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【摘要】：我国现行立法中对“毒树之果”是否具有证据能力没有明确规定，但是这却是刑事司法实践中一个不可回避的问题。现行法律框架中已经具备适用该理论的一定可能性。我国应借鉴美国的经验，在否定“毒树之果”证据能力的基础上，设置一些例外规定，才能在个案中实现公正与效率的平衡。
【关键词】：毒树之果；非法证据排除；刑事诉讼
一、“毒树之果”理论概说
“毒树之果”（fruit of the poisonous tree）理论起源于美国，概念最早由法兰克福特大法官于1939年审理的Nardone v. United States一案中提出。“毒樹”指以非法方法获得的证据，“果实”指的是通过非法证据中提供的线索而收集到的证据。“毒树”是第一性的证据、基础性的证据，“果实”是第二手的证据，派生性的证据。
在美国，“毒树之果”应被排除，但是联邦最高法院通过判例为毒树之果的适用设置了三项限制，即独立来源、必然发现及稀释。1.独立来源的例外是指，针对刑事被告人的证据并非源于违法程序，而是有独立的来源，这些证据的重新获得和原来的违法行为无关，证据有了独立来源，可以具有证明力。2.必然发现的例外是指，虽然政府机构的取证行为违法，但按照政府机构处理同类案件使用的方式方法，该证据即使不依靠该违法程序，也必然会被发现或找到。3.“稀释”的例外是指，虽然第一次取证违法，但第二次的合法取证由于其他因素的介入而消除了原来的违法性，则第二次合法取得的证据可以具有证明力，也有人称这一例外为违法状态的中断。
英国在对待“毒树之果”的问题上，在普通法和成文法中都采取了“排除毒树”但“食用毒树之果”的原则。在德国，“毒树之果”被称为“波及效”。关于“毒树之果”的处理，德国理论界莫衷一是，但司法系统并不支持对“毒树之果”予以绝对的排除，实践中，判断以被排除的非法证据为线索收集到的证据，即“毒树之果”，是否具有证据能力，能否作为定罪量刑的依据，标准只是该证据是否有证明力并与案件相关，即客观性和关联性。因此，从整体上看，对于阻吓与防范功能的毒树之果适用基本上在德国不起什么作用，效果甚微，甚至认为一些证据的自身就不被违法行为所影响。即使在某些情形下，所要排除的证据与相关的要求吻合，法官也会以利益权衡为原则对违法获取的证据予以适用；如果不予以适用，则会对案件真实结果产生损害。日本法律对“毒树之果”没有明文规定，实践中在研判派生证据是否加以排除时适用某些标准权衡后再定。在研判适用排除规则时应考量以下情形：“毒树”获取方式的违法程度；“毒树”与“毒果”之间的关联程度；“毒果”的重要性；案件的重大性等。
二、我国现行法律框架内适用“毒树之果”的可能性分析
2012年《刑事诉讼法》修订的一大重要进步就是确立了非法证据排除规则。但是，立法对“毒树之果”却未规定。毒树之果是非法证据排除规则的有机组成部分，现行法律规定对毒树之果的疏漏必会影响非法证据排除规则的实施效果。然而，综合我国现行法律框架来看，一些条款能够为“毒树之果”的适用提供一定的可能性。
（一）《刑事诉讼法》第58条
《刑事诉讼法》第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”有学者认为，对此条中的“有关证据”进行扩大解释时，应当认为此处的“有关证据”不仅包括一般的非法证据，还应包括“毒树之果”。
（二）最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第106条
该司法解释第106条规定：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。”该条通常被释义为定罪证据之间的相互印证以及对口供的补强，但这一规定也为“毒树之果”理论的引入提供了一定的空间。该条的规定可以说与“毒树之果”理论具备了一定的相似性与契合性。“被告人的供述、指认”可以视为“毒树”，根据其供述、指认提取到的“物证、书证”可以视为“毒树之果”。根据该条的规定，该“物证、书证”具有可采性的必要条件之一是被告人的供述“排除串供、逼供、诱供等可能性的”，如果存在刑讯逼供等非法取证行为，由供述提取到的物证、书证也不具有可采性。我们可以从以下两个方面进行分析：首先，假设采通说的观点，我国确立的非法证据排除规则不包括毒樹之果，此种情况下的物证、书证应具有可采性。然而，在此前提下，假设非法供述被排除了，如果提取到的物证、书证能够和其他有罪证据互相印证且形成完整的证明锁链，则应允许认定被告人有罪。但是，根据条文的意思，如果不能排除存在非法取证情形的，仍不能认定被告人有罪。由此我们可以推断出此时提取到的物证、书证不具有可采性。从而我们可以得出结论，在不排除通过刑讯等非法方法获取有罪供述的情况下，根据该有罪供述提取到的物证、书证在有罪供述被排除的同时也被变相排除。这使得毒树之果理论的适用获得了空间。
三、我国学者主要观点
对于“毒树之果”的处理，我国理论界没有形成统一的意见，学者的观点主要有以下几种：
第一种观点，主张“砍树食果”。典型代表北京大学教授汪建成认为，在我国目前现实条件下，应当借鉴英国的做法，不应当排除“毒树之果”。理由主要是：首先，“毒树之果”中的“果实”是通过合法的方式取得的，本身并没有侵犯相关人的基本权利。其次，如果将非法证据排除的效果无限扩大到阻止一切证据信息暴露的程度，犯罪控制的目标将会受到过度伤害。再次，“毒树之果”很难做到绝对的排除，一系列的例外规则使其面临着被架空的危险。最后，我国是一个有着“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”传统的国家，警察收集证据的能力和手段还不十分先进，所以对“毒树之果”的排除极有可能打击警察调查取证的积极性，甚至连建立非法证据排除规则的基本目标都难以实现。另有学者夏红认为，“当前阶段最好不排除毒树之果。对严重违法侦查行为的程序惩罚是必要的，但是大范围的“休克疗法”将会造成更大的社会混乱”。 第二种观点，主张“毒树之果”不可食。持此观点的学者认为，毒树之果的缺失除了在内容上导致非法证据排除规则不完整外，更为严重的是必将导致刑事司法实践中出现规避或架空非法证据排除规则的情况，甚至出现反向激励非法取证的恶劣后果，最终消解非法证据排除规则的效果。并且从现有法律框架来看，通过对相关条文的梳理和重新解读可以为毒树之果找到适用的规范依据，而且刑事司法实践中已出现了适用毒樹之果的案件。
第三种观点，主张根据非法证据获得手段对刑事程序破坏性的严重程度，來决定对于“毒树之果”的取舍，即裁量排除。首先，凡经查证属于以刑讯或其他不人道方式取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据以及以这种言词证据所取得的其他证据，均应排除。其次，凡以违法威胁的方式取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述，不得作为定案或指控根据。依此言词证据所取得的其他证据，由法官依据利益权衡原则，综合案件情况决定是否予以采纳。最后，犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述凡经查证属于以欺骗、引诱等方式获得且已损害国家司法信用，不得作为指控或定案的根据。以此言词证据所获之其他证据，由法官根据利益权衡原则及综合全案情况，决定是否排除或予以采纳。另有学者郑旭主张“排除的毒树之果应当限于违反宪法强制性要求获得的证据的派生证据。除此之外的情形，不适用毒树之果原则。换句话说，只有侵权不被强迫自证有罪权和律师帮助权的供述，以及违宪搜查和扣押的证据的派生证据，才存在毒树之果的问题。
四、“毒树之果”理论对我国刑事司法的启示
笔者认为，“毒树之果”属于非法证据，应当适用非法证据排除规则予以排除。但是，这种排除不是绝对的排除，而是有条件的排除。
（一）我们应在立法上表示出对“毒树之果”的否定态度。
看待“毒树”与“果实”不能将二者割裂开。“毒树”是“果实”产生的前提与基础。如果没有“毒树”的存在，“果实”也就难以获得。获取“毒树”是直接目的，但根本目的还是在于以此为线索获取“果实”。如果不对“毒树之果”进行排除，不仅会造成非法证据排除规则体系的不规范、不严谨，更会导致非法证据排除规则被架空甚至加剧刑讯逼供的严重后果。这主要表现在：“刑讯逼供”将会演变成为“刑讯逼证”。长期以来，我国司法实践中“口供本位主义”的观念根深蒂固。侦查人员往往是遵循“由供到证”的侦查顺序，从犯罪嫌疑人、被告人的口供打开突破口获得线索和信息，再依此找到物证等其他证据。如果对“毒树之果”不进行排除，侦查人员便可以通过刑讯逼供的方式获取口供，然后根据口供中反映的信息收集实物证据，因为即使犯罪嫌疑人、被告人的口供被排除了，实物证据却仍然具有可采性。如此一来，不仅无法抑制非法取证，反而会起反作用。
（二）“毒树之果”不应绝对排除。
首先，非法证据排除规则旨在保障被追诉人人权，从源头杜绝非法取证行为。但是，过于绝对的适用却不利于事实真相的发现。其次，我国目前侦查技术相对滞后，侦查成本投入大，绝对地排除“毒树之果”无疑会打击侦查人员的积极性。再次，我们也应赋予法官一定的自由裁量权，以保证在具体案件的审理中实现实体正义与形式正义的统一。综合我国目前的现实情况来看，不应绝对排除。我国可以效仿美国的做法为排除“毒树之果”的情况设定一些例外：
1、对于那些虽然是以非法证据为线索获得的，但却有其他合法证据加以佐证的证据，可以予以采纳。
2、侦查人员获得物证的线索并非完全依赖口供，而是从另一个独立的来源所获得，这些物证也不需要排除。
3、虽然非法证据依然存在，但其与衍生证据之间的因果关系因被告或第三方的某种行为被断开或稀释，该衍生证据因此具有证据能力。
4、证据虽然是通过非法取证的证据衍生出来，即使没有该非法证据，控方也必然会以合法手段取得，该衍生证据则无需排除。
五、结语
“毒树之果”理论确立意义重大，它不仅是对非法证据排除规则的完善，更为重要的是，它的确立是我国《刑事诉讼法》规定的“国家保障和尊重人权”的重要表征。我国现行刑事诉讼法律框架内，毒树之果具有一定的适用空间。但是我们仍然应清醒地认识到，在确立“毒树之果”理论的道路上，我们还有很长的路要走。因此，我们要在正确认识我国国情的基础上，合理借鉴他国经验，正确适用“毒树之果”理论，方能实现实体正义与形式正义的平衡与统一。
参考文献：
[1] 杨宇冠.非法证据排除规则研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003：65
[2] 何家弘.毒树之果[M].北京：中国人民公安大学出版社，1996：156
[3] 陈瑞华.英国刑事证据法中的排除规则[J].人民检察，1998，08：61
[4] Clause Roxin.德国刑事诉讼法[M].台北：台湾三民书局，1998：253
【关键词】：毒树之果；非法证据排除；刑事诉讼
一、“毒树之果”理论概说
“毒树之果”（fruit of the poisonous tree）理论起源于美国，概念最早由法兰克福特大法官于1939年审理的Nardone v. United States一案中提出。“毒樹”指以非法方法获得的证据，“果实”指的是通过非法证据中提供的线索而收集到的证据。“毒树”是第一性的证据、基础性的证据，“果实”是第二手的证据，派生性的证据。
在美国，“毒树之果”应被排除，但是联邦最高法院通过判例为毒树之果的适用设置了三项限制，即独立来源、必然发现及稀释。1.独立来源的例外是指，针对刑事被告人的证据并非源于违法程序，而是有独立的来源，这些证据的重新获得和原来的违法行为无关，证据有了独立来源，可以具有证明力。2.必然发现的例外是指，虽然政府机构的取证行为违法，但按照政府机构处理同类案件使用的方式方法，该证据即使不依靠该违法程序，也必然会被发现或找到。3.“稀释”的例外是指，虽然第一次取证违法，但第二次的合法取证由于其他因素的介入而消除了原来的违法性，则第二次合法取得的证据可以具有证明力，也有人称这一例外为违法状态的中断。
英国在对待“毒树之果”的问题上，在普通法和成文法中都采取了“排除毒树”但“食用毒树之果”的原则。在德国，“毒树之果”被称为“波及效”。关于“毒树之果”的处理，德国理论界莫衷一是，但司法系统并不支持对“毒树之果”予以绝对的排除，实践中，判断以被排除的非法证据为线索收集到的证据，即“毒树之果”，是否具有证据能力，能否作为定罪量刑的依据，标准只是该证据是否有证明力并与案件相关，即客观性和关联性。因此，从整体上看，对于阻吓与防范功能的毒树之果适用基本上在德国不起什么作用，效果甚微，甚至认为一些证据的自身就不被违法行为所影响。即使在某些情形下，所要排除的证据与相关的要求吻合，法官也会以利益权衡为原则对违法获取的证据予以适用；如果不予以适用，则会对案件真实结果产生损害。日本法律对“毒树之果”没有明文规定，实践中在研判派生证据是否加以排除时适用某些标准权衡后再定。在研判适用排除规则时应考量以下情形：“毒树”获取方式的违法程度；“毒树”与“毒果”之间的关联程度；“毒果”的重要性；案件的重大性等。
二、我国现行法律框架内适用“毒树之果”的可能性分析
2012年《刑事诉讼法》修订的一大重要进步就是确立了非法证据排除规则。但是，立法对“毒树之果”却未规定。毒树之果是非法证据排除规则的有机组成部分，现行法律规定对毒树之果的疏漏必会影响非法证据排除规则的实施效果。然而，综合我国现行法律框架来看，一些条款能够为“毒树之果”的适用提供一定的可能性。
（一）《刑事诉讼法》第58条
《刑事诉讼法》第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”有学者认为，对此条中的“有关证据”进行扩大解释时，应当认为此处的“有关证据”不仅包括一般的非法证据，还应包括“毒树之果”。
（二）最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第106条
该司法解释第106条规定：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。”该条通常被释义为定罪证据之间的相互印证以及对口供的补强，但这一规定也为“毒树之果”理论的引入提供了一定的空间。该条的规定可以说与“毒树之果”理论具备了一定的相似性与契合性。“被告人的供述、指认”可以视为“毒树”，根据其供述、指认提取到的“物证、书证”可以视为“毒树之果”。根据该条的规定，该“物证、书证”具有可采性的必要条件之一是被告人的供述“排除串供、逼供、诱供等可能性的”，如果存在刑讯逼供等非法取证行为，由供述提取到的物证、书证也不具有可采性。我们可以从以下两个方面进行分析：首先，假设采通说的观点，我国确立的非法证据排除规则不包括毒樹之果，此种情况下的物证、书证应具有可采性。然而，在此前提下，假设非法供述被排除了，如果提取到的物证、书证能够和其他有罪证据互相印证且形成完整的证明锁链，则应允许认定被告人有罪。但是，根据条文的意思，如果不能排除存在非法取证情形的，仍不能认定被告人有罪。由此我们可以推断出此时提取到的物证、书证不具有可采性。从而我们可以得出结论，在不排除通过刑讯等非法方法获取有罪供述的情况下，根据该有罪供述提取到的物证、书证在有罪供述被排除的同时也被变相排除。这使得毒树之果理论的适用获得了空间。
三、我国学者主要观点
对于“毒树之果”的处理，我国理论界没有形成统一的意见，学者的观点主要有以下几种：
第一种观点，主张“砍树食果”。典型代表北京大学教授汪建成认为，在我国目前现实条件下，应当借鉴英国的做法，不应当排除“毒树之果”。理由主要是：首先，“毒树之果”中的“果实”是通过合法的方式取得的，本身并没有侵犯相关人的基本权利。其次，如果将非法证据排除的效果无限扩大到阻止一切证据信息暴露的程度，犯罪控制的目标将会受到过度伤害。再次，“毒树之果”很难做到绝对的排除，一系列的例外规则使其面临着被架空的危险。最后，我国是一个有着“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”传统的国家，警察收集证据的能力和手段还不十分先进，所以对“毒树之果”的排除极有可能打击警察调查取证的积极性，甚至连建立非法证据排除规则的基本目标都难以实现。另有学者夏红认为，“当前阶段最好不排除毒树之果。对严重违法侦查行为的程序惩罚是必要的，但是大范围的“休克疗法”将会造成更大的社会混乱”。 第二种观点，主张“毒树之果”不可食。持此观点的学者认为，毒树之果的缺失除了在内容上导致非法证据排除规则不完整外，更为严重的是必将导致刑事司法实践中出现规避或架空非法证据排除规则的情况，甚至出现反向激励非法取证的恶劣后果，最终消解非法证据排除规则的效果。并且从现有法律框架来看，通过对相关条文的梳理和重新解读可以为毒树之果找到适用的规范依据，而且刑事司法实践中已出现了适用毒樹之果的案件。
第三种观点，主张根据非法证据获得手段对刑事程序破坏性的严重程度，來决定对于“毒树之果”的取舍，即裁量排除。首先，凡经查证属于以刑讯或其他不人道方式取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据以及以这种言词证据所取得的其他证据，均应排除。其次，凡以违法威胁的方式取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述，不得作为定案或指控根据。依此言词证据所取得的其他证据，由法官依据利益权衡原则，综合案件情况决定是否予以采纳。最后，犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述凡经查证属于以欺骗、引诱等方式获得且已损害国家司法信用，不得作为指控或定案的根据。以此言词证据所获之其他证据，由法官根据利益权衡原则及综合全案情况，决定是否排除或予以采纳。另有学者郑旭主张“排除的毒树之果应当限于违反宪法强制性要求获得的证据的派生证据。除此之外的情形，不适用毒树之果原则。换句话说，只有侵权不被强迫自证有罪权和律师帮助权的供述，以及违宪搜查和扣押的证据的派生证据，才存在毒树之果的问题。
四、“毒树之果”理论对我国刑事司法的启示
笔者认为，“毒树之果”属于非法证据，应当适用非法证据排除规则予以排除。但是，这种排除不是绝对的排除，而是有条件的排除。
（一）我们应在立法上表示出对“毒树之果”的否定态度。
看待“毒树”与“果实”不能将二者割裂开。“毒树”是“果实”产生的前提与基础。如果没有“毒树”的存在，“果实”也就难以获得。获取“毒树”是直接目的，但根本目的还是在于以此为线索获取“果实”。如果不对“毒树之果”进行排除，不仅会造成非法证据排除规则体系的不规范、不严谨，更会导致非法证据排除规则被架空甚至加剧刑讯逼供的严重后果。这主要表现在：“刑讯逼供”将会演变成为“刑讯逼证”。长期以来，我国司法实践中“口供本位主义”的观念根深蒂固。侦查人员往往是遵循“由供到证”的侦查顺序，从犯罪嫌疑人、被告人的口供打开突破口获得线索和信息，再依此找到物证等其他证据。如果对“毒树之果”不进行排除，侦查人员便可以通过刑讯逼供的方式获取口供，然后根据口供中反映的信息收集实物证据，因为即使犯罪嫌疑人、被告人的口供被排除了，实物证据却仍然具有可采性。如此一来，不仅无法抑制非法取证，反而会起反作用。
（二）“毒树之果”不应绝对排除。
首先，非法证据排除规则旨在保障被追诉人人权，从源头杜绝非法取证行为。但是，过于绝对的适用却不利于事实真相的发现。其次，我国目前侦查技术相对滞后，侦查成本投入大，绝对地排除“毒树之果”无疑会打击侦查人员的积极性。再次，我们也应赋予法官一定的自由裁量权，以保证在具体案件的审理中实现实体正义与形式正义的统一。综合我国目前的现实情况来看，不应绝对排除。我国可以效仿美国的做法为排除“毒树之果”的情况设定一些例外：
1、对于那些虽然是以非法证据为线索获得的，但却有其他合法证据加以佐证的证据，可以予以采纳。
2、侦查人员获得物证的线索并非完全依赖口供，而是从另一个独立的来源所获得，这些物证也不需要排除。
3、虽然非法证据依然存在，但其与衍生证据之间的因果关系因被告或第三方的某种行为被断开或稀释，该衍生证据因此具有证据能力。
4、证据虽然是通过非法取证的证据衍生出来，即使没有该非法证据，控方也必然会以合法手段取得，该衍生证据则无需排除。
五、结语
“毒树之果”理论确立意义重大，它不仅是对非法证据排除规则的完善，更为重要的是，它的确立是我国《刑事诉讼法》规定的“国家保障和尊重人权”的重要表征。我国现行刑事诉讼法律框架内，毒树之果具有一定的适用空间。但是我们仍然应清醒地认识到，在确立“毒树之果”理论的道路上，我们还有很长的路要走。因此，我们要在正确认识我国国情的基础上，合理借鉴他国经验，正确适用“毒树之果”理论，方能实现实体正义与形式正义的平衡与统一。
参考文献：
[1] 杨宇冠.非法证据排除规则研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003：65
[2] 何家弘.毒树之果[M].北京：中国人民公安大学出版社，1996：156
[3] 陈瑞华.英国刑事证据法中的排除规则[J].人民检察，1998，08：61
[4] Clause Roxin.德国刑事诉讼法[M].台北：台湾三民书局，1998：253