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摘要：在房产商违反购房意向书、拒不与购房者签订商品房预售合同的案件中，请求权基础以-及赔偿金额的认定是其中的两个审理难点。在确定请求权基础时，应当审查购房意向书是否实质上已经构成了商品房预售合同，并支持购房者直接依据作为预约的购房意向书追究房产商的违约责任；在认定赔偿金额时，应当采取酌定的方式，以讼争房产的增值额作为酌定起点，并根据房产商的举证情况酌减。
关键词：购房意向书；商品房预售合同；赔偿金额认定
中图分类号：DF458 文献标识码：A 文章编号：1672-2663（2012）03-0073-04
一、据以研究的实际案例
案例一：2002年5月30日，原告与被告签订购房意向书，约定原告向被告购买其开发的某花园南楼一层的G店面，单价为每平方米16900元，面积86.15平方米。购房意向书签订后，原告共计支付了约50%的房款。2003年3月，被告取得了商品房预售许可证。2003年4月，原告要求与被告签订商品房销售合同，但遭到拒绝。2003年5月，被告以每平方米23081元的价格将讼争店面卖给了第三人朱某。原告遂起诉，要求被告返还已经支付的购房款，并赔偿经济损失。西安市莲湖区人民法院一审以购房意向书签订时被告尚未取得商品房预售许可证为由判决购房意向书无效，并判决被告应赔偿原告已付款的利息损失，对于原告的可得利润损失则不予支持。西安市中级人民法院二审认定购房意向书有效，被告应当承担违约责任，将其转售店面的差价扣除税费后的净利润赔偿给原告。西安市中级人民法院再审则认为，购房意向书有效，但由于购房意向书为商品房预售合同的预约，因此被告未履行签约义务应当承担缔约过失责任，赔偿金额为原告已经交付的购房款占总房款的比例乘以被告转售讼争房产而取得的净利润。
案例二：2002年7月12日，仲崇清与金轩公司签订商铺认购意向书，约定仲崇清向金轩公司支付购房意向金2000元，取得金轩公司开发的小区商铺优先认购权；认购面积为150平方米，均价约为每平方米7000元。意向书对楼号、房型未作具体约定。意向书签订后，仲崇清向金轩公司支付了2000元意向金。2006年初，仲崇清向金轩公司要求按照意向书的约定签订正式的买卖合同，却被告知因商铺价格上涨，房产商不认可原约定的价格，且商铺已经全部销售完毕，无法履行合同，只能退还意向金。仲崇清向上海市虹口区人民法院提起诉讼，要求金轩公司按照105万元的价格履行双方签订的合同，或者赔偿经济损失100万元。金轩公司辩称，在签订意向书时，其尚未取得商品房预售许可证，因此意向书无效。即使意向书有效，仲崇清所付意向金也仅相当于定金，金轩公司仅应承担定金责任。上海市虹口区人民法院认为，意向书具有预约的性质，依法有效，金轩公司应当承担违约责任。据此，上海市虹口区人民法院一审判决：解除意向书；金轩公司返还仲崇清意向金2000元；金轩公司赔偿仲崇清经济损失10000元；仲崇清的其他诉讼请求不予支持。仲崇清与金轩公司均不服一审判决提起上诉。上海市第二中级人民法院终审判决：维持一审判决第一、二、四项；撤销一审判决第三项，改判金轩公司赔偿仲崇清经济损失15万元。
可以看出，在房产商拒不依据购房意向书与购房者签订商品房预售合同的情况下，法院在请求权基础与赔偿金额的认定上均存在着较大的分歧。
二、请求权基础的确定
在房产商拒不依据购房意向书与购房者签订商品房预售合同的情况下，房产商究竟应当承担无效责任、违约责任还是缔约过失责任呢？笔者认为，在此类案件中，要确定请求权基础，必须澄清两个问题：第一个是事实问题，即讼争的购房意向书是否实质上构成商品房预售合同；第二个是法律问题，即违反预约的法律责任应当如何承担。
（一）购房意向书能否与商品房预售合同划上等号
讼争的购房文件可能均冠以购房意向书的名称，但实质上，有些购房意向书的内容已不再是单纯的购房意向，而是具备了商品房预售合同的所有法律特征。是否实质上属于商品房预售合同，对于“购房意向书”的效力具有直接的影响：如果实质上属于商品房预售合同，则应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定，根据房产商取得预售许可证明时间和起诉时间的先后顺序对其效力作出认定；如果实质上不属于商品房预售合同，则无须适用《解释》第二条的规定，房产商是否取得预售许可证明对购房意向书效力的认定不产生影响。
如何认定购房意向书是否属于商品房预售合同呢？《解释》第五条对此作出了规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”在实践当中，容易产生分歧的地方在于对《解释》第五条的理解，即“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容”是否意味着讼争的购房意向书必须同时具备《商品房销售管理办法》第十六条当中的所有条款才能够认定为商品房预售合同呢？案例一中的西安市莲湖区人民法院、西安市中级人民法院对此均持肯定态度。“在本案中，购房意向书只约定了店面的面积、坐落、价格及付款方式，不符合第十六条的规定，尚不能构成预售合同。”笔者对这种认定方式持有不同的看法。主要原因在于：《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）对合同成立采取了较为宽松的认定标准：第十二条第一款罗列了合同通常应当具备的条款；第六十一条和第六十二条规定了约定不明确时的推定规则。根据《合同法》的规定，只要通过上述约定加推定的方式能够明确合同的主要条款，即应当视为合同成立。具体到房屋买卖合同而言，主要条款应当仅仅包括两项：房屋的具体位置以及交易金额。在案例一中，购房意向书约定了店面的面积、坐落、价格及付款方式，应当视为房屋买卖合同的主要条款已经具备，商品房预售合同已经成立。除房屋的具体位置以及交易金额以外，《商品房销售管理办法》第十六条当中所规定的交付使用条件及日期、装饰标准承诺、供水等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法以及违约责任等内容，不属于房屋买卖合同的主要条款，并不影响商品房预售合同的成立。而案例二当中，购房意向书未对楼号、房型作出具体约定，法院对此也无法作出推定，因此案例二当中的购房意向书并未构成商品房预售合同。 （二）违反预约的责任类型
当购房意向书已经实质上构成商品房预售合同时，购房者可直接依据购房意向书追究房产商的违约责任当无疑问。实践中的分歧在于：当购房意向书并未构成商品房预售合同，而仅仅作为商品房预售合同这一本约的预约②出现时，应当如何追究房产商的法律责任？对于这一问题的解决存在两种思路：第一种思路认为，购房意向书虽然不是商品房预售合同，但它仍然是独立的合同，因此应当依据购房意向书本身追究房产商的违约责任；第二种思路认为，应当将购房意向书与商品房预售合同“捆绑”起来看待。签订购房意向书只是为签订商品房预售合同做准备，属于签订商品房预售合同的过程，因此如果因为房产商的原因而导致商品房预售合同没有订立，则应当追究房产商的缔约过失责任。第一种思路为案例一中的西安市中级人民法院二审、案例二中的上海市虹口区人民法院一审以及上海市第二中级人民法院二审所采纳；第二种思路则为案例一中西安市中级人民法院再审所采纳。
笔者认为，在房产商拒绝依据购房意向书订立商品房预售合同的情况下，应当追究房产商的违约责任，而不是缔约过失责任。主要原因在于：第一，预约具有独立的合同属性，成立、效力以及违约责任的认定等均应独立于本约作出。购房意向书虽然与商品房预售合同形成预约与本约关系，但这种划分的意义并不在于将两者的违约责任也等同起来。“预约虽然仅使当事人负有定约义务，但也是一种合同。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行义务及承担违约责任。”“事实上，预约与本约之差异仅在于约定之内容有所不同。”预约与本约划分的意义仅在于说明两者之间的关系，以便于理解，而不在于否定预约作为合同所具有的独立性。预约既然是独立的合同，则守约方当然可以直接依据预约追究对方的违约责任：在当事人有约定时从约定，无约定时则依据法律的规定。第二，违约责任比缔约过失责任更有利于遏制房产商的违约行为。违约责任与缔约过失责任的赔偿原则和赔偿范围存在着显著的差异：违约责任的赔偿原则是要使守约方取得与合同获得履行时相当的利益，赔偿范围包括履行利益，如房产商转售讼争房屋所取得的利差等；缔约过失责任的赔偿原则是要使守约方实际遭受的损失获得补偿，赔偿范围并不包括履行利益。在缔约过失责任项下，购房意向书的具体内容以及房产商转售获利情况均不属于确定守约方损失的考虑因素。在司法实践中，这种缔约过失责任往往表现为购房者的利息损失。如果法院仅仅判决房产商依据缔约过失责任赔偿购房者的利息损失，则这种判决的实际功效无异于为房产商提供低息贷款，从一定程度上来讲解决了房产商的融资难问题。在这种赔偿机制下，房产商可以说是“进退自如”：房价大幅飙升时，可以任意地违反购房意向书的约定，从容地独占房屋升值的利益，而购房者所支付的意向金则完全可以作为融资成本记入账目，且利息甚至低于银行贷款；房价大幅下跌时，房产商则可以选择履行购房意向书项下的缔约义务，并合法地获取购房者已实际支付意向金所产生的利息。当请求权基础被确定为缔约过失责任时，购房者无法分享讼争房屋的增值利益。如果法院按照缔约过失责任仅仅判决赔偿利息损失，那对房产商来说实在是过于“厚道”了。
三、购房者损失的认定
酌定损失抑或确定损失。在确定了违约责任为此类案件当中适格的请求权基础之后，法院对于损失的具体认定仍然存在不同的做法。第一种做法是确定损失。案例一中，西安市中级人民法院采取了这种做法：该院二审判决房产商全额赔偿因转售讼争房屋所取得的利差；再审判决房产商按照购房者实际付款的比例赔偿因转售讼争房屋所取得的利差。第二种做法是酌定损失。案例二中，上海市虹口区人民法院和上海市第二中级人民法院均采取了酌定损失的做法，但酌定的金额存在显著的差异。应当说，确定损失与酌定损失的做法各有优点与不足：确定损失的优点在于可以较为客观地计算出准确的赔偿金额，避免法官过多自由心证因素的介入；缺点则在于，并不是每起案件都存在房产商转售讼争房屋的情形，具体的履行利益在个案当中可能难以查清。此外，以转售利差计算购房者的履行利益损失，也没有考虑到房价大幅下跌、购房者主动放弃购房意向书项下缔约权利的可能性。与确定损失相比，酌定损失的优点在于灵活性，运用得当则可适度体现司法对违约行为的责难，同样能够达到遏制房产商违约行为的目的；缺点则在于融入了法官过多的自由裁量因素，公正性和合理性容易受到质疑，也易于因法官的个体差异导致裁判结果出现较大的差异。那么，确定损失与酌定损失的做法究竟孰优孰劣呢？
笔者认为，此类案件中损失的认定还是以酌定为宜。主要的原因在于：购房意向书与商品房预售合同毕竟还存在差异，因此违反购房意向书和商品房预售合同的法律后果也应当有所不同。“‘预约’合同的成立和生效，仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立主合同的义务，而不负履行将来要订立的合同中的义务。”如果法院通过转售差价确定损失范围，则无异于赋予了购房意向书与商品房预售合同相同的法律效力。房产商拒绝按照购房意向书签订商品房预售合同，实际上是剥夺了购房者的机会利益，使得他们丧失了向他人以类似价格购买类似商品的机会。“机会丧失如何赔偿，主要在于订定本约的概率有多大以及本约最后将确定的内容，并根据经济理性人的标准进行判断。”诸多不确定因素的存在，使得法院确定精确的损失金额在客观上是不可能的，因此还是酌定损失的做法相对较为可取。
酌定方法：以房产商的获利为起点金额酌减。关于此类案件中损失的酌定，笔者认为应当坚持一条基本原则，即应当尽可能剥夺房产商因为违约行为所获取的收益，以遏制此类违约行为。要体现这一原则，就必须在酌定的起点金额上有所突破，改变现有的酌定损失方式。在当前的司法实践当中，酌定的起点金额通常是零，酌定的过程是通过购房者的举证不断地增加；而笔者则认为，酌定的起点金额应当为讼争房屋的全部增值额，酌定的过程是通过房产商的举证而不断递减。在存在房产商转售讼争房屋获利的情况下，则酌定起点金额应当为房产商的获利金额；在无法查清房产商转售获利情况时，法院则应当根据购房者的申请或依职权对讼争房屋的增值情况进行评估，并据此作为酌定的起点金额。房产商如果认为过高的，应当提出酌减的理由。虽然同为酌定损失，但酌定起点金额与酌定方式的转变，事实上将改变举证责任的分配，从而更加有利于保护购房者的利益。在房产商恶意违约的情况下，笔者认为这种做法并无不妥。
（责任编辑 葛现琴）
关键词：购房意向书；商品房预售合同；赔偿金额认定
中图分类号：DF458 文献标识码：A 文章编号：1672-2663（2012）03-0073-04
一、据以研究的实际案例
案例一：2002年5月30日，原告与被告签订购房意向书，约定原告向被告购买其开发的某花园南楼一层的G店面，单价为每平方米16900元，面积86.15平方米。购房意向书签订后，原告共计支付了约50%的房款。2003年3月，被告取得了商品房预售许可证。2003年4月，原告要求与被告签订商品房销售合同，但遭到拒绝。2003年5月，被告以每平方米23081元的价格将讼争店面卖给了第三人朱某。原告遂起诉，要求被告返还已经支付的购房款，并赔偿经济损失。西安市莲湖区人民法院一审以购房意向书签订时被告尚未取得商品房预售许可证为由判决购房意向书无效，并判决被告应赔偿原告已付款的利息损失，对于原告的可得利润损失则不予支持。西安市中级人民法院二审认定购房意向书有效，被告应当承担违约责任，将其转售店面的差价扣除税费后的净利润赔偿给原告。西安市中级人民法院再审则认为，购房意向书有效，但由于购房意向书为商品房预售合同的预约，因此被告未履行签约义务应当承担缔约过失责任，赔偿金额为原告已经交付的购房款占总房款的比例乘以被告转售讼争房产而取得的净利润。
案例二：2002年7月12日，仲崇清与金轩公司签订商铺认购意向书，约定仲崇清向金轩公司支付购房意向金2000元，取得金轩公司开发的小区商铺优先认购权；认购面积为150平方米，均价约为每平方米7000元。意向书对楼号、房型未作具体约定。意向书签订后，仲崇清向金轩公司支付了2000元意向金。2006年初，仲崇清向金轩公司要求按照意向书的约定签订正式的买卖合同，却被告知因商铺价格上涨，房产商不认可原约定的价格，且商铺已经全部销售完毕，无法履行合同，只能退还意向金。仲崇清向上海市虹口区人民法院提起诉讼，要求金轩公司按照105万元的价格履行双方签订的合同，或者赔偿经济损失100万元。金轩公司辩称，在签订意向书时，其尚未取得商品房预售许可证，因此意向书无效。即使意向书有效，仲崇清所付意向金也仅相当于定金，金轩公司仅应承担定金责任。上海市虹口区人民法院认为，意向书具有预约的性质，依法有效，金轩公司应当承担违约责任。据此，上海市虹口区人民法院一审判决：解除意向书；金轩公司返还仲崇清意向金2000元；金轩公司赔偿仲崇清经济损失10000元；仲崇清的其他诉讼请求不予支持。仲崇清与金轩公司均不服一审判决提起上诉。上海市第二中级人民法院终审判决：维持一审判决第一、二、四项；撤销一审判决第三项，改判金轩公司赔偿仲崇清经济损失15万元。
可以看出，在房产商拒不依据购房意向书与购房者签订商品房预售合同的情况下，法院在请求权基础与赔偿金额的认定上均存在着较大的分歧。
二、请求权基础的确定
在房产商拒不依据购房意向书与购房者签订商品房预售合同的情况下，房产商究竟应当承担无效责任、违约责任还是缔约过失责任呢？笔者认为，在此类案件中，要确定请求权基础，必须澄清两个问题：第一个是事实问题，即讼争的购房意向书是否实质上构成商品房预售合同；第二个是法律问题，即违反预约的法律责任应当如何承担。
（一）购房意向书能否与商品房预售合同划上等号
讼争的购房文件可能均冠以购房意向书的名称，但实质上，有些购房意向书的内容已不再是单纯的购房意向，而是具备了商品房预售合同的所有法律特征。是否实质上属于商品房预售合同，对于“购房意向书”的效力具有直接的影响：如果实质上属于商品房预售合同，则应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定，根据房产商取得预售许可证明时间和起诉时间的先后顺序对其效力作出认定；如果实质上不属于商品房预售合同，则无须适用《解释》第二条的规定，房产商是否取得预售许可证明对购房意向书效力的认定不产生影响。
如何认定购房意向书是否属于商品房预售合同呢？《解释》第五条对此作出了规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”在实践当中，容易产生分歧的地方在于对《解释》第五条的理解，即“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容”是否意味着讼争的购房意向书必须同时具备《商品房销售管理办法》第十六条当中的所有条款才能够认定为商品房预售合同呢？案例一中的西安市莲湖区人民法院、西安市中级人民法院对此均持肯定态度。“在本案中，购房意向书只约定了店面的面积、坐落、价格及付款方式，不符合第十六条的规定，尚不能构成预售合同。”笔者对这种认定方式持有不同的看法。主要原因在于：《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）对合同成立采取了较为宽松的认定标准：第十二条第一款罗列了合同通常应当具备的条款；第六十一条和第六十二条规定了约定不明确时的推定规则。根据《合同法》的规定，只要通过上述约定加推定的方式能够明确合同的主要条款，即应当视为合同成立。具体到房屋买卖合同而言，主要条款应当仅仅包括两项：房屋的具体位置以及交易金额。在案例一中，购房意向书约定了店面的面积、坐落、价格及付款方式，应当视为房屋买卖合同的主要条款已经具备，商品房预售合同已经成立。除房屋的具体位置以及交易金额以外，《商品房销售管理办法》第十六条当中所规定的交付使用条件及日期、装饰标准承诺、供水等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法以及违约责任等内容，不属于房屋买卖合同的主要条款，并不影响商品房预售合同的成立。而案例二当中，购房意向书未对楼号、房型作出具体约定，法院对此也无法作出推定，因此案例二当中的购房意向书并未构成商品房预售合同。 （二）违反预约的责任类型
当购房意向书已经实质上构成商品房预售合同时，购房者可直接依据购房意向书追究房产商的违约责任当无疑问。实践中的分歧在于：当购房意向书并未构成商品房预售合同，而仅仅作为商品房预售合同这一本约的预约②出现时，应当如何追究房产商的法律责任？对于这一问题的解决存在两种思路：第一种思路认为，购房意向书虽然不是商品房预售合同，但它仍然是独立的合同，因此应当依据购房意向书本身追究房产商的违约责任；第二种思路认为，应当将购房意向书与商品房预售合同“捆绑”起来看待。签订购房意向书只是为签订商品房预售合同做准备，属于签订商品房预售合同的过程，因此如果因为房产商的原因而导致商品房预售合同没有订立，则应当追究房产商的缔约过失责任。第一种思路为案例一中的西安市中级人民法院二审、案例二中的上海市虹口区人民法院一审以及上海市第二中级人民法院二审所采纳；第二种思路则为案例一中西安市中级人民法院再审所采纳。
笔者认为，在房产商拒绝依据购房意向书订立商品房预售合同的情况下，应当追究房产商的违约责任，而不是缔约过失责任。主要原因在于：第一，预约具有独立的合同属性，成立、效力以及违约责任的认定等均应独立于本约作出。购房意向书虽然与商品房预售合同形成预约与本约关系，但这种划分的意义并不在于将两者的违约责任也等同起来。“预约虽然仅使当事人负有定约义务，但也是一种合同。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行义务及承担违约责任。”“事实上，预约与本约之差异仅在于约定之内容有所不同。”预约与本约划分的意义仅在于说明两者之间的关系，以便于理解，而不在于否定预约作为合同所具有的独立性。预约既然是独立的合同，则守约方当然可以直接依据预约追究对方的违约责任：在当事人有约定时从约定，无约定时则依据法律的规定。第二，违约责任比缔约过失责任更有利于遏制房产商的违约行为。违约责任与缔约过失责任的赔偿原则和赔偿范围存在着显著的差异：违约责任的赔偿原则是要使守约方取得与合同获得履行时相当的利益，赔偿范围包括履行利益，如房产商转售讼争房屋所取得的利差等；缔约过失责任的赔偿原则是要使守约方实际遭受的损失获得补偿，赔偿范围并不包括履行利益。在缔约过失责任项下，购房意向书的具体内容以及房产商转售获利情况均不属于确定守约方损失的考虑因素。在司法实践中，这种缔约过失责任往往表现为购房者的利息损失。如果法院仅仅判决房产商依据缔约过失责任赔偿购房者的利息损失，则这种判决的实际功效无异于为房产商提供低息贷款，从一定程度上来讲解决了房产商的融资难问题。在这种赔偿机制下，房产商可以说是“进退自如”：房价大幅飙升时，可以任意地违反购房意向书的约定，从容地独占房屋升值的利益，而购房者所支付的意向金则完全可以作为融资成本记入账目，且利息甚至低于银行贷款；房价大幅下跌时，房产商则可以选择履行购房意向书项下的缔约义务，并合法地获取购房者已实际支付意向金所产生的利息。当请求权基础被确定为缔约过失责任时，购房者无法分享讼争房屋的增值利益。如果法院按照缔约过失责任仅仅判决赔偿利息损失，那对房产商来说实在是过于“厚道”了。
三、购房者损失的认定
酌定损失抑或确定损失。在确定了违约责任为此类案件当中适格的请求权基础之后，法院对于损失的具体认定仍然存在不同的做法。第一种做法是确定损失。案例一中，西安市中级人民法院采取了这种做法：该院二审判决房产商全额赔偿因转售讼争房屋所取得的利差；再审判决房产商按照购房者实际付款的比例赔偿因转售讼争房屋所取得的利差。第二种做法是酌定损失。案例二中，上海市虹口区人民法院和上海市第二中级人民法院均采取了酌定损失的做法，但酌定的金额存在显著的差异。应当说，确定损失与酌定损失的做法各有优点与不足：确定损失的优点在于可以较为客观地计算出准确的赔偿金额，避免法官过多自由心证因素的介入；缺点则在于，并不是每起案件都存在房产商转售讼争房屋的情形，具体的履行利益在个案当中可能难以查清。此外，以转售利差计算购房者的履行利益损失，也没有考虑到房价大幅下跌、购房者主动放弃购房意向书项下缔约权利的可能性。与确定损失相比，酌定损失的优点在于灵活性，运用得当则可适度体现司法对违约行为的责难，同样能够达到遏制房产商违约行为的目的；缺点则在于融入了法官过多的自由裁量因素，公正性和合理性容易受到质疑，也易于因法官的个体差异导致裁判结果出现较大的差异。那么，确定损失与酌定损失的做法究竟孰优孰劣呢？
笔者认为，此类案件中损失的认定还是以酌定为宜。主要的原因在于：购房意向书与商品房预售合同毕竟还存在差异，因此违反购房意向书和商品房预售合同的法律后果也应当有所不同。“‘预约’合同的成立和生效，仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立主合同的义务，而不负履行将来要订立的合同中的义务。”如果法院通过转售差价确定损失范围，则无异于赋予了购房意向书与商品房预售合同相同的法律效力。房产商拒绝按照购房意向书签订商品房预售合同，实际上是剥夺了购房者的机会利益，使得他们丧失了向他人以类似价格购买类似商品的机会。“机会丧失如何赔偿，主要在于订定本约的概率有多大以及本约最后将确定的内容，并根据经济理性人的标准进行判断。”诸多不确定因素的存在，使得法院确定精确的损失金额在客观上是不可能的，因此还是酌定损失的做法相对较为可取。
酌定方法：以房产商的获利为起点金额酌减。关于此类案件中损失的酌定，笔者认为应当坚持一条基本原则，即应当尽可能剥夺房产商因为违约行为所获取的收益，以遏制此类违约行为。要体现这一原则，就必须在酌定的起点金额上有所突破，改变现有的酌定损失方式。在当前的司法实践当中，酌定的起点金额通常是零，酌定的过程是通过购房者的举证不断地增加；而笔者则认为，酌定的起点金额应当为讼争房屋的全部增值额，酌定的过程是通过房产商的举证而不断递减。在存在房产商转售讼争房屋获利的情况下，则酌定起点金额应当为房产商的获利金额；在无法查清房产商转售获利情况时，法院则应当根据购房者的申请或依职权对讼争房屋的增值情况进行评估，并据此作为酌定的起点金额。房产商如果认为过高的，应当提出酌减的理由。虽然同为酌定损失，但酌定起点金额与酌定方式的转变，事实上将改变举证责任的分配，从而更加有利于保护购房者的利益。在房产商恶意违约的情况下，笔者认为这种做法并无不妥。
（责任编辑 葛现琴）