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摘 要 房、地单独抵押与房、地分别抵押并不因房地一致原则而归于无效。在房、地单独抵押的情况下，债权人就未抵押的财产获得法定抵押权，约定抵押权与法定抵押权形成共同抵押；在房、地分别抵押的情况下，债权人仅依其设定的抵押权的财产享有抵押权，就未设定的抵押权的财产不享有，但在实现抵押权时，应一并处理，各抵押权人按照其享有的抵押权的财产所占变价款中的比例分别受偿。
关键词 建设用地使用权 一并处分 分别受偿
中图分类号：D9231 文献标识码：A
一、引 言
根据《物权法》第182条的规定豍，就建筑物与建设用地使用权二者如何设定抵押的问题，贯彻了“房随地走”、“地随房走”的一体化原则。可以看出，现行法律最希望看到在抵押人以其建筑物或建设用地使用权进行抵押时，将房地一并抵押给抵押权人以贯彻房地一致原则。但在生活中，抵押人将建筑物及建设用地使用权单独或分别抵押给抵押权人的情况十分常见，如何界定此类情况下抵押行为的效力，是解决房地单独抵押、房地分别抵押问题的关键。本文结合我国实际情况，对房地单独抵押、房地分别抵押进行论述、分析及总结，以期为解决此问题提供有力论证。
二、房、地单独抵押时的效力
（一）房、地单独抵押效力。
在我国“房地一体原则”下，法律希望看到抵押人将建筑物和建设用地使用权一并抵押给抵押权人，但即使在“房地一体原则”下，房、地单独抵押也并未因此无效。理由如下：
1、我国法律规定建筑物和建设用地使用权是独立的不动产客体，同时我国《物权法》第180条明确规定了建筑物和建设用地使用权为独立的可抵押财产，这就为房、地单独抵押并不当然无效提供了基础前提；
2、《物权法》第182条第1款的规范性质并非属于效力性强制性规定，违之并不导致交易的无效；豎
3、《物权法》第182条规定目的价值在于防止建筑物和建设用地使用权的权利主体不一致造成的混乱，同时抵押权本质是一种价值权，抵押权的设立不是为了获取抵押物，而是在抵押情形实现时，获取与抵押物相当的价值。豏
（二）关于“视为一并抵押”。
《物权法》在《担保法》第 36 条的基础上作了相应的修正，其第 182 条除了将“同时抵押”修改为“一并抵押”之外，主要变化是增加了第 2 款，即“抵押人未依前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”豐但“视为一并抵押”应如何理解，学界尚存争议。
通常理解，法律上的“视为”是一种拟制。制定法中的“视为”，是立法者基于特定的目的，针对微观层次的社会关系，所使用的具有特定外部标志的，有意地将明知为不同者等同视之的立法技术。豑至此，学界就房、地单独抵押时，就未抵押的财产取得抵押权该抵押权的性质主要有以下两种学说：一种观点认为，“视为一并抵押”所产生的抵押权，非基于当事人之间的合意而生，而是基于法律直接规定而成立，在性质上属于法定抵押权。豒另一种观点认为，“视为一并抵押”拟制的是一并抵押的意思表示，既然是意思表示，就仍然属于法律行为而生之抵押权的范畴。换言之，拟制的抵押权并非独立的抵押权形态，只不过其意思表示由法律推定产生而已。豓
笔者赞同第一种观点，即“视为一并抵押”为法定抵押权。所谓法定抵押权，是指基于法律规定而产生的抵押权，此种抵押不待登记，即生效力，与普通抵押权系因当事人合意而设定，需经登记而生效力不同，在性质上属于特殊抵押权。豔依第182条第2款，所拟制的抵押权无需登记而设定；同时，第182条第2款完全可以解释为抵押人未依法一并抵押的，视为抵押权人就未设定抵押的财产取得抵押权，但如此解释以抵押权人就已设定抵押财产取得抵押权（ 践行抵押权登记和依法取得抵押权） 为前提。豖
（三）房、地单独抵押时的法律效力及相关规则。
综上所述，抵押人以建筑物或其占用范围内的建设用地使用权单独设定抵押的，并不因违反《物权法》第182条第1款“一并抵押”的规定而无效。在当事人进行有关抵押权设立登记后，抵押权人对相应的建筑物或建设用地使用权取得抵押权，就未抵押财产取得法定抵押权，此时建筑物和建设用地使用权抵押权系构成共同抵押。在抵押权实现时，抵押权人得请求将建筑物和建设用地使用权一并处分，抵押权人可就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权的变价款优先受偿。
三、房、地分别抵押时的效力
（一）关于房、地分别抵押时的效力。
房、地分别抵押，是指抵押人将建筑物与建设用地使用权分别为两个不同的债权人设定抵押权，并在房屋管理部门和土地管理部门分别予以登记。关于房；地分别抵押之效力，目前学界主要有以下三种学说：
1、完全无效说。
完全无效说认为分别抵押时，两个抵押权完全无效。其依据是物权法上的“房随地走，地随房走”的房地一体化原则。但该学说遭到了学界和实务界的普遍反对。首先，第182条应为非效力性强制性规范，违反其规定并不导致当然、绝对无效；其次，完全无效说对于经济发展会产生一定的阻碍作用。
2、重复抵押说。
重复抵押说认为分别抵押时，以建筑物设定抵押权的，建设用地使用权同时设定抵押；以建设用地使用权设定抵押的，其附着的建筑物同时设定抵押。但是问题在于，重复抵押的解释必须建立在未抵押的房或地被法律拟制同时设定抵押权的基础上，而《物权法》颁布之前的有关法律、法规并未规定这种法律后果，其正当性受到了质疑。豗
3、分别受偿说。
分别受偿说认为房地分别抵押仅产生房、地之上的个别抵押权，各抵押权的效力及于其设定抵押权的抵押财产，并不及于未设定抵押权的财产，仅在抵押权实现时房、地一并处分，确保“房地一致原则”在抵押领域里的贯彻，其实质在于对建筑物所有权和建设用地使用权进行价值分割。豘笔者赞同这一观点。 首先，分别受偿说体现了当事人之间的意思自治。房地分别抵押情形下，体现了双方仅以建筑物或建设用地使用权的交换价值即足以担保债务履行的意思。此时，如强行推定抵押权人对未抵押财产亦享有拟制的抵押权，就会出现先登记的抵押权获得超出合同预期之外的利益，而后登记的抵押权人一无所获的结果。豙既违背了当事人的本意，又使得本来享有先顺位抵押权的权利人因法律的拟制成了后顺位抵押权人，有违民法公平原则。豛
其次，分别受偿说是“房地一致原则”的一种体现。第182条所规定抵押行为的法律效果并非导致权力主体的变更，而是在抵押财产之上设立权利负担。其实质在于对建筑物所有权和建设用地使用权进行价值分割，虽然抵押权设定时交换价值分属于不同主体，但在实现时并未最终导致房地权利主体不一致。
最后，分别受偿说更好地平衡了数抵押权人之间的利益。在抵押权没有实现的情形下，抵押人因为两个抵押权的存在和有效更好地进行经济活动以取得预期利益，各抵押权人也因各自的抵押行为取得利益。
（二）房、地分别抵押时的法律效力及相关规则。
综上所述，抵押人以建筑物及其占用范围内的建设用地使用权分别为数抵押权人设定抵押的，并不因违反第182条第1款“一并抵押”的规定而无效。在践行相关抵押权设立登记手续之后，各抵押权人分别在建筑物或建设用地使用权之上取得抵押权。在抵押权实现时，应依《物权法》第146条或第147条的规定，一并处分建筑物及其占用范围内的建设用地使用权，各抵押权人就各自抵押财产所占比例对变价款享有优先受偿权。
四、结语
房、地一致原则是我国公有制土地制度下为维护交易安全做出的理性选择。确保建筑物及其占用范围内建设用地使用权的权利主体一致，不仅在静态归属意义上有意义，在动态交易中也深具价值。豜目前我国除北京、上海、深圳和广州等少数大城市实行房、地统一登记管理外，其他绝大多数城市仍然是房地产管理部门和土地管理部门并存的情况，因此建立全国统一的不动产登记管理机关是解决此类问题的关键，以此消除不规范的房地产抵押行为，贯彻“房地一致”的基本原则，更好地维护不动产交易的静态归属和动态安全。□
（作者：南京财经大学民商法系2012级硕士研究生）
注释：
豍《中华人民共和国物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”
豎对于《物权法》第182条第1款的规范性质，有学者认为是倡导性规范，也有学者认为是管理性强制性规范，对此笔者并不赞同。所谓倡导性规范应主要调整当事人之间的利益，此时利益并不涉及第三人或公共利益，而在房、地单独抵押和房、地分别抵押的情形下，很难不涉及第三人利益或公共利益，因此将第1款解释为倡导性规范并不合适；对于此款是否为管理性强制性规范，根据目前学界理论，违反管理性强制性规范的法律后果至少应受到行政管理机关的行政处罚为起点，而违反182条第1款之规定不能当然导致受到该类型的处罚，因此将第1款理解为管理性强制性规范亦不妥当。笔者认为，《物权法》第182条第1款应理解为非效力性强制性规范，是兼具效力性强制性规范和管理性强制性规范特征的强制性规范，在效力上表现为违反非效力性强制性规范并不当然无效。
豏王利明.物权法研究.[M].北京.中国人民大学出版社.2002.
豐豖豛 豜高圣平.严之.房地单独抵押、房地分别抵押的效力——以《物权法》第182条为分析对象.[J].烟台大学学报（哲学社会科学版）.2012.
豑刘风景.“视为”的法理与创制.[J].中外法学.2010.
豒崔健远.物权法.[M].北京.中国人民大学出版社.2011.
豓朱晓喆.房地分离抵押的法律效果——《物权法》第182条的法律教义学分析.[J].法学论坛.2010.
豔谢再全.民法物权论.[M].北京.中国政法大学出版社.2011.
豗朱晓喆.房地分离抵押的法律效果——《物权法》第182条的法律教义学分析.[J].法学论坛.2010.
豘豙王闯.规则冲突与制度创新--以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开.[J].人民法院报2007.
参考文献：
[1]陈华彬.民法物权论[M].中国法制出版社，2010.
[2]朱岩，高圣平，陈鑫.中国物权法评注[M].北京大学出版社，2007.
[3]王轶.论物权法的规范配置[J].中国法学，2007.
关键词 建设用地使用权 一并处分 分别受偿
中图分类号：D9231 文献标识码：A
一、引 言
根据《物权法》第182条的规定豍，就建筑物与建设用地使用权二者如何设定抵押的问题，贯彻了“房随地走”、“地随房走”的一体化原则。可以看出，现行法律最希望看到在抵押人以其建筑物或建设用地使用权进行抵押时，将房地一并抵押给抵押权人以贯彻房地一致原则。但在生活中，抵押人将建筑物及建设用地使用权单独或分别抵押给抵押权人的情况十分常见，如何界定此类情况下抵押行为的效力，是解决房地单独抵押、房地分别抵押问题的关键。本文结合我国实际情况，对房地单独抵押、房地分别抵押进行论述、分析及总结，以期为解决此问题提供有力论证。
二、房、地单独抵押时的效力
（一）房、地单独抵押效力。
在我国“房地一体原则”下，法律希望看到抵押人将建筑物和建设用地使用权一并抵押给抵押权人，但即使在“房地一体原则”下，房、地单独抵押也并未因此无效。理由如下：
1、我国法律规定建筑物和建设用地使用权是独立的不动产客体，同时我国《物权法》第180条明确规定了建筑物和建设用地使用权为独立的可抵押财产，这就为房、地单独抵押并不当然无效提供了基础前提；
2、《物权法》第182条第1款的规范性质并非属于效力性强制性规定，违之并不导致交易的无效；豎
3、《物权法》第182条规定目的价值在于防止建筑物和建设用地使用权的权利主体不一致造成的混乱，同时抵押权本质是一种价值权，抵押权的设立不是为了获取抵押物，而是在抵押情形实现时，获取与抵押物相当的价值。豏
（二）关于“视为一并抵押”。
《物权法》在《担保法》第 36 条的基础上作了相应的修正，其第 182 条除了将“同时抵押”修改为“一并抵押”之外，主要变化是增加了第 2 款，即“抵押人未依前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”豐但“视为一并抵押”应如何理解，学界尚存争议。
通常理解，法律上的“视为”是一种拟制。制定法中的“视为”，是立法者基于特定的目的，针对微观层次的社会关系，所使用的具有特定外部标志的，有意地将明知为不同者等同视之的立法技术。豑至此，学界就房、地单独抵押时，就未抵押的财产取得抵押权该抵押权的性质主要有以下两种学说：一种观点认为，“视为一并抵押”所产生的抵押权，非基于当事人之间的合意而生，而是基于法律直接规定而成立，在性质上属于法定抵押权。豒另一种观点认为，“视为一并抵押”拟制的是一并抵押的意思表示，既然是意思表示，就仍然属于法律行为而生之抵押权的范畴。换言之，拟制的抵押权并非独立的抵押权形态，只不过其意思表示由法律推定产生而已。豓
笔者赞同第一种观点，即“视为一并抵押”为法定抵押权。所谓法定抵押权，是指基于法律规定而产生的抵押权，此种抵押不待登记，即生效力，与普通抵押权系因当事人合意而设定，需经登记而生效力不同，在性质上属于特殊抵押权。豔依第182条第2款，所拟制的抵押权无需登记而设定；同时，第182条第2款完全可以解释为抵押人未依法一并抵押的，视为抵押权人就未设定抵押的财产取得抵押权，但如此解释以抵押权人就已设定抵押财产取得抵押权（ 践行抵押权登记和依法取得抵押权） 为前提。豖
（三）房、地单独抵押时的法律效力及相关规则。
综上所述，抵押人以建筑物或其占用范围内的建设用地使用权单独设定抵押的，并不因违反《物权法》第182条第1款“一并抵押”的规定而无效。在当事人进行有关抵押权设立登记后，抵押权人对相应的建筑物或建设用地使用权取得抵押权，就未抵押财产取得法定抵押权，此时建筑物和建设用地使用权抵押权系构成共同抵押。在抵押权实现时，抵押权人得请求将建筑物和建设用地使用权一并处分，抵押权人可就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权的变价款优先受偿。
三、房、地分别抵押时的效力
（一）关于房、地分别抵押时的效力。
房、地分别抵押，是指抵押人将建筑物与建设用地使用权分别为两个不同的债权人设定抵押权，并在房屋管理部门和土地管理部门分别予以登记。关于房；地分别抵押之效力，目前学界主要有以下三种学说：
1、完全无效说。
完全无效说认为分别抵押时，两个抵押权完全无效。其依据是物权法上的“房随地走，地随房走”的房地一体化原则。但该学说遭到了学界和实务界的普遍反对。首先，第182条应为非效力性强制性规范，违反其规定并不导致当然、绝对无效；其次，完全无效说对于经济发展会产生一定的阻碍作用。
2、重复抵押说。
重复抵押说认为分别抵押时，以建筑物设定抵押权的，建设用地使用权同时设定抵押；以建设用地使用权设定抵押的，其附着的建筑物同时设定抵押。但是问题在于，重复抵押的解释必须建立在未抵押的房或地被法律拟制同时设定抵押权的基础上，而《物权法》颁布之前的有关法律、法规并未规定这种法律后果，其正当性受到了质疑。豗
3、分别受偿说。
分别受偿说认为房地分别抵押仅产生房、地之上的个别抵押权，各抵押权的效力及于其设定抵押权的抵押财产，并不及于未设定抵押权的财产，仅在抵押权实现时房、地一并处分，确保“房地一致原则”在抵押领域里的贯彻，其实质在于对建筑物所有权和建设用地使用权进行价值分割。豘笔者赞同这一观点。 首先，分别受偿说体现了当事人之间的意思自治。房地分别抵押情形下，体现了双方仅以建筑物或建设用地使用权的交换价值即足以担保债务履行的意思。此时，如强行推定抵押权人对未抵押财产亦享有拟制的抵押权，就会出现先登记的抵押权获得超出合同预期之外的利益，而后登记的抵押权人一无所获的结果。豙既违背了当事人的本意，又使得本来享有先顺位抵押权的权利人因法律的拟制成了后顺位抵押权人，有违民法公平原则。豛
其次，分别受偿说是“房地一致原则”的一种体现。第182条所规定抵押行为的法律效果并非导致权力主体的变更，而是在抵押财产之上设立权利负担。其实质在于对建筑物所有权和建设用地使用权进行价值分割，虽然抵押权设定时交换价值分属于不同主体，但在实现时并未最终导致房地权利主体不一致。
最后，分别受偿说更好地平衡了数抵押权人之间的利益。在抵押权没有实现的情形下，抵押人因为两个抵押权的存在和有效更好地进行经济活动以取得预期利益，各抵押权人也因各自的抵押行为取得利益。
（二）房、地分别抵押时的法律效力及相关规则。
综上所述，抵押人以建筑物及其占用范围内的建设用地使用权分别为数抵押权人设定抵押的，并不因违反第182条第1款“一并抵押”的规定而无效。在践行相关抵押权设立登记手续之后，各抵押权人分别在建筑物或建设用地使用权之上取得抵押权。在抵押权实现时，应依《物权法》第146条或第147条的规定，一并处分建筑物及其占用范围内的建设用地使用权，各抵押权人就各自抵押财产所占比例对变价款享有优先受偿权。
四、结语
房、地一致原则是我国公有制土地制度下为维护交易安全做出的理性选择。确保建筑物及其占用范围内建设用地使用权的权利主体一致，不仅在静态归属意义上有意义，在动态交易中也深具价值。豜目前我国除北京、上海、深圳和广州等少数大城市实行房、地统一登记管理外，其他绝大多数城市仍然是房地产管理部门和土地管理部门并存的情况，因此建立全国统一的不动产登记管理机关是解决此类问题的关键，以此消除不规范的房地产抵押行为，贯彻“房地一致”的基本原则，更好地维护不动产交易的静态归属和动态安全。□
（作者：南京财经大学民商法系2012级硕士研究生）
注释：
豍《中华人民共和国物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”
豎对于《物权法》第182条第1款的规范性质，有学者认为是倡导性规范，也有学者认为是管理性强制性规范，对此笔者并不赞同。所谓倡导性规范应主要调整当事人之间的利益，此时利益并不涉及第三人或公共利益，而在房、地单独抵押和房、地分别抵押的情形下，很难不涉及第三人利益或公共利益，因此将第1款解释为倡导性规范并不合适；对于此款是否为管理性强制性规范，根据目前学界理论，违反管理性强制性规范的法律后果至少应受到行政管理机关的行政处罚为起点，而违反182条第1款之规定不能当然导致受到该类型的处罚，因此将第1款理解为管理性强制性规范亦不妥当。笔者认为，《物权法》第182条第1款应理解为非效力性强制性规范，是兼具效力性强制性规范和管理性强制性规范特征的强制性规范，在效力上表现为违反非效力性强制性规范并不当然无效。
豏王利明.物权法研究.[M].北京.中国人民大学出版社.2002.
豐豖豛 豜高圣平.严之.房地单独抵押、房地分别抵押的效力——以《物权法》第182条为分析对象.[J].烟台大学学报（哲学社会科学版）.2012.
豑刘风景.“视为”的法理与创制.[J].中外法学.2010.
豒崔健远.物权法.[M].北京.中国人民大学出版社.2011.
豓朱晓喆.房地分离抵押的法律效果——《物权法》第182条的法律教义学分析.[J].法学论坛.2010.
豔谢再全.民法物权论.[M].北京.中国政法大学出版社.2011.
豗朱晓喆.房地分离抵押的法律效果——《物权法》第182条的法律教义学分析.[J].法学论坛.2010.
豘豙王闯.规则冲突与制度创新--以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开.[J].人民法院报2007.
参考文献：
[1]陈华彬.民法物权论[M].中国法制出版社，2010.
[2]朱岩，高圣平，陈鑫.中国物权法评注[M].北京大学出版社，2007.
[3]王轶.论物权法的规范配置[J].中国法学，2007.