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摘 要：近年来，在人身损害赔偿案件中，提起精神损害赔偿的越来越多，尤其在医疗侵权领域，大部分诉求均含精神损害赔偿。由于医学领域专业性较强，医疗侵权有其自身的特殊性，法律对医疗侵权引起的精神损害赔偿有关定性、适用范围、赔偿标准等具体问题还缺少明确统一的规定。与现实生活相比显得滞后，致使实践中对该问题做出判决时出现较大的随意性，当事人也误解了精神损害赔偿，出现缠诉、滥诉等现象，导致诉讼资源浪费。笔者认为对医疗侵权进行精神损害赔偿实为必要。
一 我国有关精神损害赔偿的立法状况
自古罗马以来，精神损害概念不断得到发展，继而成为被大多数国家承认的精神损害赔偿制度。我国精神损害赔偿制度是在司法实践中逐步确立起来的。1986年制定的《民法通则》第120条第一次规定精神损害赔偿制度，但仅是雏形，如框架一般缺少实质内容。随后最高人民法院颁布实施的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（下称精神损害赔偿解释）充实了该制度，为司法实践提供了更为具体的准绳。2010年7月1日实施的《侵权责任法》（下称侵权法）第二十二条是我国立法层面第一次明确提出精神损害赔偿概念。然而，这些法律仍有诸多不完善之处，如适用范围不统一、赔偿金额过低、赔偿标准仍有待完善等等。
二 精神损害赔偿之诉因
精神损害赔偿与人身损害赔偿、财产损害赔偿共同构成了完整的侵权损害赔偿制度。本文仅对侵害人身权之诉做论述。《侵权法》将侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为，所谓特殊侵权行为，是相对于一般侵权行为而言，指欠缺侵权责任的一般构成要件，并适用过错推定原则和无过错责任原则归责的侵权行为。［1］其表现为：一是归责原则的特殊性。二是责任构成的特殊性，它是由法律根据具体情况规定。三是举证责任的特殊性。该法第五章到第十一章分类规定了特殊侵权行为。学界也曾依据侵权行为侵害的客体不同作出划分：一是侵害生命健康权的侵权行为；二是侵害精神性人格权的侵权行为；三是侵害身份权的侵权行为；四是侵害物权的侵权行为；五是侵害债权的侵权行为；六是侵害知识产权的侵权行为。从实践看，请求精神损害赔偿的侵权行为大多由于侵害了人的生命健康权及精神性人格权，也即上述学界分类的前两种。
现今医患关系紧张，疾病产生迅速及变幻莫测，医疗科技虽也飞速发展但仍不能解决许多疾病。医疗活动的特性决定了其极易侵害人的生命健康权，导致纠纷发生。广义医疗侵权是指医疗机构及其医护人员、医疗产品生产销售机构及其人员及非法行医人员引起的侵权行为，它包含狭义的医疗侵权。狭义是指医疗机构及其医护人员在诊疗护理过程中，违反医疗卫生法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等，造成患者人身损害的行为。如医生在给患者做手术前未取得同意，导致患者丧失选择权。医疗侵权行为首先属于医疗行为，具有道德性、不确定性、专门性、侵害性和适法性等特点。［2］这必然决定了在界定医疗侵权行为时不能和判定一般侵害人身权行为采用同一标准。我国法律没有“医疗侵权”这一概念，最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”因此司法实务中有关医疗纠纷的处理，都适用举证责任倒置，并采用过错推定原则。《侵权法》则用专章规定了医疗损害责任，由此可看出，医疗侵权属于特殊侵权类型。
在侵权纠纷中,医疗侵权案件占相当大的比例。且原告对于此类诉讼往往附上精神损害赔偿的请求。任何医疗行为都有侵害性的一面，其主要针对的是人的实体器官。药物不可避免的毒副作用及手术的有创性，决定了医疗行为容易侵犯人的生命健康权，从而造成人身损害,由此产生了人的生理和心理上的双重痛苦。侵害生命权造成的唯一后果即死亡。侵害健康权的行为在实践中有：（1）破坏身体的有形组织和器官的生理机能。（2）不破坏身体组织，而损坏身体的生理机能，如食源性中毒。（3）破坏劳动能力。（4）只损害身体而未造成伤害。［3］身体权的宗旨在于保护自然人的肢体、器官和其他组织保持自然完整状态，并保证权利人可以在法律限度内自由支配自己的身体。［4］侵害身体权是指侵害了自然人以身体完全、完整的利益为内容的人格权。由于医疗行为有侵害性、不确定性、风险性等特性，在对患者进行诊疗活动时必将会对患者身心造成影响。因此造成侵害人体生命健康权的机率相当高。在生命健康权受到侵害时必然引起本人或近亲属精神痛苦和精神利益损失。诉至法院的医疗纠纷多数是因为造成了患者正常生理机能、器官、功能的损坏，这就要求医疗侵权应实行精神损害赔偿。否则对于受害人是不公平的。
三 有关医疗侵权引起的精神损害赔偿的问题及建议
《侵权法》第七章专章规定了医疗损害责任，对医疗损害的归则原则、医务人员的权利、义务及免责事由、患者权利等做了规定，这是我国迄今为止对医疗损害规定最全的法律，也将是今后一段时期审理该类案件的重要准绳。然而，该法对具体赔偿内容、标准、范围等未作任何规定，审判实践中仍只能依据司法解释进行处理。
《精神损害赔偿解释》第9条、第10条对精神损害赔偿的主体、客体、抚慰金方式、数额的确定等都有了较具体规定。尤其在人格权以及身份权的司法保护方面有了重大突破，可谓具有里程碑的意义。但仍存在以下几方面有待完善：首先，未对医疗侵权做出严格界定。其次，该《解释》采用了精神抚慰金的说法，没有确定精神损害赔偿这一法律名词的确切含义，从本质上混淆了赔偿与补偿之间的关系，不能更有效的弥补受害人的心理创伤。再者，适用范围仍不能全面保护受害人的权利，医疗过程中涉及患者隐私的空间及大，对于隐私权的保护不到位；请求精神损害赔偿的权利主体的界定标准不一。第四，赔偿数额的评定标准在处理医疗侵权案件中没能够得到统一，赔偿的标准难以把握。医疗侵权不能同一般侵权一样采用同一赔偿标准。医疗过错、因果关系及损害事实都应划分为许多层次，承担不同的责任。第五，没有区分精神痛苦和精神利益的损害。对此，笔者从以下方面提出建议：
1 明确精神损害赔偿概念，区分精神痛苦和精神利益
“精神损害赔偿”这一概念已被《侵权法》明确提出，这是精神损害赔偿制度的一个基本的、不可或缺的组成部分，也是该制度发挥更好作用的前提。精神损害给人带来的是实在的伤害，侵害人进行实在的赔偿也是承担法律责任的必然，并不是给予受害人的一种抚恤、同情和安慰，这样一来更有利于抚平受害人的心理。同时应当将对精神痛苦的赔偿和精神利益损失的赔偿区分开来。这样更有利于保护具体的权利，也使该类诉讼的提起及解决更有条理。
2 界定权利主体，拓宽适用范围
根据现有法律规定，侵害人身未造成严重后果的不支持精神损害赔偿，然而怎样才算严重后果，法律或有关司法解释都未能作出规定，只能依靠法官的个人判断。而造成严重后果的，请求赔偿的权利主体主要是：受害人未死亡时为其本人，受害人死亡时为其近亲属。然而，这对于保护受害人是不利的，尤其是间接受害人。立法上应对享有请求权的主体做出更科學的规定。
3 明确赔偿责任，确定赔偿标准
由于每个人的心理承受能力和其他素质的区别，以及疾病对患者的不同影响，在面对相同伤害时感觉到的精神痛苦也就会有所差异。在此，就需要进行一个量性的范围规定，同时由法官根据具体情况进行自由裁量。在医疗侵权案件中计算赔偿数额时，首先应考虑的是侵权行为造成的后果和影响，应区分好损害事实是由于侵权行为引起的还是疾病自然发展的后果。其次，要根据侵权人所负有的注意义务和主观心态认定过错程度。第三，应认真分析医疗行为对损害结果的参与度的大小，也即医疗行为对患者现状的原因力有多大，以此来衡量医方应承担的比例。第四，应考虑患者的疾病对其影响。第五，要考虑受诉法院所在地的平均生活水平。最后可参考侵权行为的具体情况等。
4 汇编典型案例，统一裁判尺度
即使法律对于医疗侵权精神损害赔偿问题做了具体的规定也难以穷尽所有可能发生的情形，而且在具体案件的处理中，根据法律的规定来确定责任和数额也会存在较大的差异。但如果有了权威机关汇编的司法案例，司法人员在审理个案时，对于已出现过的案情就能够做出较为统一的判决，降低随意性，减少同一案件在不同地方或在同一地方的不同审判人员手里出现相差甚大的结果的出现。
医疗行为关系到人类的健康发展，在医疗纠纷中我们也要维护医疗事业的健康发展。因此，对于医疗侵权责任，也应存在一些免除或减轻医方责任的事实，如患者的知情同意行为、患者的特异病情或特殊体质、医护人员的紧急性风险行为、容许性风险行为、患者自决行为等。
注释：
［1］ 杨立新.《侵权行为法》. 北京：中国法制出版社，2006，26。
［2］ 马军，温勇，刘鑫.《医疗侵权案件认定与处理实务》. 北京：中国检察出版社，2006，4。
［3］ 朱晓娟，戴志强.《人身权法》. 北京：清华大学出版社，2006，13-18。
［4］ 朱晓娟，戴志强.《人身权法》. 北京：清华大学出版社，2006，2。
（作者通讯地址：厦门市湖里区人民法院，福建 厦门 361006）
一 我国有关精神损害赔偿的立法状况
自古罗马以来，精神损害概念不断得到发展，继而成为被大多数国家承认的精神损害赔偿制度。我国精神损害赔偿制度是在司法实践中逐步确立起来的。1986年制定的《民法通则》第120条第一次规定精神损害赔偿制度，但仅是雏形，如框架一般缺少实质内容。随后最高人民法院颁布实施的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（下称精神损害赔偿解释）充实了该制度，为司法实践提供了更为具体的准绳。2010年7月1日实施的《侵权责任法》（下称侵权法）第二十二条是我国立法层面第一次明确提出精神损害赔偿概念。然而，这些法律仍有诸多不完善之处，如适用范围不统一、赔偿金额过低、赔偿标准仍有待完善等等。
二 精神损害赔偿之诉因
精神损害赔偿与人身损害赔偿、财产损害赔偿共同构成了完整的侵权损害赔偿制度。本文仅对侵害人身权之诉做论述。《侵权法》将侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为，所谓特殊侵权行为，是相对于一般侵权行为而言，指欠缺侵权责任的一般构成要件，并适用过错推定原则和无过错责任原则归责的侵权行为。［1］其表现为：一是归责原则的特殊性。二是责任构成的特殊性，它是由法律根据具体情况规定。三是举证责任的特殊性。该法第五章到第十一章分类规定了特殊侵权行为。学界也曾依据侵权行为侵害的客体不同作出划分：一是侵害生命健康权的侵权行为；二是侵害精神性人格权的侵权行为；三是侵害身份权的侵权行为；四是侵害物权的侵权行为；五是侵害债权的侵权行为；六是侵害知识产权的侵权行为。从实践看，请求精神损害赔偿的侵权行为大多由于侵害了人的生命健康权及精神性人格权，也即上述学界分类的前两种。
现今医患关系紧张，疾病产生迅速及变幻莫测，医疗科技虽也飞速发展但仍不能解决许多疾病。医疗活动的特性决定了其极易侵害人的生命健康权，导致纠纷发生。广义医疗侵权是指医疗机构及其医护人员、医疗产品生产销售机构及其人员及非法行医人员引起的侵权行为，它包含狭义的医疗侵权。狭义是指医疗机构及其医护人员在诊疗护理过程中，违反医疗卫生法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等，造成患者人身损害的行为。如医生在给患者做手术前未取得同意，导致患者丧失选择权。医疗侵权行为首先属于医疗行为，具有道德性、不确定性、专门性、侵害性和适法性等特点。［2］这必然决定了在界定医疗侵权行为时不能和判定一般侵害人身权行为采用同一标准。我国法律没有“医疗侵权”这一概念，最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”因此司法实务中有关医疗纠纷的处理，都适用举证责任倒置，并采用过错推定原则。《侵权法》则用专章规定了医疗损害责任，由此可看出，医疗侵权属于特殊侵权类型。
在侵权纠纷中,医疗侵权案件占相当大的比例。且原告对于此类诉讼往往附上精神损害赔偿的请求。任何医疗行为都有侵害性的一面，其主要针对的是人的实体器官。药物不可避免的毒副作用及手术的有创性，决定了医疗行为容易侵犯人的生命健康权，从而造成人身损害,由此产生了人的生理和心理上的双重痛苦。侵害生命权造成的唯一后果即死亡。侵害健康权的行为在实践中有：（1）破坏身体的有形组织和器官的生理机能。（2）不破坏身体组织，而损坏身体的生理机能，如食源性中毒。（3）破坏劳动能力。（4）只损害身体而未造成伤害。［3］身体权的宗旨在于保护自然人的肢体、器官和其他组织保持自然完整状态，并保证权利人可以在法律限度内自由支配自己的身体。［4］侵害身体权是指侵害了自然人以身体完全、完整的利益为内容的人格权。由于医疗行为有侵害性、不确定性、风险性等特性，在对患者进行诊疗活动时必将会对患者身心造成影响。因此造成侵害人体生命健康权的机率相当高。在生命健康权受到侵害时必然引起本人或近亲属精神痛苦和精神利益损失。诉至法院的医疗纠纷多数是因为造成了患者正常生理机能、器官、功能的损坏，这就要求医疗侵权应实行精神损害赔偿。否则对于受害人是不公平的。
三 有关医疗侵权引起的精神损害赔偿的问题及建议
《侵权法》第七章专章规定了医疗损害责任，对医疗损害的归则原则、医务人员的权利、义务及免责事由、患者权利等做了规定，这是我国迄今为止对医疗损害规定最全的法律，也将是今后一段时期审理该类案件的重要准绳。然而，该法对具体赔偿内容、标准、范围等未作任何规定，审判实践中仍只能依据司法解释进行处理。
《精神损害赔偿解释》第9条、第10条对精神损害赔偿的主体、客体、抚慰金方式、数额的确定等都有了较具体规定。尤其在人格权以及身份权的司法保护方面有了重大突破，可谓具有里程碑的意义。但仍存在以下几方面有待完善：首先，未对医疗侵权做出严格界定。其次，该《解释》采用了精神抚慰金的说法，没有确定精神损害赔偿这一法律名词的确切含义，从本质上混淆了赔偿与补偿之间的关系，不能更有效的弥补受害人的心理创伤。再者，适用范围仍不能全面保护受害人的权利，医疗过程中涉及患者隐私的空间及大，对于隐私权的保护不到位；请求精神损害赔偿的权利主体的界定标准不一。第四，赔偿数额的评定标准在处理医疗侵权案件中没能够得到统一，赔偿的标准难以把握。医疗侵权不能同一般侵权一样采用同一赔偿标准。医疗过错、因果关系及损害事实都应划分为许多层次，承担不同的责任。第五，没有区分精神痛苦和精神利益的损害。对此，笔者从以下方面提出建议：
1 明确精神损害赔偿概念，区分精神痛苦和精神利益
“精神损害赔偿”这一概念已被《侵权法》明确提出，这是精神损害赔偿制度的一个基本的、不可或缺的组成部分，也是该制度发挥更好作用的前提。精神损害给人带来的是实在的伤害，侵害人进行实在的赔偿也是承担法律责任的必然，并不是给予受害人的一种抚恤、同情和安慰，这样一来更有利于抚平受害人的心理。同时应当将对精神痛苦的赔偿和精神利益损失的赔偿区分开来。这样更有利于保护具体的权利，也使该类诉讼的提起及解决更有条理。
2 界定权利主体，拓宽适用范围
根据现有法律规定，侵害人身未造成严重后果的不支持精神损害赔偿，然而怎样才算严重后果，法律或有关司法解释都未能作出规定，只能依靠法官的个人判断。而造成严重后果的，请求赔偿的权利主体主要是：受害人未死亡时为其本人，受害人死亡时为其近亲属。然而，这对于保护受害人是不利的，尤其是间接受害人。立法上应对享有请求权的主体做出更科學的规定。
3 明确赔偿责任，确定赔偿标准
由于每个人的心理承受能力和其他素质的区别，以及疾病对患者的不同影响，在面对相同伤害时感觉到的精神痛苦也就会有所差异。在此，就需要进行一个量性的范围规定，同时由法官根据具体情况进行自由裁量。在医疗侵权案件中计算赔偿数额时，首先应考虑的是侵权行为造成的后果和影响，应区分好损害事实是由于侵权行为引起的还是疾病自然发展的后果。其次，要根据侵权人所负有的注意义务和主观心态认定过错程度。第三，应认真分析医疗行为对损害结果的参与度的大小，也即医疗行为对患者现状的原因力有多大，以此来衡量医方应承担的比例。第四，应考虑患者的疾病对其影响。第五，要考虑受诉法院所在地的平均生活水平。最后可参考侵权行为的具体情况等。
4 汇编典型案例，统一裁判尺度
即使法律对于医疗侵权精神损害赔偿问题做了具体的规定也难以穷尽所有可能发生的情形，而且在具体案件的处理中，根据法律的规定来确定责任和数额也会存在较大的差异。但如果有了权威机关汇编的司法案例，司法人员在审理个案时，对于已出现过的案情就能够做出较为统一的判决，降低随意性，减少同一案件在不同地方或在同一地方的不同审判人员手里出现相差甚大的结果的出现。
医疗行为关系到人类的健康发展，在医疗纠纷中我们也要维护医疗事业的健康发展。因此，对于医疗侵权责任，也应存在一些免除或减轻医方责任的事实，如患者的知情同意行为、患者的特异病情或特殊体质、医护人员的紧急性风险行为、容许性风险行为、患者自决行为等。
注释：
［1］ 杨立新.《侵权行为法》. 北京：中国法制出版社，2006，26。
［2］ 马军，温勇，刘鑫.《医疗侵权案件认定与处理实务》. 北京：中国检察出版社，2006，4。
［3］ 朱晓娟，戴志强.《人身权法》. 北京：清华大学出版社，2006，13-18。
［4］ 朱晓娟，戴志强.《人身权法》. 北京：清华大学出版社，2006，2。
（作者通讯地址：厦门市湖里区人民法院，福建 厦门 361006）