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摘 要 自首是我国刑法确立的一项重要刑罚制度，也是我国“宽严相济”刑事政策在量刑方面的具体体现。当前，在办理贪污贿赂案件的司法实践中，常常会遇到犯罪嫌疑人在纪检监察机关采取“双规”调查措施期间如实供述主要罪行的情形，对这种“双规”期间的如实供述能否认定为自首，以及职务犯罪案件中单位如何构成自首等实践中存在较多争议的问题，本文拟结合自首认定的核心——主动性，及我国刑法规定自首制度的立法本意，作一些粗浅的探讨，以期对司法实践有所裨益。
关键词 自首 双规 单位自首 主动性
中图分类号：D924.3 文献标识码：A
自首是“宽严相济”刑事政策在我国刑法制度中的具体体现，对于分化瓦解犯罪嫌疑人，使得案件顺利侦破和审判，节约司法资源和社会资源都起着不容忽视的作用。2009年3月12日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》），对于职务犯罪案件自首、立功等量刑情节的认定做了进一步规范，为依法惩治贪贿犯罪分子，推动反腐斗争更加深入开展起了重要作用。然而，在办理职务犯罪案件的司法实践中，如何认定自首，仍然存在争议，如“双规”期间如实供述问题的能否构成自首，单位自首的认定等，对这些问题不予以解决，势必造成在职务犯罪司法实践中执法标准不统一，法律的公正性更加无从保障。为此，本文拟对司法实践中常见的若干问题进行一些探讨和分析。
一、纪检监察机关“双规”期间如实供述贪贿事实能否认定为自首
所谓“双规”，是指党的纪检部门根据群众举报或发现的问题，责令身为党员的被查处人在规定的地点、规定的时间内如实向组织交代自己违法乱纪问题的一种特殊组织措施和调查手段。豍
在贪污贿赂案件的办理实践过程中，常常发生这样一种情况，即由纪检监察机关首先对被调查人采取“双规”等调查措施，责令被调查人交代相关违法乱纪问题，根据被调查人交代的问题的性质及违法程度，认为应负刑事责任的，再移交检察机关等相关司法部门处理。被调查人在对其采取调查措施期间如实供述其贪贿犯罪事实的，能否认定为自首，在实践过程中存在争议。
我们先来看一个案例：某地纪委收到举报线索：国家工作人员A于2007年某日收取行贿人B钱款5万元，为B在工商企业注册方面提供便利帮助。经线索评估，纪委对A采取了“双规”的调查措施，经过工作人员的批评教育及做心理工作，A交代了其曾于2010年某日收取行贿人B钱款8万元，为B子女入学问题提供便利帮助的事实。之后纪委将A移交检察机关，在检察机关对A进行审讯时，A做了相同的供述，经检察机关相关调查取证，证实纪委之前收到的举报线索内容失实，但A所供述的为客观事实，于是对A以涉嫌受贿罪立案侦查。但在A是否构成自首上，办案人员形成了两种截然不同的意见。
一种意见认为，A构成自首。原因如下：首先、纪检监察机关与司法机关有区别，“双规”调查措施也与刑事强制措施有性质上的根本不同。A在被移送检察机关之前，已经对自己的贪贿犯罪事实做了如实交代，符合自首成立的相关要求；其次、《意见》规定：“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：“（1）……；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”显然，在该案例中，A的行为符合上述第（2）项的规定，属于“在此范围外交代同种罪行”，构成自首；再次、认定A构成自首，有利于鼓励犯罪嫌疑人自动投案，争取宽大处理，节约司法资源。
另一种意见认为，A不构成自首。原因如下：首先、A虽然在纪委对其采取调查措施期间如实交代了受贿的犯罪事实，但是是在对其采取”双规“的调查措施之后，行为人在被采取“双规”措施下交代犯罪事实，与司法机关对其采取强制措施后交代犯罪事实，没有实质区别，豎不符合自首要求的“自动投案”标准；其次、应如何理解《意见》中规定的“在此范围外交代同种罪行”？纪委掌握有明确的行贿人，只是行贿时间、行贿金额和谋取利益与所掌握的有出入，这些细节问题显然不能认为是“在此范围外犯罪分子交代同种罪行”，不应当认定为自首；再次、固然将A认定为自首有利于分化瓦解犯罪嫌疑人，促使犯罪嫌疑人早日自动投案，节约司法资源，但是，法律的终极目的是实现正义，将犯罪嫌疑人在纪检监察机关采取“双规”后的如实交代认定为自首，显然对于其他主动向纪检监察机关或司法机关投案，如实供述构成自首的犯罪嫌疑人是不公平的，我们不能因为追求效率就损害法律正义的终极社会价值。
笔者赞同第一种观点，主要有以下理由：首先、根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》：“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的”或“罪行尚未被司法机关发觉，仅因为形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”等情形，都视为自动投案，可以认定为自首。“双规”调查措施毕竟有别于刑事强制措施，因此，在司法机关采取刑事强制措施之前，犯罪嫌疑人完全有“自动投案、如实供述”从而构成自首的机会。其次、关于《意见》中如何理解“在此范围外犯罪分子交代同种罪行”，笔者认为，一个完整的犯罪事实的构成要素包括犯罪行为实施者、犯罪行为发生的时间、地点、场合、采用的手段、方式、犯罪行为所侵害的对象，造成的危害结果等。显然，该案例中，纪委事先得到的犯罪线索所针对的事实，与之后从嫌疑人口中得到并经过司法机关调查核实的犯罪事实，除了行贿人一致外，其他构成要素都不相同，不能认为是同一个犯罪事实，因此，该案例中的情形符合《意见》中规定的“ 办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行”，应该以自首论。再次、判断犯罪嫌疑人是否构成自首，最根本的是要看其投案和供述的行为是否符合自首的立法本意。该案例中，A在纪委对其采取“双规”的调查措施后，即如实供述了其受贿的犯罪事实，一直到其被移送检察机关，供述一贯比较稳定，没有发生翻供等情形，可以视为A自愿接受有关机关的审查和监督，对自己的受贿行为还是有很大悔意的，主观恶性降低，符合自动投案的特征，从积极鼓励犯罪嫌疑人投案自首，有效节约司法资源的角度出发，宜认定A的行为构成自首。 二、职务犯罪中单位自首的认定
单位犯罪自首是以单位犯罪为前提的，没有单位犯罪，就不可能有单位自首问题的研究。在职务犯罪领域，主要有刑法第387条单位受贿罪、第391条对单位行贿罪、第393条单位行贿罪、第396条私分国有资产罪、私分罚没财物罪等罪名涉及单位犯罪。刑法没有将自首制度限定为自然人犯罪，因此，对单位犯罪也应当适用自首制度。
前述《意见》规定：“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。”
来看一个案例：某单位要实行内部集资建房，为了使得用地问题更加顺利的得到国土部门的审批，经单位内部集体研究决定，由单位小金库出资，向该地国土部门一主管副职领导行贿20万元。后被知情人举报，单位负责人赶在司法机关立案之前主动到检察机关交代了事情的经过，最后法院判决该单位成立单位行贿罪，构成单位自首，并对涉案被告人从轻处理。
从上述案例中可以看出，要成立单位自首，必须同时具备以下几个条件：
自首是出于单位意志。是否出于单位的意志可以有两个方面的体现：以单位的名义决定或以单位的名义实施。以下几种情形可以认为是出于单位意志：一是单位的法定代表人、负责人的决定；二是单位直接负责的主管人员的决定；三是单位全员讨论后做出的决定。四是单位直接责任人员做出的决定。
必须属于“自动投案”。即有权代表该单位的人员以该单位名义，在犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被公安、检察、审判等办案机关发觉，或者虽被发觉，但尚未受到办案机关的调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，主动将自己置于办案机关的合法控制之下，接受审判与裁判的行为。若是有权代表单位的人经查实确已准备投案，或者在去投案途中被有关机关抓获，应当视为自动投案。有权代表单位的人因病、因伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，后者先以电信投案的，也应当视为自动投案。但有权代表单位的人先投案交代罪行，后又潜逃的，或者在投案前后转移单位资产，致使单位无可执行罚金刑罚的财产的，其实质都是为了逃避承担刑事责任，不能认定为单位自首。
到案后以单位名义如实供述罪行。即有权代表单位的人自动投案后，如实交代自己单位的主要犯罪事实。“如实”的含义是既不缩小也不扩大自己单位的罪行。以下情形可以认为是以单位名义如实供述罪行：一是单位法定代表人、负责人以职务行为主动向相关机关投案，并如实交代单位所实施的主要罪行的；二是单位法定代表人、负责人以外的直接负责的主管人员向相关机关投案，并如实交代单位所实施的主要罪行的；三是单位向案件办理机关提供单位盖章的或者法定代表人、负责人签署的证明单位犯罪主要事实的自首材料，并委托本单位工作人员向有关机关主动投案交代单位主要犯罪事实的情形。
此外，单位犯有数罪的，有权代表单位的人自动投案后，只如实供述所犯数罪中部分罪行的，只对如实供述的部分犯罪认定为自首。其中，犯有不同种数罪的，自动投案后如实供述部分犯罪的，就如实供述的犯罪成立自首，未交代的犯罪不成立自首。犯有同种数罪时，如果同种数罪不并罚，行为人自动投案后如实供述了主要犯罪事实的（虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，后者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应当认定为如实供述了主要犯罪事实），可就全案认定为自首。豏
综上，我们在日常查处贪污贿赂案件的过程中，会遇到不少国家机关工作人员的职务犯罪案件，是由党的纪律检察机关对违纪党员干部采取“双规”调查措施后，再将其中已涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人和相关证据材料已送至检察机关处理。我们认定犯罪嫌疑人交待自己罪行的行为是否构成自首，不能简单机械地照搬最高检、最高法的司法解释，而应当将判断的核心放在犯罪嫌疑人交代自己罪行的“主动性”上，同样，在认定职务犯罪中犯罪的单位是否构成自首的问题上，也应该参照这个标准，这里的“主动性”包括两方面：即“投案的主动性”和“如实供述的主动性”，只有具备这两个条件，才能证明犯罪嫌疑人具有真诚的悔罪心理，只有以这个标准认定自首，也才能符合我国刑法规定自首制度的立法本意。□
（作者：西南政法大学法学硕士，任职于苏州市吴中区人民检察院反贪局）
注释：
豍罗熙，蔡晨程.浅析“双规”期间的交代与自首认定之关系.政法学刊2007年6月。
豎熊选国.刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题.中国人民公安大学出版社.2005年版.第60页。
豏张明楷.刑法学.法律出版社.2011年版.第519页。
关键词 自首 双规 单位自首 主动性
中图分类号：D924.3 文献标识码：A
自首是“宽严相济”刑事政策在我国刑法制度中的具体体现，对于分化瓦解犯罪嫌疑人，使得案件顺利侦破和审判，节约司法资源和社会资源都起着不容忽视的作用。2009年3月12日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》），对于职务犯罪案件自首、立功等量刑情节的认定做了进一步规范，为依法惩治贪贿犯罪分子，推动反腐斗争更加深入开展起了重要作用。然而，在办理职务犯罪案件的司法实践中，如何认定自首，仍然存在争议，如“双规”期间如实供述问题的能否构成自首，单位自首的认定等，对这些问题不予以解决，势必造成在职务犯罪司法实践中执法标准不统一，法律的公正性更加无从保障。为此，本文拟对司法实践中常见的若干问题进行一些探讨和分析。
一、纪检监察机关“双规”期间如实供述贪贿事实能否认定为自首
所谓“双规”，是指党的纪检部门根据群众举报或发现的问题，责令身为党员的被查处人在规定的地点、规定的时间内如实向组织交代自己违法乱纪问题的一种特殊组织措施和调查手段。豍
在贪污贿赂案件的办理实践过程中，常常发生这样一种情况，即由纪检监察机关首先对被调查人采取“双规”等调查措施，责令被调查人交代相关违法乱纪问题，根据被调查人交代的问题的性质及违法程度，认为应负刑事责任的，再移交检察机关等相关司法部门处理。被调查人在对其采取调查措施期间如实供述其贪贿犯罪事实的，能否认定为自首，在实践过程中存在争议。
我们先来看一个案例：某地纪委收到举报线索：国家工作人员A于2007年某日收取行贿人B钱款5万元，为B在工商企业注册方面提供便利帮助。经线索评估，纪委对A采取了“双规”的调查措施，经过工作人员的批评教育及做心理工作，A交代了其曾于2010年某日收取行贿人B钱款8万元，为B子女入学问题提供便利帮助的事实。之后纪委将A移交检察机关，在检察机关对A进行审讯时，A做了相同的供述，经检察机关相关调查取证，证实纪委之前收到的举报线索内容失实，但A所供述的为客观事实，于是对A以涉嫌受贿罪立案侦查。但在A是否构成自首上，办案人员形成了两种截然不同的意见。
一种意见认为，A构成自首。原因如下：首先、纪检监察机关与司法机关有区别，“双规”调查措施也与刑事强制措施有性质上的根本不同。A在被移送检察机关之前，已经对自己的贪贿犯罪事实做了如实交代，符合自首成立的相关要求；其次、《意见》规定：“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：“（1）……；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”显然，在该案例中，A的行为符合上述第（2）项的规定，属于“在此范围外交代同种罪行”，构成自首；再次、认定A构成自首，有利于鼓励犯罪嫌疑人自动投案，争取宽大处理，节约司法资源。
另一种意见认为，A不构成自首。原因如下：首先、A虽然在纪委对其采取调查措施期间如实交代了受贿的犯罪事实，但是是在对其采取”双规“的调查措施之后，行为人在被采取“双规”措施下交代犯罪事实，与司法机关对其采取强制措施后交代犯罪事实，没有实质区别，豎不符合自首要求的“自动投案”标准；其次、应如何理解《意见》中规定的“在此范围外交代同种罪行”？纪委掌握有明确的行贿人，只是行贿时间、行贿金额和谋取利益与所掌握的有出入，这些细节问题显然不能认为是“在此范围外犯罪分子交代同种罪行”，不应当认定为自首；再次、固然将A认定为自首有利于分化瓦解犯罪嫌疑人，促使犯罪嫌疑人早日自动投案，节约司法资源，但是，法律的终极目的是实现正义，将犯罪嫌疑人在纪检监察机关采取“双规”后的如实交代认定为自首，显然对于其他主动向纪检监察机关或司法机关投案，如实供述构成自首的犯罪嫌疑人是不公平的，我们不能因为追求效率就损害法律正义的终极社会价值。
笔者赞同第一种观点，主要有以下理由：首先、根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》：“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的”或“罪行尚未被司法机关发觉，仅因为形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”等情形，都视为自动投案，可以认定为自首。“双规”调查措施毕竟有别于刑事强制措施，因此，在司法机关采取刑事强制措施之前，犯罪嫌疑人完全有“自动投案、如实供述”从而构成自首的机会。其次、关于《意见》中如何理解“在此范围外犯罪分子交代同种罪行”，笔者认为，一个完整的犯罪事实的构成要素包括犯罪行为实施者、犯罪行为发生的时间、地点、场合、采用的手段、方式、犯罪行为所侵害的对象，造成的危害结果等。显然，该案例中，纪委事先得到的犯罪线索所针对的事实，与之后从嫌疑人口中得到并经过司法机关调查核实的犯罪事实，除了行贿人一致外，其他构成要素都不相同，不能认为是同一个犯罪事实，因此，该案例中的情形符合《意见》中规定的“ 办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行”，应该以自首论。再次、判断犯罪嫌疑人是否构成自首，最根本的是要看其投案和供述的行为是否符合自首的立法本意。该案例中，A在纪委对其采取“双规”的调查措施后，即如实供述了其受贿的犯罪事实，一直到其被移送检察机关，供述一贯比较稳定，没有发生翻供等情形，可以视为A自愿接受有关机关的审查和监督，对自己的受贿行为还是有很大悔意的，主观恶性降低，符合自动投案的特征，从积极鼓励犯罪嫌疑人投案自首，有效节约司法资源的角度出发，宜认定A的行为构成自首。 二、职务犯罪中单位自首的认定
单位犯罪自首是以单位犯罪为前提的，没有单位犯罪，就不可能有单位自首问题的研究。在职务犯罪领域，主要有刑法第387条单位受贿罪、第391条对单位行贿罪、第393条单位行贿罪、第396条私分国有资产罪、私分罚没财物罪等罪名涉及单位犯罪。刑法没有将自首制度限定为自然人犯罪，因此，对单位犯罪也应当适用自首制度。
前述《意见》规定：“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。”
来看一个案例：某单位要实行内部集资建房，为了使得用地问题更加顺利的得到国土部门的审批，经单位内部集体研究决定，由单位小金库出资，向该地国土部门一主管副职领导行贿20万元。后被知情人举报，单位负责人赶在司法机关立案之前主动到检察机关交代了事情的经过，最后法院判决该单位成立单位行贿罪，构成单位自首，并对涉案被告人从轻处理。
从上述案例中可以看出，要成立单位自首，必须同时具备以下几个条件：
自首是出于单位意志。是否出于单位的意志可以有两个方面的体现：以单位的名义决定或以单位的名义实施。以下几种情形可以认为是出于单位意志：一是单位的法定代表人、负责人的决定；二是单位直接负责的主管人员的决定；三是单位全员讨论后做出的决定。四是单位直接责任人员做出的决定。
必须属于“自动投案”。即有权代表该单位的人员以该单位名义，在犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被公安、检察、审判等办案机关发觉，或者虽被发觉，但尚未受到办案机关的调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，主动将自己置于办案机关的合法控制之下，接受审判与裁判的行为。若是有权代表单位的人经查实确已准备投案，或者在去投案途中被有关机关抓获，应当视为自动投案。有权代表单位的人因病、因伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，后者先以电信投案的，也应当视为自动投案。但有权代表单位的人先投案交代罪行，后又潜逃的，或者在投案前后转移单位资产，致使单位无可执行罚金刑罚的财产的，其实质都是为了逃避承担刑事责任，不能认定为单位自首。
到案后以单位名义如实供述罪行。即有权代表单位的人自动投案后，如实交代自己单位的主要犯罪事实。“如实”的含义是既不缩小也不扩大自己单位的罪行。以下情形可以认为是以单位名义如实供述罪行：一是单位法定代表人、负责人以职务行为主动向相关机关投案，并如实交代单位所实施的主要罪行的；二是单位法定代表人、负责人以外的直接负责的主管人员向相关机关投案，并如实交代单位所实施的主要罪行的；三是单位向案件办理机关提供单位盖章的或者法定代表人、负责人签署的证明单位犯罪主要事实的自首材料，并委托本单位工作人员向有关机关主动投案交代单位主要犯罪事实的情形。
此外，单位犯有数罪的，有权代表单位的人自动投案后，只如实供述所犯数罪中部分罪行的，只对如实供述的部分犯罪认定为自首。其中，犯有不同种数罪的，自动投案后如实供述部分犯罪的，就如实供述的犯罪成立自首，未交代的犯罪不成立自首。犯有同种数罪时，如果同种数罪不并罚，行为人自动投案后如实供述了主要犯罪事实的（虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，后者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应当认定为如实供述了主要犯罪事实），可就全案认定为自首。豏
综上，我们在日常查处贪污贿赂案件的过程中，会遇到不少国家机关工作人员的职务犯罪案件，是由党的纪律检察机关对违纪党员干部采取“双规”调查措施后，再将其中已涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人和相关证据材料已送至检察机关处理。我们认定犯罪嫌疑人交待自己罪行的行为是否构成自首，不能简单机械地照搬最高检、最高法的司法解释，而应当将判断的核心放在犯罪嫌疑人交代自己罪行的“主动性”上，同样，在认定职务犯罪中犯罪的单位是否构成自首的问题上，也应该参照这个标准，这里的“主动性”包括两方面：即“投案的主动性”和“如实供述的主动性”，只有具备这两个条件，才能证明犯罪嫌疑人具有真诚的悔罪心理，只有以这个标准认定自首，也才能符合我国刑法规定自首制度的立法本意。□
（作者：西南政法大学法学硕士，任职于苏州市吴中区人民检察院反贪局）
注释：
豍罗熙，蔡晨程.浅析“双规”期间的交代与自首认定之关系.政法学刊2007年6月。
豎熊选国.刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题.中国人民公安大学出版社.2005年版.第60页。
豏张明楷.刑法学.法律出版社.2011年版.第519页。