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摘 要 动产浮动抵押在我国还是一种新制度，《物权法》对该制度的规定亦很概括而简略，加之我国个体工商户，农业生产者数量众多，且其质量参差不齐，因而浮动抵押制度还存在着一系列的问题和不足。本文从浮动抵押设定主体的范围入手，对此制度的相关问题进行分析后发现，我国企业、个体工商户、农业生产经营者,尤其是中小企业经营者若想有效利用动产浮动抵押制度获取融资方面的便利,还必须依赖于整个社会信用度的提升与信用机制的健全。
关键词 浮动抵押 浮动担保 信用机制
中图分类号：D923 文献标识码：A
`一、浮动抵押制度
浮动抵押(Floating Charge),又称浮动担保,是指企业以其现有的和将来取得的全部资产为债权人的利益而设定的一种担保物权。其具有以下三个特征：
1、该制度以时时变动的企业财产为标的物的担保。不是从静态把握企业的财产，由企业向外流出的财产自动从浮动担保的效力范围中获得解放；由外部流入企业的财产当然进入浮动担保权的效力范围；
2、浮动担保，是支配企业流动中的财产的担保制度。浮动担保权人以浮动担保权实行当时构成企业财产的总财产，优先受自己债权的清偿。在实行浮动担保权之前，各个财产不受浮动担保权的支配。浮动担保权得当然及于将来取得的财产，但不得及于经营过程中被处分给他人的财产；
3、浮动担保因特定事由的发生，如约定的还款期限届至，变为特定担保。浮动抵押是英美法国家通行的一种法律制度,属于衡平法上抵押。
浮动抵押突破了传统固定抵押制度对抵押物范围的局限,适应了现代工商业融资的要求,因此备受英美法系国家的青睐,现今,加拿大、印度、巴基斯坦等都设有这一制度,大陆法系国家的阿根廷、日本等也建立了這一制度,其中,以日本的企业担保制度最为突出。
早在我国《物权法》出台前,学界对于是否规定动产浮动抵押制度曾有激烈争论并相持不下。争论比较集中的问题主要有动产浮动抵押制度是否有损交易安全?究竟哪些主体可以设立动产浮动抵押?如何处理动产浮动抵押权与其他权利的效力顺位问题?我国是否已经具备了采用浮动抵押的社会经济条件?《物权法》第181条、第189条、第196条初步构建了我国的动产浮动抵押制度该制度，但却显得过于简单,对于浮动抵押与固定抵押的冲突、浮动抵押对抗效力的内涵、限制性条款的效力及登记等问题都没有规定,使得这一制度的可操作性不强,可能影响其实际效用的发挥。本文主要围绕第二个问题，即可以设立动产浮动抵押的主体范围作一些分析。
二、其他国家的浮动抵押制度
从世界范围看，由于动产浮动抵押在现实生活中对抵押人的资信、运行状况要求比较高,许多国家针对浮动抵押的主体范围作了一定的限制。例如，虽同为普通法系,英国和苏格兰将能够设立浮动抵押的抵押人的范围只限定于公司,自然人和合伙企业不能设立;美国则对设立浮动抵押的抵押人之主体资格不作任何限制,所有的民事主体都可创设美国法上的浮动抵押。而大陆法系中, 日本在移植浮动抵押制度之后则作出了更为严格的规定,日本法规定能设定企业担保权的,仅为股份有限公司,除此之外的其他法人或个人企业,不得利用企业担保进行融资活动。
三、我国浮动抵押制度之主体
（一）我国对浮动抵押制度的现行规定。
我国《物权法》第181条规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。由此可以推断，我国可以适用动产浮动抵押的主体包括企业、个体工商户和农业生产经营者：
我国《物权法》将浮动抵押的债务人的范围扩及一切企业，可以是国有独资企业、合伙企业、个人独资企业，公司制企业，只要注册为企业的组织都可以设定浮动抵押。 个体工商户是指公民以个人财产或家庭财产作为经营资本，依法经过核准登记，并在法定经营范围内从事非农业性经营活动的个人或者家庭。农业生产经营者，主要指农村承包经营户，也可以是其他从事农业生产的人和农业经济组织。除了上述三项主体，国家机关、社会团体、事业单位、非农业生产者的自然人不可以设立浮动抵押。
参见我国立法者将浮动抵押主体范围设定如此宽泛的理由,主要是为了增加融资渠道，解决中小企业和农民贷款难的问题,促进经济发展。
（二）我国浮动抵押制度的市场背景。
浮动抵押制度有赖于良好的市场环境和社会信誉，我国正由计划经济向市场经济转型，变动较大，在这样的背景下相应的问题出现了：浮动抵押的主体设定的过于宽泛，从债权人的角度考虑，我国并没有采取相应的配套措施来保护抵押权人的利益。 如果毫无限制地将所有企业、个体工商户以及农业生产经营者全部纳入浮动抵押的设立主体范围，在我国现行信用机制不健全的情境下一旦出现亏损局面,很可能置诚信于不顾,抵押人恶意转移自身财产,将风险转嫁到抵押权人身上，甚至可能会进一步地诱发制度风险。因此，专家学者们都呼吁我国立法应对对浮动抵押主体范围予以更明确化、具体化、严格化的规定，以尽可能地降低融资风险。
鉴于我国现有不同种类企业信用状况的差异，因此应该将浮动抵押人限定于设立程序规范、具备一定经济规模、商业信誉良好、营运业绩优良的企业。至于个体工商户、农村生产经营户，考虑到这两类主体设立程序和监管制度都处于不太规范的状况，加之本身概念的模糊性，更需要对这些主体设置严格的准入门坎。
而在我国物权法立法之时，一些学者认为设定浮动抵押的主体应当仅限定为股份有限公司。究其原委，不难发现，持此观点者的理由有二：一是设立浮动抵押的目的就在于抵押的根本目的在于担保债权实现,而承担担保职能的是具有相当稳定性的财产,进而使抵押权人对设押财产具有可信赖的合理预期；二是股份有限公司的信用机制有保证。在浮动抵押的整个期间,预期的持续有效性是抵押得以存在的基础与关键。 而相较其他设押主体而言,股份有限公司是一种典型的资合公司,信用基础是公司的资本而非股东个人。且基于公司法的规定,股份有限公司的设立条件较为严格,具有严密的内部组织机构与强制披露信息的义务。因此,将设立浮动抵押的主体限定为股份有限公司可以降低抵押人恶意处分公司财产的风险,有利于保护交易安全。
四、信用机制
（一）信用机制的作用。
从上面提到的股份有限公司的信用保障对保护浮动抵押权人的作用我们可以得出这样一个结论——即不管主体如何，信用机制的完善对我国的浮动抵押制度有着极其重要的作用，甚至可以说，此制度能否发挥作用的关键点就在于此。因此我们首要任务是健全市场交易的信用机制。
信用是人类社会的精神纽带,是市场交易的基础。在法律层面,信用既代表着一定数量的交易金额,也是督促当事人履行诺言的心理约束,它是法律上产生债权债务关系的伦理基础。日本学者近江幸治先生曾言,“担保物权是以市场规律建立起来的信用制度。”信用交易的最大功能是降低交易成本,而降低交易成本的关键是降低信用成本。由于个人信用在交易中地位的不断强化,导致了担保物权信用基础的变化,这种由物的信用和人的信用共同构成的担保物权,更具有克服金融风险和市场风险的能力。当前我国的信用环境不理想,债务人的债务不履行行为并未受到严格的监控和有效的制约,相比较而言，英美国家具有高度的信用理念,并建立起了一套高效运行的信用机制,一系列对企业、个人的征信体系的运作,使得担保交易的达成与否建立在一定的信用基础上,大大降低了各种失败的风险。因此我国企业、个体工商户、农业生产经营者,尤其是中小企业经营者若想有效利用动产浮动抵押制度获取融资方面的便利,必须依赖于整个社会信用度的提升与信用机制的健全。
（二）信用机制的建立。
鉴于此, 我国可从以下几个大的方面来努力:
第一,建立透明度高的登记制度,集中登记机关,实现电子化登记,方便公众查询；
第二,健全资产财务信息披露制度和专门的评估机构，将抵押人的信用记录在案,包括经营情况、财务状况、合同履行情况、诉讼记录、竞争能力、未来发展趋势等,以作为银行等金融机构发放贷款的依据,使市场参与者准确把握浮动抵押所内蕴的风险,妥善作出投资选择；
第三，抵押人应定期或应抵押权人要求，随时报告抵押资产的状况，保证抵押物的价值维持在一定水平,若低于该水平,抵押人及时通知抵押权人,抵押权人决定是否确定抵押物；
第四,完善治理结构,设立监督机制,企业内部要自我完善,同时政府可建立相应的监督机制或信用评估体系,向社会公布企业信用度,政府监督机制或抵押权人监督时,抵押人有配合的义务。
五、结语
动产浮动抵押在我国毕竟还是一种新制度，而《物权法》的规定又很概括和简略，因而还存在着一系列的问题和不足。尤其是我国有着众多的农村生产经营者和个体工商户，如何带动这一群体的发展，从世界范围看亦是罕见，我国对此并没有可以直接借鉴的经验可言。 要解决如何提升个体工商户、农村生产经营户这一巨大的在经济上处于弱势群体的信誉，并同时解决其融资这一本身就矛盾的问题，则更需要制度和立法的完善。而这也是我国立法者、学者所要探寻的问题，因为不论是从理论上还是实践上来看，这都将是一个十分漫长的过程。
以上只是简单地从浮动抵押设定主体的范围来对此制度遇到的问题进行了分析。要完善此制度还需要其他相关立法的支持，社会整体信用的提升，以及其他相关监管机制等一整套运作体系的建立。只有妥善解决好了这些问题，浮动抵押制度才能真正发挥其应有的功能，从而对我国的担保和融资产生积极作用。
（作者：华东政法大学，民商法方向）
注释：
参见郭明瑞.论担保物权的发展趋势.法学(2).
参见〔日〕近江幸治.担保物权法〕早稻田大学比较法研究所，法律出版社.
参见高圣平.动产抵押登记制度研究.中国工商社,2007.108.
参见陈宇.动产浮动抵押刍议──价值、难点及其制度建构 西南政法大学研究生部,重庆 400031
参见王利明.试论动产抵押 法学2007年第1期
参见赵长云. 试论动产浮動抵押的浮动性 法制与社会2009.12（下）
参见毛尊超．《物权法》与英国法上浮动抵押的区别．法制与经济．2008（11）
参见梁慧星，陈华斌．物权法（第四版）．法律出版社．2007．
参见徐冬根．论英国判例法对浮动担保发展的贡献．法学．2003（7）．
关键词 浮动抵押 浮动担保 信用机制
中图分类号：D923 文献标识码：A
`一、浮动抵押制度
浮动抵押(Floating Charge),又称浮动担保,是指企业以其现有的和将来取得的全部资产为债权人的利益而设定的一种担保物权。其具有以下三个特征：
1、该制度以时时变动的企业财产为标的物的担保。不是从静态把握企业的财产，由企业向外流出的财产自动从浮动担保的效力范围中获得解放；由外部流入企业的财产当然进入浮动担保权的效力范围；
2、浮动担保，是支配企业流动中的财产的担保制度。浮动担保权人以浮动担保权实行当时构成企业财产的总财产，优先受自己债权的清偿。在实行浮动担保权之前，各个财产不受浮动担保权的支配。浮动担保权得当然及于将来取得的财产，但不得及于经营过程中被处分给他人的财产；
3、浮动担保因特定事由的发生，如约定的还款期限届至，变为特定担保。浮动抵押是英美法国家通行的一种法律制度,属于衡平法上抵押。
浮动抵押突破了传统固定抵押制度对抵押物范围的局限,适应了现代工商业融资的要求,因此备受英美法系国家的青睐,现今,加拿大、印度、巴基斯坦等都设有这一制度,大陆法系国家的阿根廷、日本等也建立了這一制度,其中,以日本的企业担保制度最为突出。
早在我国《物权法》出台前,学界对于是否规定动产浮动抵押制度曾有激烈争论并相持不下。争论比较集中的问题主要有动产浮动抵押制度是否有损交易安全?究竟哪些主体可以设立动产浮动抵押?如何处理动产浮动抵押权与其他权利的效力顺位问题?我国是否已经具备了采用浮动抵押的社会经济条件?《物权法》第181条、第189条、第196条初步构建了我国的动产浮动抵押制度该制度，但却显得过于简单,对于浮动抵押与固定抵押的冲突、浮动抵押对抗效力的内涵、限制性条款的效力及登记等问题都没有规定,使得这一制度的可操作性不强,可能影响其实际效用的发挥。本文主要围绕第二个问题，即可以设立动产浮动抵押的主体范围作一些分析。
二、其他国家的浮动抵押制度
从世界范围看，由于动产浮动抵押在现实生活中对抵押人的资信、运行状况要求比较高,许多国家针对浮动抵押的主体范围作了一定的限制。例如，虽同为普通法系,英国和苏格兰将能够设立浮动抵押的抵押人的范围只限定于公司,自然人和合伙企业不能设立;美国则对设立浮动抵押的抵押人之主体资格不作任何限制,所有的民事主体都可创设美国法上的浮动抵押。而大陆法系中, 日本在移植浮动抵押制度之后则作出了更为严格的规定,日本法规定能设定企业担保权的,仅为股份有限公司,除此之外的其他法人或个人企业,不得利用企业担保进行融资活动。
三、我国浮动抵押制度之主体
（一）我国对浮动抵押制度的现行规定。
我国《物权法》第181条规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。由此可以推断，我国可以适用动产浮动抵押的主体包括企业、个体工商户和农业生产经营者：
我国《物权法》将浮动抵押的债务人的范围扩及一切企业，可以是国有独资企业、合伙企业、个人独资企业，公司制企业，只要注册为企业的组织都可以设定浮动抵押。 个体工商户是指公民以个人财产或家庭财产作为经营资本，依法经过核准登记，并在法定经营范围内从事非农业性经营活动的个人或者家庭。农业生产经营者，主要指农村承包经营户，也可以是其他从事农业生产的人和农业经济组织。除了上述三项主体，国家机关、社会团体、事业单位、非农业生产者的自然人不可以设立浮动抵押。
参见我国立法者将浮动抵押主体范围设定如此宽泛的理由,主要是为了增加融资渠道，解决中小企业和农民贷款难的问题,促进经济发展。
（二）我国浮动抵押制度的市场背景。
浮动抵押制度有赖于良好的市场环境和社会信誉，我国正由计划经济向市场经济转型，变动较大，在这样的背景下相应的问题出现了：浮动抵押的主体设定的过于宽泛，从债权人的角度考虑，我国并没有采取相应的配套措施来保护抵押权人的利益。 如果毫无限制地将所有企业、个体工商户以及农业生产经营者全部纳入浮动抵押的设立主体范围，在我国现行信用机制不健全的情境下一旦出现亏损局面,很可能置诚信于不顾,抵押人恶意转移自身财产,将风险转嫁到抵押权人身上，甚至可能会进一步地诱发制度风险。因此，专家学者们都呼吁我国立法应对对浮动抵押主体范围予以更明确化、具体化、严格化的规定，以尽可能地降低融资风险。
鉴于我国现有不同种类企业信用状况的差异，因此应该将浮动抵押人限定于设立程序规范、具备一定经济规模、商业信誉良好、营运业绩优良的企业。至于个体工商户、农村生产经营户，考虑到这两类主体设立程序和监管制度都处于不太规范的状况，加之本身概念的模糊性，更需要对这些主体设置严格的准入门坎。
而在我国物权法立法之时，一些学者认为设定浮动抵押的主体应当仅限定为股份有限公司。究其原委，不难发现，持此观点者的理由有二：一是设立浮动抵押的目的就在于抵押的根本目的在于担保债权实现,而承担担保职能的是具有相当稳定性的财产,进而使抵押权人对设押财产具有可信赖的合理预期；二是股份有限公司的信用机制有保证。在浮动抵押的整个期间,预期的持续有效性是抵押得以存在的基础与关键。 而相较其他设押主体而言,股份有限公司是一种典型的资合公司,信用基础是公司的资本而非股东个人。且基于公司法的规定,股份有限公司的设立条件较为严格,具有严密的内部组织机构与强制披露信息的义务。因此,将设立浮动抵押的主体限定为股份有限公司可以降低抵押人恶意处分公司财产的风险,有利于保护交易安全。
四、信用机制
（一）信用机制的作用。
从上面提到的股份有限公司的信用保障对保护浮动抵押权人的作用我们可以得出这样一个结论——即不管主体如何，信用机制的完善对我国的浮动抵押制度有着极其重要的作用，甚至可以说，此制度能否发挥作用的关键点就在于此。因此我们首要任务是健全市场交易的信用机制。
信用是人类社会的精神纽带,是市场交易的基础。在法律层面,信用既代表着一定数量的交易金额,也是督促当事人履行诺言的心理约束,它是法律上产生债权债务关系的伦理基础。日本学者近江幸治先生曾言,“担保物权是以市场规律建立起来的信用制度。”信用交易的最大功能是降低交易成本,而降低交易成本的关键是降低信用成本。由于个人信用在交易中地位的不断强化,导致了担保物权信用基础的变化,这种由物的信用和人的信用共同构成的担保物权,更具有克服金融风险和市场风险的能力。当前我国的信用环境不理想,债务人的债务不履行行为并未受到严格的监控和有效的制约,相比较而言，英美国家具有高度的信用理念,并建立起了一套高效运行的信用机制,一系列对企业、个人的征信体系的运作,使得担保交易的达成与否建立在一定的信用基础上,大大降低了各种失败的风险。因此我国企业、个体工商户、农业生产经营者,尤其是中小企业经营者若想有效利用动产浮动抵押制度获取融资方面的便利,必须依赖于整个社会信用度的提升与信用机制的健全。
（二）信用机制的建立。
鉴于此, 我国可从以下几个大的方面来努力:
第一,建立透明度高的登记制度,集中登记机关,实现电子化登记,方便公众查询；
第二,健全资产财务信息披露制度和专门的评估机构，将抵押人的信用记录在案,包括经营情况、财务状况、合同履行情况、诉讼记录、竞争能力、未来发展趋势等,以作为银行等金融机构发放贷款的依据,使市场参与者准确把握浮动抵押所内蕴的风险,妥善作出投资选择；
第三，抵押人应定期或应抵押权人要求，随时报告抵押资产的状况，保证抵押物的价值维持在一定水平,若低于该水平,抵押人及时通知抵押权人,抵押权人决定是否确定抵押物；
第四,完善治理结构,设立监督机制,企业内部要自我完善,同时政府可建立相应的监督机制或信用评估体系,向社会公布企业信用度,政府监督机制或抵押权人监督时,抵押人有配合的义务。
五、结语
动产浮动抵押在我国毕竟还是一种新制度，而《物权法》的规定又很概括和简略，因而还存在着一系列的问题和不足。尤其是我国有着众多的农村生产经营者和个体工商户，如何带动这一群体的发展，从世界范围看亦是罕见，我国对此并没有可以直接借鉴的经验可言。 要解决如何提升个体工商户、农村生产经营户这一巨大的在经济上处于弱势群体的信誉，并同时解决其融资这一本身就矛盾的问题，则更需要制度和立法的完善。而这也是我国立法者、学者所要探寻的问题，因为不论是从理论上还是实践上来看，这都将是一个十分漫长的过程。
以上只是简单地从浮动抵押设定主体的范围来对此制度遇到的问题进行了分析。要完善此制度还需要其他相关立法的支持，社会整体信用的提升，以及其他相关监管机制等一整套运作体系的建立。只有妥善解决好了这些问题，浮动抵押制度才能真正发挥其应有的功能，从而对我国的担保和融资产生积极作用。
（作者：华东政法大学，民商法方向）
注释：
参见郭明瑞.论担保物权的发展趋势.法学(2).
参见〔日〕近江幸治.担保物权法〕早稻田大学比较法研究所，法律出版社.
参见高圣平.动产抵押登记制度研究.中国工商社,2007.108.
参见陈宇.动产浮动抵押刍议──价值、难点及其制度建构 西南政法大学研究生部,重庆 400031
参见王利明.试论动产抵押 法学2007年第1期
参见赵长云. 试论动产浮動抵押的浮动性 法制与社会2009.12（下）
参见毛尊超．《物权法》与英国法上浮动抵押的区别．法制与经济．2008（11）
参见梁慧星，陈华斌．物权法（第四版）．法律出版社．2007．
参见徐冬根．论英国判例法对浮动担保发展的贡献．法学．2003（7）．