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一、非法证据排除规则概述
（一）非法证据排除规则的概念
1、非法证据的概念
非法证据,是指在刑事诉讼中,侦查人员、检察人员、审判人员违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应遵守之原则、程序、权限的规定所取得的证据，即违法取得的证据。［1］
2、非法证据排除规则
非法证据排除规则是指对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称，即司法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据，法律另有规定的除外。［2］在现代证据制度中,非法证据排除规则是保证证据有效性的重要规则，现代法治国家无不将其作为一项重要的证据制度在法律中加以规范。
二、我国非法证据排除规则的理论基础
我国要建立切实可行的非法证据排除规则,则必须首先明确非法证据排除规则的理论基础。至于以何种理论作为我国非法证据排除规则的理论基础,我国理论界自80年代以来就已经开始探讨，不过至今还没有一個明确的答案，我国的刑事诉讼法也没有明确规定非法证据排除规则。［3］
对非法实物证据的排除，现在我国司法界主流观点都是倾向于接受英美法系国家的非法证据排除理论,主张较为彻底的程序正义，即抑制违法。这对于抑制司法人员的违法行为,保障人权,弘扬民主法治精神,无疑是具有重要意义的。但是,这种较为理想化的理论基础,必须要有与之相适应的社会传统、法治环境和经济基础，而我国目前并不具备这样的条件,因而绝对化的人权保障理论和抑制违法理论不适合我国当前的国情,不应也无法作为我国建立非法证据排除规则的理论基础。我国要建立适合我国国情的非法证据排除规则的理论基础，应该注意一下几个方面：
1、结合我国国家利益至上的历史传统
从我国数千年来的历史进程中我们可以看出,国家利益高于一切的思想,一直是我国的主导思想。因此，我国在吸收外来先进价值观念的同时，仍会坚持传统的国家本位主义思想。在国家本位主义思想的影响下,非法证据排除规则的理论基础应坚持以下两方面：一方面不能将保护个人权利绝对化。侦查人员以非法的方式收集证据的行为是国家公权力对个人权利的侵害,从保护人权的角度讲，这些证据都应该是加以排斥的。而在国家本位主义的我国,保护人权固然重要，但更重要的是保护国家和社会的利益，有效打击与控制犯罪、维护社会稳定。因此应对非法证据的排除有所限制,在保障公民基本的诉讼权利的基础上，更加重视查明案件真相，有效打击犯罪。另一方面,排除理论要以抑制严重违法行为为限度，不能为了抑制一切违法而对所有违法所得的证据全部加以排除。对于轻微违法所获得的证据可以不予排除,只排除严重违法行为所获得的证据。
2、结合我国当前的法治水平
我国的法制建设在文革中受到了重创，起步较晚，法治水平在客观上与西方法治发达国家还相距甚远。我国现阶段从司法人员到普通群众，法制观念都相对落后。人们往往重实体轻程序，重打击轻保护，对保护人权和程序正义还不够重视。同时通过近几年发现的“佘祥林案”、“聂树斌案”等一系列冤假错案我们也可以看出，我国部分司法人员法律素养不高是一个不争的事实。因此，非法证据排除规则的理论基础必须能够被司法人员普遍的承受与理解，才能使非法证据排除规则得以顺利的执行。
结合我国当前的法治水平，以保障基本人权和抑制严重违法作为非法证据排除规则的理论基础是最为可行的。
三、我国非法证据排除规则的构建
（一）我国非法证据排除规则的现状
1、我国非法证据排除规则的立法现状
我国现行刑事诉讼法对于非法证据排除规则并没有专门的明确的规定，现行非法证据排除规则只是体现在一些相关的法律条文中，如我国《刑事诉讼法》第43条规定“：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪,犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定“：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第140条也规定：“严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”但是这些法律条文既没有规定这些禁止性规则应通过什么程序来实现，也没有规定违反这些规则会导致什么样的制裁性后果。而且我国目前只对非法取得的言词证据予以排除，对非法取得的其他证据的效力未予明确。
2、我国非法证据排除规则的司法现状
从司法实践来看，我国仅有的体现在几个不同的法律法规中的有关非法证据排除规则的条文也没有得到很好的实施。在我国的司法体制中，法院是很难真正实施我国目前尚不明确的非法证据排除规则的。因为法院既不独立，也不中立，做出一项判决要充分考虑到社会群众的接受程度以及媒体舆论的反应。一件刑事案件发生后，社会舆论往往同情被害者，关注的是何时破案，何时将犯罪嫌疑人绳之以法，而不会去关心犯罪嫌疑人的权益有没有得到保障。在这种情况下，法院往往倾向于检方，“配合”检方尽快给被害者家属以及关心同情他们的社会舆论一个交代，对于侦查人员为了获得证据而采取的非法行为也往往持纵容的态度，这就使刑讯逼供现象长期得不到有效地遏制。［4］
（二）我国非法证据排除规则构建的具体措施
1、明确须排除的非法证据的范围
非法证据可以分为两类：非法言词证据和非法实物证据，应该按照保障基本人权和控制严重违法的理论对这两种非法证据加以排除。
对于非法言词证据，我国现行立法已经有了比较明确的规定，即对非法所得的言词证据原则上应一概予以排除。［5］因为言词证据具有易变性，其内容受调取手段的影响极大。在“佘祥林案”、“聂树斌案”等冤案中我们可以看出，通过刑讯逼供取得非法言词证据是造成冤案的重要原因。所以对于非法言词证据应无条件排除。
对于非法实物证据，我国目前立法中没有明确规定。我认为对非法实物证据不应绝对排除，因为物证不同于书证，物证是客观存在的，不会因为取得手段的违法而改变性质，所以一旦证实其真实性，原则上应予以采纳。同时，应当明确立法禁止侦查办案人员为了获取证据而侵犯犯罪嫌疑人或被告人的基本人权，禁止为了获取证据而进行严重违法行为，违者应承担相应的法律责任。如侦查人员通过侵犯犯罪嫌疑人或被告人的合法权益来获取证据，所获实物证据经证实可以采纳，同时被侵犯人应拥有向违法的侦查人员另行控告的权利。
2、明确非法证据的举证责任
在证明证据是否为非法取得的过程中,控辩双方应该都可以提出证据,并就非法证据是否存在以及是否应该排除的问题进行辩论。但是提出申请的辩护方只需证明非法证据的存在以及有排除该证据的必要性即可。然后就应当将举证责任倒置,由控诉方即检方来证明该证据不属于非法证据,不应当排除。如果,控诉方提出的证据材料不能达到“事实清楚,证据确实充分”,那么法官应当认定该证据属于非法证据,考虑予以排除。
3、完善庭前审查程序
我国没有专门的证据庭前审查制度，这就使所有的证据,包括非法证据,全部进入了庭审阶段,由审理案件的法官一并裁断。这就使得非法证据,特别是立法规定应当排除但具有客观性、关联性的非法证据,对法官心证产生重大的影响。［6］不管证据的取得手段是否非法,都会对接触到证据的法官产生心里影响,从而影响法官的心证和最终的判决。
所以，有必要设置专门的预审法官,由预审法官在庭审之前,先进行一个庭前的证据审查程序。在该程序中,预审法官就辩护方提出的非法证据排除要求进行审核,根据控辩双方的举证进行判断,对是否存在非法取证行为以及非法证据是否应当排除进行裁决,以防止非法证据进入庭审程序。［7］
结语
随着我国法治社会建设进程的加快与加深，作为一项重要的现代法律规则，非法证据排除规则在我国的确立无疑是非常必要的。我国立法者应在充分研究国内外关于这一规则的理论基础与司法实践的基础上，制定出适合我国国情的切实可行的非法证据排除规则，使我国的法治建设得到进一步发展，推动社会的进步。
参考文献：
［1］［美］乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社,1993年版。
［2］李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社,1992年版。
［3］左卫民、刘涛：《非法证据排除规则的确立与完善》，《法商研究》,1999年第五期。
［4］汪建成：《中国需要什么样的排除规则》，《环球法律评论》,2006年第五期。
［5］陈光中、张小玲：《论非法证据排除规则在我国的适用》，《法治与法律》,2005年第三期。
［6］陈浩然：《证据学原理》，华东理工大学出版社, 2002年版。
［7］左卫民、刘涛：《非法证据排除规则的确立与完善》，《法商研究》,1999年第五期。
（作者通讯地址：杭州市西湖区人民检察院，浙江 杭州 310000）
（一）非法证据排除规则的概念
1、非法证据的概念
非法证据,是指在刑事诉讼中,侦查人员、检察人员、审判人员违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应遵守之原则、程序、权限的规定所取得的证据，即违法取得的证据。［1］
2、非法证据排除规则
非法证据排除规则是指对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称，即司法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据，法律另有规定的除外。［2］在现代证据制度中,非法证据排除规则是保证证据有效性的重要规则，现代法治国家无不将其作为一项重要的证据制度在法律中加以规范。
二、我国非法证据排除规则的理论基础
我国要建立切实可行的非法证据排除规则,则必须首先明确非法证据排除规则的理论基础。至于以何种理论作为我国非法证据排除规则的理论基础,我国理论界自80年代以来就已经开始探讨，不过至今还没有一個明确的答案，我国的刑事诉讼法也没有明确规定非法证据排除规则。［3］
对非法实物证据的排除，现在我国司法界主流观点都是倾向于接受英美法系国家的非法证据排除理论,主张较为彻底的程序正义，即抑制违法。这对于抑制司法人员的违法行为,保障人权,弘扬民主法治精神,无疑是具有重要意义的。但是,这种较为理想化的理论基础,必须要有与之相适应的社会传统、法治环境和经济基础，而我国目前并不具备这样的条件,因而绝对化的人权保障理论和抑制违法理论不适合我国当前的国情,不应也无法作为我国建立非法证据排除规则的理论基础。我国要建立适合我国国情的非法证据排除规则的理论基础，应该注意一下几个方面：
1、结合我国国家利益至上的历史传统
从我国数千年来的历史进程中我们可以看出,国家利益高于一切的思想,一直是我国的主导思想。因此，我国在吸收外来先进价值观念的同时，仍会坚持传统的国家本位主义思想。在国家本位主义思想的影响下,非法证据排除规则的理论基础应坚持以下两方面：一方面不能将保护个人权利绝对化。侦查人员以非法的方式收集证据的行为是国家公权力对个人权利的侵害,从保护人权的角度讲，这些证据都应该是加以排斥的。而在国家本位主义的我国,保护人权固然重要，但更重要的是保护国家和社会的利益，有效打击与控制犯罪、维护社会稳定。因此应对非法证据的排除有所限制,在保障公民基本的诉讼权利的基础上，更加重视查明案件真相，有效打击犯罪。另一方面,排除理论要以抑制严重违法行为为限度，不能为了抑制一切违法而对所有违法所得的证据全部加以排除。对于轻微违法所获得的证据可以不予排除,只排除严重违法行为所获得的证据。
2、结合我国当前的法治水平
我国的法制建设在文革中受到了重创，起步较晚，法治水平在客观上与西方法治发达国家还相距甚远。我国现阶段从司法人员到普通群众，法制观念都相对落后。人们往往重实体轻程序，重打击轻保护，对保护人权和程序正义还不够重视。同时通过近几年发现的“佘祥林案”、“聂树斌案”等一系列冤假错案我们也可以看出，我国部分司法人员法律素养不高是一个不争的事实。因此，非法证据排除规则的理论基础必须能够被司法人员普遍的承受与理解，才能使非法证据排除规则得以顺利的执行。
结合我国当前的法治水平，以保障基本人权和抑制严重违法作为非法证据排除规则的理论基础是最为可行的。
三、我国非法证据排除规则的构建
（一）我国非法证据排除规则的现状
1、我国非法证据排除规则的立法现状
我国现行刑事诉讼法对于非法证据排除规则并没有专门的明确的规定，现行非法证据排除规则只是体现在一些相关的法律条文中，如我国《刑事诉讼法》第43条规定“：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪,犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定“：严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第140条也规定：“严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”但是这些法律条文既没有规定这些禁止性规则应通过什么程序来实现，也没有规定违反这些规则会导致什么样的制裁性后果。而且我国目前只对非法取得的言词证据予以排除，对非法取得的其他证据的效力未予明确。
2、我国非法证据排除规则的司法现状
从司法实践来看，我国仅有的体现在几个不同的法律法规中的有关非法证据排除规则的条文也没有得到很好的实施。在我国的司法体制中，法院是很难真正实施我国目前尚不明确的非法证据排除规则的。因为法院既不独立，也不中立，做出一项判决要充分考虑到社会群众的接受程度以及媒体舆论的反应。一件刑事案件发生后，社会舆论往往同情被害者，关注的是何时破案，何时将犯罪嫌疑人绳之以法，而不会去关心犯罪嫌疑人的权益有没有得到保障。在这种情况下，法院往往倾向于检方，“配合”检方尽快给被害者家属以及关心同情他们的社会舆论一个交代，对于侦查人员为了获得证据而采取的非法行为也往往持纵容的态度，这就使刑讯逼供现象长期得不到有效地遏制。［4］
（二）我国非法证据排除规则构建的具体措施
1、明确须排除的非法证据的范围
非法证据可以分为两类：非法言词证据和非法实物证据，应该按照保障基本人权和控制严重违法的理论对这两种非法证据加以排除。
对于非法言词证据，我国现行立法已经有了比较明确的规定，即对非法所得的言词证据原则上应一概予以排除。［5］因为言词证据具有易变性，其内容受调取手段的影响极大。在“佘祥林案”、“聂树斌案”等冤案中我们可以看出，通过刑讯逼供取得非法言词证据是造成冤案的重要原因。所以对于非法言词证据应无条件排除。
对于非法实物证据，我国目前立法中没有明确规定。我认为对非法实物证据不应绝对排除，因为物证不同于书证，物证是客观存在的，不会因为取得手段的违法而改变性质，所以一旦证实其真实性，原则上应予以采纳。同时，应当明确立法禁止侦查办案人员为了获取证据而侵犯犯罪嫌疑人或被告人的基本人权，禁止为了获取证据而进行严重违法行为，违者应承担相应的法律责任。如侦查人员通过侵犯犯罪嫌疑人或被告人的合法权益来获取证据，所获实物证据经证实可以采纳，同时被侵犯人应拥有向违法的侦查人员另行控告的权利。
2、明确非法证据的举证责任
在证明证据是否为非法取得的过程中,控辩双方应该都可以提出证据,并就非法证据是否存在以及是否应该排除的问题进行辩论。但是提出申请的辩护方只需证明非法证据的存在以及有排除该证据的必要性即可。然后就应当将举证责任倒置,由控诉方即检方来证明该证据不属于非法证据,不应当排除。如果,控诉方提出的证据材料不能达到“事实清楚,证据确实充分”,那么法官应当认定该证据属于非法证据,考虑予以排除。
3、完善庭前审查程序
我国没有专门的证据庭前审查制度，这就使所有的证据,包括非法证据,全部进入了庭审阶段,由审理案件的法官一并裁断。这就使得非法证据,特别是立法规定应当排除但具有客观性、关联性的非法证据,对法官心证产生重大的影响。［6］不管证据的取得手段是否非法,都会对接触到证据的法官产生心里影响,从而影响法官的心证和最终的判决。
所以，有必要设置专门的预审法官,由预审法官在庭审之前,先进行一个庭前的证据审查程序。在该程序中,预审法官就辩护方提出的非法证据排除要求进行审核,根据控辩双方的举证进行判断,对是否存在非法取证行为以及非法证据是否应当排除进行裁决,以防止非法证据进入庭审程序。［7］
结语
随着我国法治社会建设进程的加快与加深，作为一项重要的现代法律规则，非法证据排除规则在我国的确立无疑是非常必要的。我国立法者应在充分研究国内外关于这一规则的理论基础与司法实践的基础上，制定出适合我国国情的切实可行的非法证据排除规则，使我国的法治建设得到进一步发展，推动社会的进步。
参考文献：
［1］［美］乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社,1993年版。
［2］李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社,1992年版。
［3］左卫民、刘涛：《非法证据排除规则的确立与完善》，《法商研究》,1999年第五期。
［4］汪建成：《中国需要什么样的排除规则》，《环球法律评论》,2006年第五期。
［5］陈光中、张小玲：《论非法证据排除规则在我国的适用》，《法治与法律》,2005年第三期。
［6］陈浩然：《证据学原理》，华东理工大学出版社, 2002年版。
［7］左卫民、刘涛：《非法证据排除规则的确立与完善》，《法商研究》,1999年第五期。
（作者通讯地址：杭州市西湖区人民检察院，浙江 杭州 310000）