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摘要：每一次刑法的修改都是犯罪圈不断扩大的过程，如何实现法益保护与自由保障两大刑法机能的平衡与协调，笔者试从犯罪化的指导思想进行阐述来寻找答案。
关键词：犯罪化 刑法谦抑 自由保障
我国正处于制度改革、社会转型、经济高速增长的大变革、飞速发展时期,在刑事法律方面进行必要的“犯罪化”。而我国传统的刑罚结构是厉而不严，由于体制、制度变革等原因而导致的刑事法网的疏漏日益成为当前的突出问题，要完善刑法网，促进法网的严密化也是现实所须。要结合风险社会下我国的国情和刑事政策加以进行犯罪化，但是犯罪化不是绝对的，不是一成不变的，更不是意味着其中对每一种行为的“犯罪化”都是正确的。同时犯罪化不能过度，更不能无度，必须对其加以合理地限制与界定。
在犯罪化过程中必须坚持和树立哪些刑法理念抑或指导思想呢？
一、犯罪化必须坚持自由保障优先的思想
当今，各国都在强化刑法的法益保护机能，更加强调和重视法律在风险控制中的作用，不约而同地进行了不同程度地犯罪化，从而造成自由的保障与自由的限制这一悖论①。这种困惑表现为：在价值层面上如何协调保障公民个人自由与防范社会风险、维护社会安全之间的关系,在法律实践层面上,如何在法治国的框架内,既以保障公民的自由为己任,同时又最大限度地应对现代社会日益加剧的风险。特别是中国目前的特殊国情，保障公民自由权利的思想还不深入,保障公民个人权利的制度还有待完善。在中国公共利益优先思想浓厚的氛围下,更应强化对个人自由权利的全面保障,以牺牲公民个人自由权利为代价的任何制度,包括刑法,都必须提出正当且充分的理由。犯罪化必须以坚持保障人权优先的原则，以免在犯罪化的大浪潮中淹没了本来就很微弱的自由保障的声音，损害国民的自由和权利。
二、犯罪化应树立刑法谦抑性思想
1．刑法谦抑性是指刑法的发动不应以所有的违法行为为对象，刑法只有在不得意的情况下才能加以适用的原则。即所谓谦抑，即谦让、抑制，它意味着国家刑罚权的发动要自我控制。它包括三个方面的内容：一是刑法的补充性，二是刑法的片段性，三是刑法的宽容性。②
（1）刑法的补充性，即刑法的最后手段性，当且只有其他手段无法充分保护法益时，刑法才会出现，它总是充当“替补”。因为刑法是剥夺自由和生命的最严厉的刑罚。 犯罪一旦产生，首先要分析其产生的原因，并进行预防。如果采取非刑事手段能够达到同样的效果，为什么一定要动用严厉、高昂的刑罚呢？刑法的补充性破除了刑法万能主义的思想，不能简单地再把刑法视为对付反社会行为的无所不能的利器，刑法最后性的理念必须得以树立③。
（2）刑法的片段性，是指并非所有的对社会有害的行为都应被科处刑罚。刑法并不是适合于所有的问题。犯罪都是有原因的，治理这些问题需要动用综合治理手段。刑法不是万能的，并非在任何问题上都是适当的，其本身也有局限性。④在犯罪化过程中，并非所有的行为都要进行犯罪化。当然至于何种行为应被刑法规制，取决于该行为所对应的法益的重要程度和紧迫性。实践中也不是所有的行为都适合犯罪化。刑法的片段性可以很好地破除刑法崇拜思想，清醒地认识到刑法自身的不足。
（3）刑法的宽容性。宽容性是刑法只有在迫不得已的情況下才对侵害法院的犯罪行为进行处罚。宽容性要求犯罪化过程中必须剔除重刑主义的传统思想，树立人道主义、本思想，从而有利于在犯罪化浪潮中向权利和自由遭受损害的无助的国民伸出援助之手。笔者以为，树立刑法谦抑性思想在犯罪化过程中，有利于清除中国社会长期以来的重刑主义、刑法工具主义、刑法万能、刑法崇拜的传统陷阱，从而实现人权保障机能与社会保护机能的平衡与有机统一。
三、犯罪化应以宽严相济的刑事政策为指导思想
宽严相济的“宽”指宽大、宽缓和宽容。其表现为非犯罪化、非监禁化和非司法化三个方面的内容。宽严相济的“严”，指严格、严厉和严肃。这里的严格是指法网恢恢，疏而不失。严厉是指刑罚苛厉，从重惩处。严肃是指审判活动依法公正，禁止徇私枉法。⑤储槐植教授曾经指出四种刑罚模式：严而不厉、厉而不严、不严不厉、又严又厉。⑥严而不厉是指法网严密，刑罚却并不苛厉。厉而不严则是指刑罚苛厉，法网却并不严密。⑦显然，我们应当追求的是严而不厉，摈弃厉而不严的观点得到学者的一致认同，也是我国刑罚结构追求的目标。一方面我国刑法正在经历一个犯罪化的过程，借助这一趋势来协调我国的刑罚结构，即使不能一步到位,也可以在对必要的危害行为犯罪化过程中注意刑罚轻缓从而构筑我国刑法网的完整性，朝着严的方向发展。另一方面刑法又要求宽容，要非犯罪化，非监禁非刑罚化。宽严相济的刑事政策否定了只严不宽、只宽不严的情形，要求宽和严要协调一致，即所谓相济。笔者以为在以宽严相济的形势政策为指导思想，可以很好地规避刑法万能主义与重刑主义的错误，将风险社会下犯罪化对自由与人权的损害程度降到最低，从而较好地实现我国刑事法网的严而不厉的追求目标。
参考文献：
[1] 陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，北京，中国人民大学出版社，.2006年5月第1版.
[2] 陈家林.《外国刑法通论》，北京：中国人民公安大学出版社，2009年9月第1版
[3] 陈兴良：《刑法哲学》，北京，中国政法大学出版社,2009年9月第1版.
[4] 张绍谦.从刑罚特性看犯罪圈的界限，《河南政法干部管理学院学报》，2007年第22卷第5期.
注释：
① 陈兴良、周光权. 刑法学的现代展开. [M].北京，中国人民大学出版社.2006年5月第1版，第429页
② 陈家林.外国刑法通论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009年9月第1版，第93-95页.
③ 陈兴良：刑法哲学[M]. 北京:中国政法大学出版社,2009年9月第1版，第9页
④ 张绍谦.从刑罚特性看犯罪圈的界限，《河南政法干部管理学院学报》，2007年第22卷第5期.
⑤ 陈兴良、周光权. 刑法学的现代展开. [M].北京，中国人民大学出版社.2006年5月第1版，第429页.
⑥ 陈兴良、周光权. 刑法学的现代展开. [M].北京，中国人民大学出版社.2006年5月第1版，第429页.
⑦ 陈兴良、周光权. 刑法学的现代展开. [M].北京，中国人民大学出版社.2006年5月第1版，第429页.
（上接第88页）
参考文献：
[1] 高铭暄、马克昌:《刑法学》，北京大学出版社，2000年版。
[2] 汤啸天:《犯罪被害人学》，甘肃人民出版社1998年版。
[3] 许永强：《刑事法治视野中的被害人》，中国检察出版社，2003年版。
[4] 赵可：《一个被轻视的社会群体——犯罪被害人》，群众出版社2000年版
[5] 陈兴良：《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害人与加害人的角度切入》，《当代法学》2004第2期。
[6] 高铭暄、张杰：《刑法学视野中被害人问题探讨》，《中国刑事法杂志》2006年第1期。
（上接第93页）
（三）完善我国环境侵权因果关系推定体系
首先，立法上应向环境侵权受害者倾斜。由于环境侵权的特殊性，遂应通过举证责任倒置和国外的因果关系推定规则来加强对原告人的保护，同样环境是我们赖以生存的物质条件，减轻原告的责任加重被告的举证责任对环境侵权行为人起到警示和预防作用，这从长远考虑也是非常可取的。
其次，环境侵权因果关系多样化共存。笔者认为应该发挥每一个推定规则的优势，针对不同的类型的环境侵权适用不同的环境侵权因果关系推定理论，比如：对于我国农村的环境侵权案可适用间接反证法；对于城市居民因交通、建筑施工和社会生活噪声等环境问题而产生的身体损害侵权案件,可用疫学因果关系说作为因果关系认定的方法。对简单、因突发性环境污染或有毒物质致害而导致的环境损害赔偿,可适用优势证据理论来认定因果关系。
参考文献：
[1] 曾昭度主编：《环境纠纷案件实例》，武汉大学出版1989年版。
[2] 王艾芝：对我国环境侵权诉讼中因果关系认定方法的思考——从现行法律规定谈起[J]，中国法学会环境资源法学研究会2006年年会与学术研讨会论文集。
[3] 邱聪智：《民法研究》，中国人民大学出版社2002年版。
关键词：犯罪化 刑法谦抑 自由保障
我国正处于制度改革、社会转型、经济高速增长的大变革、飞速发展时期,在刑事法律方面进行必要的“犯罪化”。而我国传统的刑罚结构是厉而不严，由于体制、制度变革等原因而导致的刑事法网的疏漏日益成为当前的突出问题，要完善刑法网，促进法网的严密化也是现实所须。要结合风险社会下我国的国情和刑事政策加以进行犯罪化，但是犯罪化不是绝对的，不是一成不变的，更不是意味着其中对每一种行为的“犯罪化”都是正确的。同时犯罪化不能过度，更不能无度，必须对其加以合理地限制与界定。
在犯罪化过程中必须坚持和树立哪些刑法理念抑或指导思想呢？
一、犯罪化必须坚持自由保障优先的思想
当今，各国都在强化刑法的法益保护机能，更加强调和重视法律在风险控制中的作用，不约而同地进行了不同程度地犯罪化，从而造成自由的保障与自由的限制这一悖论①。这种困惑表现为：在价值层面上如何协调保障公民个人自由与防范社会风险、维护社会安全之间的关系,在法律实践层面上,如何在法治国的框架内,既以保障公民的自由为己任,同时又最大限度地应对现代社会日益加剧的风险。特别是中国目前的特殊国情，保障公民自由权利的思想还不深入,保障公民个人权利的制度还有待完善。在中国公共利益优先思想浓厚的氛围下,更应强化对个人自由权利的全面保障,以牺牲公民个人自由权利为代价的任何制度,包括刑法,都必须提出正当且充分的理由。犯罪化必须以坚持保障人权优先的原则，以免在犯罪化的大浪潮中淹没了本来就很微弱的自由保障的声音，损害国民的自由和权利。
二、犯罪化应树立刑法谦抑性思想
1．刑法谦抑性是指刑法的发动不应以所有的违法行为为对象，刑法只有在不得意的情况下才能加以适用的原则。即所谓谦抑，即谦让、抑制，它意味着国家刑罚权的发动要自我控制。它包括三个方面的内容：一是刑法的补充性，二是刑法的片段性，三是刑法的宽容性。②
（1）刑法的补充性，即刑法的最后手段性，当且只有其他手段无法充分保护法益时，刑法才会出现，它总是充当“替补”。因为刑法是剥夺自由和生命的最严厉的刑罚。 犯罪一旦产生，首先要分析其产生的原因，并进行预防。如果采取非刑事手段能够达到同样的效果，为什么一定要动用严厉、高昂的刑罚呢？刑法的补充性破除了刑法万能主义的思想，不能简单地再把刑法视为对付反社会行为的无所不能的利器，刑法最后性的理念必须得以树立③。
（2）刑法的片段性，是指并非所有的对社会有害的行为都应被科处刑罚。刑法并不是适合于所有的问题。犯罪都是有原因的，治理这些问题需要动用综合治理手段。刑法不是万能的，并非在任何问题上都是适当的，其本身也有局限性。④在犯罪化过程中，并非所有的行为都要进行犯罪化。当然至于何种行为应被刑法规制，取决于该行为所对应的法益的重要程度和紧迫性。实践中也不是所有的行为都适合犯罪化。刑法的片段性可以很好地破除刑法崇拜思想，清醒地认识到刑法自身的不足。
（3）刑法的宽容性。宽容性是刑法只有在迫不得已的情況下才对侵害法院的犯罪行为进行处罚。宽容性要求犯罪化过程中必须剔除重刑主义的传统思想，树立人道主义、本思想，从而有利于在犯罪化浪潮中向权利和自由遭受损害的无助的国民伸出援助之手。笔者以为，树立刑法谦抑性思想在犯罪化过程中，有利于清除中国社会长期以来的重刑主义、刑法工具主义、刑法万能、刑法崇拜的传统陷阱，从而实现人权保障机能与社会保护机能的平衡与有机统一。
三、犯罪化应以宽严相济的刑事政策为指导思想
宽严相济的“宽”指宽大、宽缓和宽容。其表现为非犯罪化、非监禁化和非司法化三个方面的内容。宽严相济的“严”，指严格、严厉和严肃。这里的严格是指法网恢恢，疏而不失。严厉是指刑罚苛厉，从重惩处。严肃是指审判活动依法公正，禁止徇私枉法。⑤储槐植教授曾经指出四种刑罚模式：严而不厉、厉而不严、不严不厉、又严又厉。⑥严而不厉是指法网严密，刑罚却并不苛厉。厉而不严则是指刑罚苛厉，法网却并不严密。⑦显然，我们应当追求的是严而不厉，摈弃厉而不严的观点得到学者的一致认同，也是我国刑罚结构追求的目标。一方面我国刑法正在经历一个犯罪化的过程，借助这一趋势来协调我国的刑罚结构，即使不能一步到位,也可以在对必要的危害行为犯罪化过程中注意刑罚轻缓从而构筑我国刑法网的完整性，朝着严的方向发展。另一方面刑法又要求宽容，要非犯罪化，非监禁非刑罚化。宽严相济的刑事政策否定了只严不宽、只宽不严的情形，要求宽和严要协调一致，即所谓相济。笔者以为在以宽严相济的形势政策为指导思想，可以很好地规避刑法万能主义与重刑主义的错误，将风险社会下犯罪化对自由与人权的损害程度降到最低，从而较好地实现我国刑事法网的严而不厉的追求目标。
参考文献：
[1] 陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，北京，中国人民大学出版社，.2006年5月第1版.
[2] 陈家林.《外国刑法通论》，北京：中国人民公安大学出版社，2009年9月第1版
[3] 陈兴良：《刑法哲学》，北京，中国政法大学出版社,2009年9月第1版.
[4] 张绍谦.从刑罚特性看犯罪圈的界限，《河南政法干部管理学院学报》，2007年第22卷第5期.
注释：
① 陈兴良、周光权. 刑法学的现代展开. [M].北京，中国人民大学出版社.2006年5月第1版，第429页
② 陈家林.外国刑法通论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009年9月第1版，第93-95页.
③ 陈兴良：刑法哲学[M]. 北京:中国政法大学出版社,2009年9月第1版，第9页
④ 张绍谦.从刑罚特性看犯罪圈的界限，《河南政法干部管理学院学报》，2007年第22卷第5期.
⑤ 陈兴良、周光权. 刑法学的现代展开. [M].北京，中国人民大学出版社.2006年5月第1版，第429页.
⑥ 陈兴良、周光权. 刑法学的现代展开. [M].北京，中国人民大学出版社.2006年5月第1版，第429页.
⑦ 陈兴良、周光权. 刑法学的现代展开. [M].北京，中国人民大学出版社.2006年5月第1版，第429页.
（上接第88页）
参考文献：
[1] 高铭暄、马克昌:《刑法学》，北京大学出版社，2000年版。
[2] 汤啸天:《犯罪被害人学》，甘肃人民出版社1998年版。
[3] 许永强：《刑事法治视野中的被害人》，中国检察出版社，2003年版。
[4] 赵可：《一个被轻视的社会群体——犯罪被害人》，群众出版社2000年版
[5] 陈兴良：《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害人与加害人的角度切入》，《当代法学》2004第2期。
[6] 高铭暄、张杰：《刑法学视野中被害人问题探讨》，《中国刑事法杂志》2006年第1期。
（上接第93页）
（三）完善我国环境侵权因果关系推定体系
首先，立法上应向环境侵权受害者倾斜。由于环境侵权的特殊性，遂应通过举证责任倒置和国外的因果关系推定规则来加强对原告人的保护，同样环境是我们赖以生存的物质条件，减轻原告的责任加重被告的举证责任对环境侵权行为人起到警示和预防作用，这从长远考虑也是非常可取的。
其次，环境侵权因果关系多样化共存。笔者认为应该发挥每一个推定规则的优势，针对不同的类型的环境侵权适用不同的环境侵权因果关系推定理论，比如：对于我国农村的环境侵权案可适用间接反证法；对于城市居民因交通、建筑施工和社会生活噪声等环境问题而产生的身体损害侵权案件,可用疫学因果关系说作为因果关系认定的方法。对简单、因突发性环境污染或有毒物质致害而导致的环境损害赔偿,可适用优势证据理论来认定因果关系。
参考文献：
[1] 曾昭度主编：《环境纠纷案件实例》，武汉大学出版1989年版。
[2] 王艾芝：对我国环境侵权诉讼中因果关系认定方法的思考——从现行法律规定谈起[J]，中国法学会环境资源法学研究会2006年年会与学术研讨会论文集。
[3] 邱聪智：《民法研究》，中国人民大学出版社2002年版。