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摘要：将立案作为我国刑事诉讼的启动程序并使之独立化在实践中产生了许多问题，立案前“侦查行为”的滥用使最突出的问题。刑事诉讼法有关立案程序的设置以及实务中立案指标的存在，是形成这一现象的法律原因和现实原因。同时，一些在正式侦查行为中才能使用的侦查手段在实践中却在初查过程中使用，更加值得我们对将立案作为刑事诉讼启动程序的合理性进行反思。要解决这些问题，建议从立法上取消立案程序，结合我国实际国情，合理借鉴、吸收域外国家刑事启动程序设置的理念与具体规定，以解决立案前使用“侦查行为”的合法性问题。
关键词：初查 立案 侦查 反思 改革
一、初查制度的理论困境
（一）对初查合法性的质疑
立案过程的中心任务是对立案材料的实体审查。公安机关直接受理的刑事案件往往具有突发性和紧迫性的特点，同时由于我国将案件分为刑事类案件和治安类案件，公安机关在接到报案、控告、举报后，很多时候即使通过书面审查也很难区分案件的类型，只有通过赶赴现场进行完调查访问、勘验检查、搜查扣押等一系列行动，才能最终确定案件的类型，对符合刑事案件的进行立案，符合治安类案件的交给治安部门处理。但是在法律没有规定“审查”的具体方法前，这些具有追诉犯罪基本特征的行为是否合法呢？不少学者认为实践中存在的初查不但在刑事诉讼法中可以找到依据，即对报案、控告、检举、自首材料的审查，而且对“审查”的具体方式进行细化规定，办案机关完全可以根据案件情况采取必要的调查措施。笔者认为，这一观点是错误的，对立法进行了不合理的扩大解释：首先，从文义上看，审查的对象仅限于书面材料，而且手段、方法极为有限；其次，从行为性质上看，立案审查中采取的这些所谓的一般调查方法大多是具有侦查性质的调查手段，这就与立案之后侦查工作中采用的专门调查行为无本质上的差异，这不但显然违反了刑事诉讼法的规定，并且逻辑上也难以自圆其说。同时，根据“无授权即无权力”这一法则，在法律没有相应授权、没有相应规定时，不能适用私法当中的“法无禁止即自由”，毕竟不受控制的侦查权力极易被滥用。
（二）初查的法律性质模糊
有学指出，刑事诉讼的启动是以立案为起点的，在立案决定之前进行的的活动属于非诉讼活动。这种观点在立法上是可以找到根据的，根据我国刑事诉讼法第82条第1项规定：“‘侦查’是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”。由此可以看出，侦查活动只能是在刑事诉讼开始后才能进行，在刑事诉讼尚未开始前进行的初查，不但不能属于侦查活动的范围，也不能具有刑事诉讼活动的性质。因此，作为我国刑事诉讼实践活动的产物的初查制度，其法律性质一直处于模糊的状态。这种立法的不明确，又将执法带入了困境，如：如果立案前的审查就是一种非诉讼活动，那么在这种非诉讼活动中收集到的证据便不具有证据资格，既然不具有证据资格便无法进入法庭进行审查？立案前采用非法的侦查手段收集到的证据是否又应当排除？
二、初查制度的出路与改革
从以上对初查制度理论困境的分析中我们可以看出，这些困惑并非完全初查制度本身的原因所导致，而主要是因为我国现行刑事诉讼法将立案程序独立化，使其成为刑事诉讼的启动程序这一不合理设计造成的。因此，笔者认为，根据我国的实际情况对刑事诉讼法作出相应修改，确立更为合理的刑事案件启动程序，有助于从根本上解决初查制度的理论困惑。
（一）取消立案程序
从初查制度与立案程序的关系来看，立案程序既是导致初查制度产生的直接原因又是初查制度面临的难以解决的理论困惑的根源之所在。由此，笔者认为，取消立案程序，借鉴域外绝大多数法治国家将某种事实性行为的存在作为刑事诉讼的启动程序的设计，使初查具备初步侦查的法律性质，才能从根本上确认初查制度的法律地位。
（二）对域外随机侦查型启动程序的考察
取消立案程序后，初查应当以何种方式存在于法律中以使其积极作用得以继续发挥，以及对初查行为尤其是期间采用的侦查行为如何有效的规制成为问题的关键。对此，笔者认为，域外采用随机侦查型启动程序的国家对刑事诉讼启动程序的设计对我国初查制度问题的解决与建构有一定的借鉴意义。采随机侦查型启动程序的国家对刑事诉讼开始的程序规定以法律规定是否需要办理专门的手续为标准可以分为两种：
1.无需办理专门手续，刑事诉讼的启动以侦查或某种侦查行为为起点
英国、美国、德国是这种程序设计的典型国家。从英国和美国的刑事诉讼理论和国家立法来看，均认为警察的侦查活动可以在提出正式的控告前，及刑事诉讼正式启动前进行，通常从逮捕或传讯嫌疑人开始。只要有公民的告发，包括警察自行发现的案件，警察就可以对犯罪进行侦查。在侦查过程中，当警察认为需要时，即可对嫌疑人实行拘留和搜身，有时还可以逮捕（包括有证逮捕和无证逮捕）。从英美两国的上述程序设计来看并无初步侦查的规定，但从行为性质上看，都可以视为初步侦查行为。德国的刑事诉讼法第158条至160条规定了侦查开始的起因：A.公民的告发或告诉；B.发现非自然死亡或发现无名尸体；C.通过其它途径了解到有犯罪行为嫌疑等。只要检察院或警察机构部门以其中任何形式得到有关犯罪情况报告，就应当对事实情况进行审查——即侦查。由此看见德国都比较明确的区分了初步侦查（非紧急情况不可采用强制侦查措施）和正式侦查（可以采用强制侦查措施）。
2.需要办理一定手续，但未将其作为独立程序
采用这种方式的以意大利为代表。1989年生效的意大利新刑事诉讼法典,将侦查职能从预审中分离出来,增设“初期侦查”阶段。司法警察在发现犯罪发生或接到发生犯罪的报告后,应当在48小时之内进行初步侦查,包括勘验现场、讯问嫌疑人、询问证人、进行搜查、扣押和临时羁押等,而且必须在48小时之内向检察官提出报告,并且将初步侦查所收集的材料移送检察官。检察官要在犯罪消息登记簿中予以记载,随即开始正式侦查,即由检察官指挥司法警察进行侦查活动。通过以上的介绍，笔者拟将采用随机侦查型启动程序的国家的侦查模式分为“明示初查”（在法律上明确区分初步侦查和正式侦查）和“默示侦查”（在法律上不作初步侦查与正式侦查的区分）两类，其中，德国、意大利、俄罗斯（俄罗斯虽然将立案作为独立的诉讼阶段，但在法律上根据主体的不同明确区分了调查与侦查，即调查由民警机关等进行调查，检查机关负责案件侦查。有些情况下，两者大体上类似于初步侦查和正式侦查。）为明示侦查；英国和美国为默示侦查，其所在采取的任意侦查行为我们可以在理论上视为初步侦查。至于我国应该采用哪种模式，笔者将在下文作相关阐述。 （三）对我国刑事立案程序改革的设想
1.观念以及关注重心的改变
取消立案程序，淡化对刑事诉讼启动保障人权价值的过渡注重，重心转向对具体侦查手段的监督和审批。侦查启动本身不会损害公民的权利，要放开启动，积极侦查。对侦查的监督关键是控制侦查手段与措施，对每一个侦查行为进行控制，卸除立案无法承受的人权保障之重。只有这样，才不会出现单纯取消立案而不对侦查行为进行有效监控带来的顾此失彼的情况。
2.具体改革建议
考虑到我国在短时间内不可能采取“检警一体化”模式，笔者认为，在采用随机侦查型启动模式的前提下，借鉴法国的“明示侦查”模式，区分初步侦查与正式侦查。具体设想如下：
（1）侦查机关在接到公民或单位的报案、检举、控告、自首或主动发现案件线索后,如果有合理理由相信有犯罪事实发生就可以展开初步侦查, 包括进行现场勘验、物证勘验、尸体检验、询问有关证人和被害人等，同时报检察院备案。如需要搜查，必须报检察院批准；如遇有紧急情况，必须要进行拘留或逮捕的，可以先行拘留或逮捕，事后立即报检察院审查、备案。检察院若认为拘留或逮捕不当，可以通知公安机关释放被拘留人或被逮捕人，公安机关接到通知后必须立即释放。在初步侦查阶段，律师可以介入，其权利可以继续适用现行《刑事诉讼法》或《律师法》对律师在侦查阶段权利的规定。被拘留人或被逮捕人的近亲属若对拘留、逮捕不服，可以请求一级公安机关进行复核或向检察院进行控告。除此之外的其它情况下，侦查机关不得使用限制人身自由的强制措施。
（2）初步侦查后，只要能够认定有犯罪事实需要追究行为人刑事责任的，均应进行刑事案件立案登记并报检察机关备案，随即转入正式侦查。经过初步侦查认为不构成刑事案件，不予立案登记，移交其他部门处理，并报检察机关备案。检察机关对立案登记的监督可以适用我国现行“立案登记”的规定。被害人或其近亲属同样适用原有的复议、请求检察院立案监督、直接告诉的规定。
三、结语
初查制度在其运作过程中暴露的问题以及在理论中存在的困惑实际是我国立案独立化及其相关法律规定不完善导致的，我们不能只把关注点放在初查制度本身上，而忽略了其背后的将立案作为刑事诉讼的启动程序并使之独立化的弊端。所以，对立案程序的改革才是解决初查制度所存在的问题的关键。同时我们必须要理性的看待现实中存在的卓有成效的初查制度，不能仅仅因为在现行程序法律框架下产生的一些问题就轻易地否定，即使对其进行改革，也要将该制度有益的方面吸收进来，而不是一废了之。理论探讨探讨的犁只有耕种在实践的土壤上才能“收获金色的秋“。其次，有些人认为，既然初查行为的法律性质、适用的方法没有规定或规定的不完善，只要进行一下相应的法律修改或补充即可。这种观点似乎很有道理，也是一种低成本的改革办法，但是，仔细分析一下，这实际是在用实践解决理论困惑问题，对此笔者不敢苟同。如果今后在实践中总是对法律规定不明的情况进行突破并迫使立法机关在立法上承认这种突破，那法律的权威性和稳定性也将付之一炬。
参考文献：
[1] 张大群：《试拟刑事立案程序的一种方案》，《政法论坛》1996年第2期。
[2] 杨书文:《论刑事立案的性质》,《中国刑事法杂志》2000年第2期。
[3] 吕萍：《刑事立案程序的独立性质疑》，《法学研究》2002年第3期。
[4] 卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版。
[5] 陈光中：《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社1988年版。
关键词：初查 立案 侦查 反思 改革
一、初查制度的理论困境
（一）对初查合法性的质疑
立案过程的中心任务是对立案材料的实体审查。公安机关直接受理的刑事案件往往具有突发性和紧迫性的特点，同时由于我国将案件分为刑事类案件和治安类案件，公安机关在接到报案、控告、举报后，很多时候即使通过书面审查也很难区分案件的类型，只有通过赶赴现场进行完调查访问、勘验检查、搜查扣押等一系列行动，才能最终确定案件的类型，对符合刑事案件的进行立案，符合治安类案件的交给治安部门处理。但是在法律没有规定“审查”的具体方法前，这些具有追诉犯罪基本特征的行为是否合法呢？不少学者认为实践中存在的初查不但在刑事诉讼法中可以找到依据，即对报案、控告、检举、自首材料的审查，而且对“审查”的具体方式进行细化规定，办案机关完全可以根据案件情况采取必要的调查措施。笔者认为，这一观点是错误的，对立法进行了不合理的扩大解释：首先，从文义上看，审查的对象仅限于书面材料，而且手段、方法极为有限；其次，从行为性质上看，立案审查中采取的这些所谓的一般调查方法大多是具有侦查性质的调查手段，这就与立案之后侦查工作中采用的专门调查行为无本质上的差异，这不但显然违反了刑事诉讼法的规定，并且逻辑上也难以自圆其说。同时，根据“无授权即无权力”这一法则，在法律没有相应授权、没有相应规定时，不能适用私法当中的“法无禁止即自由”，毕竟不受控制的侦查权力极易被滥用。
（二）初查的法律性质模糊
有学指出，刑事诉讼的启动是以立案为起点的，在立案决定之前进行的的活动属于非诉讼活动。这种观点在立法上是可以找到根据的，根据我国刑事诉讼法第82条第1项规定：“‘侦查’是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”。由此可以看出，侦查活动只能是在刑事诉讼开始后才能进行，在刑事诉讼尚未开始前进行的初查，不但不能属于侦查活动的范围，也不能具有刑事诉讼活动的性质。因此，作为我国刑事诉讼实践活动的产物的初查制度，其法律性质一直处于模糊的状态。这种立法的不明确，又将执法带入了困境，如：如果立案前的审查就是一种非诉讼活动，那么在这种非诉讼活动中收集到的证据便不具有证据资格，既然不具有证据资格便无法进入法庭进行审查？立案前采用非法的侦查手段收集到的证据是否又应当排除？
二、初查制度的出路与改革
从以上对初查制度理论困境的分析中我们可以看出，这些困惑并非完全初查制度本身的原因所导致，而主要是因为我国现行刑事诉讼法将立案程序独立化，使其成为刑事诉讼的启动程序这一不合理设计造成的。因此，笔者认为，根据我国的实际情况对刑事诉讼法作出相应修改，确立更为合理的刑事案件启动程序，有助于从根本上解决初查制度的理论困惑。
（一）取消立案程序
从初查制度与立案程序的关系来看，立案程序既是导致初查制度产生的直接原因又是初查制度面临的难以解决的理论困惑的根源之所在。由此，笔者认为，取消立案程序，借鉴域外绝大多数法治国家将某种事实性行为的存在作为刑事诉讼的启动程序的设计，使初查具备初步侦查的法律性质，才能从根本上确认初查制度的法律地位。
（二）对域外随机侦查型启动程序的考察
取消立案程序后，初查应当以何种方式存在于法律中以使其积极作用得以继续发挥，以及对初查行为尤其是期间采用的侦查行为如何有效的规制成为问题的关键。对此，笔者认为，域外采用随机侦查型启动程序的国家对刑事诉讼启动程序的设计对我国初查制度问题的解决与建构有一定的借鉴意义。采随机侦查型启动程序的国家对刑事诉讼开始的程序规定以法律规定是否需要办理专门的手续为标准可以分为两种：
1.无需办理专门手续，刑事诉讼的启动以侦查或某种侦查行为为起点
英国、美国、德国是这种程序设计的典型国家。从英国和美国的刑事诉讼理论和国家立法来看，均认为警察的侦查活动可以在提出正式的控告前，及刑事诉讼正式启动前进行，通常从逮捕或传讯嫌疑人开始。只要有公民的告发，包括警察自行发现的案件，警察就可以对犯罪进行侦查。在侦查过程中，当警察认为需要时，即可对嫌疑人实行拘留和搜身，有时还可以逮捕（包括有证逮捕和无证逮捕）。从英美两国的上述程序设计来看并无初步侦查的规定，但从行为性质上看，都可以视为初步侦查行为。德国的刑事诉讼法第158条至160条规定了侦查开始的起因：A.公民的告发或告诉；B.发现非自然死亡或发现无名尸体；C.通过其它途径了解到有犯罪行为嫌疑等。只要检察院或警察机构部门以其中任何形式得到有关犯罪情况报告，就应当对事实情况进行审查——即侦查。由此看见德国都比较明确的区分了初步侦查（非紧急情况不可采用强制侦查措施）和正式侦查（可以采用强制侦查措施）。
2.需要办理一定手续，但未将其作为独立程序
采用这种方式的以意大利为代表。1989年生效的意大利新刑事诉讼法典,将侦查职能从预审中分离出来,增设“初期侦查”阶段。司法警察在发现犯罪发生或接到发生犯罪的报告后,应当在48小时之内进行初步侦查,包括勘验现场、讯问嫌疑人、询问证人、进行搜查、扣押和临时羁押等,而且必须在48小时之内向检察官提出报告,并且将初步侦查所收集的材料移送检察官。检察官要在犯罪消息登记簿中予以记载,随即开始正式侦查,即由检察官指挥司法警察进行侦查活动。通过以上的介绍，笔者拟将采用随机侦查型启动程序的国家的侦查模式分为“明示初查”（在法律上明确区分初步侦查和正式侦查）和“默示侦查”（在法律上不作初步侦查与正式侦查的区分）两类，其中，德国、意大利、俄罗斯（俄罗斯虽然将立案作为独立的诉讼阶段，但在法律上根据主体的不同明确区分了调查与侦查，即调查由民警机关等进行调查，检查机关负责案件侦查。有些情况下，两者大体上类似于初步侦查和正式侦查。）为明示侦查；英国和美国为默示侦查，其所在采取的任意侦查行为我们可以在理论上视为初步侦查。至于我国应该采用哪种模式，笔者将在下文作相关阐述。 （三）对我国刑事立案程序改革的设想
1.观念以及关注重心的改变
取消立案程序，淡化对刑事诉讼启动保障人权价值的过渡注重，重心转向对具体侦查手段的监督和审批。侦查启动本身不会损害公民的权利，要放开启动，积极侦查。对侦查的监督关键是控制侦查手段与措施，对每一个侦查行为进行控制，卸除立案无法承受的人权保障之重。只有这样，才不会出现单纯取消立案而不对侦查行为进行有效监控带来的顾此失彼的情况。
2.具体改革建议
考虑到我国在短时间内不可能采取“检警一体化”模式，笔者认为，在采用随机侦查型启动模式的前提下，借鉴法国的“明示侦查”模式，区分初步侦查与正式侦查。具体设想如下：
（1）侦查机关在接到公民或单位的报案、检举、控告、自首或主动发现案件线索后,如果有合理理由相信有犯罪事实发生就可以展开初步侦查, 包括进行现场勘验、物证勘验、尸体检验、询问有关证人和被害人等，同时报检察院备案。如需要搜查，必须报检察院批准；如遇有紧急情况，必须要进行拘留或逮捕的，可以先行拘留或逮捕，事后立即报检察院审查、备案。检察院若认为拘留或逮捕不当，可以通知公安机关释放被拘留人或被逮捕人，公安机关接到通知后必须立即释放。在初步侦查阶段，律师可以介入，其权利可以继续适用现行《刑事诉讼法》或《律师法》对律师在侦查阶段权利的规定。被拘留人或被逮捕人的近亲属若对拘留、逮捕不服，可以请求一级公安机关进行复核或向检察院进行控告。除此之外的其它情况下，侦查机关不得使用限制人身自由的强制措施。
（2）初步侦查后，只要能够认定有犯罪事实需要追究行为人刑事责任的，均应进行刑事案件立案登记并报检察机关备案，随即转入正式侦查。经过初步侦查认为不构成刑事案件，不予立案登记，移交其他部门处理，并报检察机关备案。检察机关对立案登记的监督可以适用我国现行“立案登记”的规定。被害人或其近亲属同样适用原有的复议、请求检察院立案监督、直接告诉的规定。
三、结语
初查制度在其运作过程中暴露的问题以及在理论中存在的困惑实际是我国立案独立化及其相关法律规定不完善导致的，我们不能只把关注点放在初查制度本身上，而忽略了其背后的将立案作为刑事诉讼的启动程序并使之独立化的弊端。所以，对立案程序的改革才是解决初查制度所存在的问题的关键。同时我们必须要理性的看待现实中存在的卓有成效的初查制度，不能仅仅因为在现行程序法律框架下产生的一些问题就轻易地否定，即使对其进行改革，也要将该制度有益的方面吸收进来，而不是一废了之。理论探讨探讨的犁只有耕种在实践的土壤上才能“收获金色的秋“。其次，有些人认为，既然初查行为的法律性质、适用的方法没有规定或规定的不完善，只要进行一下相应的法律修改或补充即可。这种观点似乎很有道理，也是一种低成本的改革办法，但是，仔细分析一下，这实际是在用实践解决理论困惑问题，对此笔者不敢苟同。如果今后在实践中总是对法律规定不明的情况进行突破并迫使立法机关在立法上承认这种突破，那法律的权威性和稳定性也将付之一炬。
参考文献：
[1] 张大群：《试拟刑事立案程序的一种方案》，《政法论坛》1996年第2期。
[2] 杨书文:《论刑事立案的性质》,《中国刑事法杂志》2000年第2期。
[3] 吕萍：《刑事立案程序的独立性质疑》，《法学研究》2002年第3期。
[4] 卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版。
[5] 陈光中：《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社1988年版。