出了解释，从消费者的角度规定了视觉效果，文字和图形等具体考量要素，使这二者得以在具体实践中运用。这两条对商标相同或近似做出的规定，就是“混淆”理论的具体运用——判断商标构成混淆所具体考虑的因素。由以上司法解释和文件虽然对“混淆”概念有一定程度上的规制，但是对于“混淆”概念的规定不论是范围上，还是细腻程度上都有待发展和完善。
第二，对于商品“混淆”立法以概括式和抽象式为商标法不罗列具体要件，而交给商标法实施条例和最高人民法院的解释来规定，司法实践中则根据个案的情况进行具体分析和处理。《商标法》没有列明其具体构成要件给司法实践中的法律适用带来了一定程度的困难。案件的判决主要依赖法官个人对案件实体事实的判断，无法避免判决结果的任意性。特别是在中国整体上还未对“反向混淆”这个形成中的理论加以清晰认识的今天，这种法律的概括性规定很可能造成对此概念判定上的混乱，导致那些发展中的中小企业的权益无法得到必要保障的情形。
第三，“反向混淆”与“正向混淆”没有清晰的区分界限。这是以上两个因素所导致的必然结果。既然法条是以概括的方式进行规制，那其二者的构成要件就没有在法律中以规则的方式进行列明。法律僅将混淆的可能性作为商标侵权的标准，并未明确限定发生混淆的方向。[2]如果将反向混淆和正向混淆放于同一条款中规范，则在实施条例和司法实践中应该强调二者使用要件不同，并反对反向混淆的具体要件做出特别解释。[1]这样才能使人民法院在审判实践中不仅考虑正向的商标侵权所导致侵蚀企业利润和侵害其商业形象纠纷，同样也应该关注商标权利人是否因为商标被更强势的适用而在市场上失去对商标控制的情形。
由于中国立法的不明确性，使得我们判定的难度在加大。相对于此，由于美国发现反向混淆的情形较早，规定也较之成熟和系统。因此，笔者认为在国内立法尚不完善的情况下借鉴美国的“反向混淆”的理论来保护可能受到损害的权利人是极为重要的，要达到这个目标首先就是要使我国商标理论中的“混淆概念”向“反向混淆”扩张，在司法实践中允许使用“反向混淆”来作为起诉的依据。
三、美国反向混淆理论的适用
美国商业的发展带动了一系列立法的完善，凸显了商标权在商业擂台上的地位和重要性。作为首个提出反向混淆理论的国家，从“bigfoot”商标纠纷案开始，反向混淆理论就在美国不断被完善和丰富，并形成了一套比较完整且鲜明的适用体系。美国的法院比较严格地规定了反向混淆的适用情形，其必须具备几个方面的条件：1.后使用人的商业强度足以覆盖权利人。2.适用反向混淆的商标必须具有可保护性。3.两商标间具有混淆的可能性。
（一）适用商标反向混淆的主体条件
禁止反向混淆原则保护的是在先商标权利人不被后使用人通过广泛的市场推销获取商业优势，而盗取商标可能给先使用人所带来的品牌利益。一般是发展中的中小企业对商业实力强大的企业所提起的诉讼，为了避免消费者误以为产品是后者所造，从而保护其企业的商标利益。所以，商标权人必须证明后使用人能够通过铺天盖地的市场推销、营销、广告等方式适用诉争商标，并被大众消费者知晓，否则法院就不能支持原告反向混淆的诉请。 （二）商标保护性判断
1976年，美国第二上诉巡回法院在审理Abercrombie