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中图分类号 D823
随着现代科技的发展,社会生活中出现了诸多新现象,如人肉搜索、流氓软件、随意显号码等。在对社会道德提出挑战的同时,它们也对法律提出了更为严峻的挑战。更多的是,出现了很多法律边缘的事情,法律对此无法规制。
曾经出现过的张达君案可以深刻地阐明这个法律存在的矛盾。
被告人张达君,女,现年30岁。被告人高嵩,男,现年32岁,系张达君之夫。
被告人张达君原在华夏证券大连营业部任专职投资分析师,已考取证券分析师资格,具有较高的股市投资操作水平。1999年,在我国股市牛气冲天的大背景下,成文投资公司为在股票市场获取高额利润,便在《大连日报》上登了广告,公开招聘投资管理部项目经理。张达君应聘被录用,于2000年1月1日出任成文投资公司投资经理部项目负责人。
成文投资公司在股市投资的方式是,以其他自然人的名义在证券市场开设若干资金账户,将公司资金分别转入这些账户,由张达君操作,以自然人的名义买进卖出股票,从中赚取差价,为公司盈利。 张达君接手此项工作后,自己下单,对成文投资公司所持有的股票适时进行了调整,抛售了“湘酒鬼”、“戴梦得”等股票,买进了“中关村”、“宣宾纸业”、“太极集团”等她认为有潜力的股票。经过半年操作,成文投资公司投入股市的资本得到很大增值。按7月10日的收盘价计算,公司所持股票的市值加上获利后已被抽走的资金,总的资本已经多出约三百万元。
成文投资公司给张达君的月薪是2000元,公司负责人口头承诺,盈利后,按盈利额的20%提成,但公司迟迟没有兑现(据张达君的供述)。张达君因对单位所给予的待遇不满,于2000年7月10日晚在家中与丈夫高嵩合谋,让高于次日早晨将公司的多种股票按最低价卖出,以给公司造成巨大损失,达到泄愤报复的目的。次日9时18分至40分,高嵩在国信证券大连花园广场营业部的大户室,采用自助委托方式,以跌停板价和近跌停板价将公司所拥有的5只股票卖出,按7月10日收盘价计算,市值22,949,121.80元,实际成交价21,037,791.30元,造成直接经济损失为1,911,330.46元。 张达君故意低价清盘抛售股票后,虽然总体上仍为本单位盈利一百多万元(按两千万本金计算,半年盈利约百分之五),但却使预期的近200万盈利化为乌有。成文投资公司发现后即向大连市公安局西岗分局举报
但笔者认为依照现行法律张达君与高嵩故意低价抛售他人股票不构成犯罪。
按照法益侵害说,法益是法律所保护的生活利益,凡是侵犯了法律所保护的国家法益、社会法益和个人法益的不法且有责的行为,才构成犯罪。本案中,成文投资公司自身的行为已经是非法的,不存在应得到法律保护的合法利益。成文投资公司以自然人的名字在证券市场开设若干资金账户,将公司资金分别转入这些账户,由张达君个人操作,以自然人的名义买进卖出股票,从中赚取差价,为公司盈利。违反了我国证券法第八十条:“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易;禁止法人出借自己或他人的政权账户。”因而成文投资公司此种非法经营手段所获得非法利益不是法律所保护的法益,那么张达君夫妇也就不存在侵害法益的行为,自然也就不存在犯罪之说了。甚至由于成文投资公司的这种非法经营行为触犯了证券法第二百零八条的相关规定,应该责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
即使结合社会危害性说来进行分析,社会危害性说认为衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害程度。炒股是新兴的、特殊的经营活动。如果说为报复他人而故意低价抛售他人的股票、给他人造成损失的行为,是新的危害社会的行为。那么,为报复他人,在应当卖出股票为他人获利时故意不卖、给他人造成损失的,是否也同样也具有社会危害性。而认定这两种行为的社会危害性的标准又是什么,如何把操作失误造成的行为结果与故意实施报复行为造成的类似的行为结果相区分?
当这个案子出来后,无论是司法机关、律师、学者对案子进行分析时,都是根据事后的正当性加上自己的主观判断来对案情进行评价,因而认为当时张达君的行为使得公司赢利减少是具有严重社会危害性的行为。然而作为公司聘请的经理,她负有竭力使公司赢利的义务,但不负有每一笔业务均使公司赢利的义务。是否是主观上的故意其认定,确实是司法机关根据事后股市实际状态的正当性(即不抛股票的情况下会有更多赢利)来进行认定的。从社会危害性上来说,其行为真的很难以界定为犯罪。
而且法院判决的破坏生产经营罪是不符合罪行法定原则的。
刑法第二百七十六条规定的破坏生产经营罪是指由于泄愤报复或者其他个人目的,毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。对于此法条中的“以其他方法”应按照只含同类原则来进行严格的刑法解释,那么此处其他方法就应该解释成与毁坏机器设备和残害耕畜相类似的破坏方法,如破坏计算机系统或是出售长不出庄稼的种子等,本案中两位当事人故意低价抛售股票的行为与此两种行为均不类似。也许是法律上的规定还不够完善,但这种在市场经济条件下的新型手段确实是法条中的行为没有可比性。
在行为后果方面,两位当事人的行为后果也不像法条中规定得那么严重,且没有实际上破坏到公司的经营行为。正如张明楷教授所说的:“破坏生产经营罪在旧刑法中属于破坏经济秩序的犯罪,但现行刑法将其归入了侵犯财产罪,或许主要着眼于毁坏生产资料的手段行为。”[1]低价抛售股票行为没有毁坏成文投资公司炒股所需的工具或物品,公司的炒股活动却仍可继续进行因而其行为不符合破坏生产经营罪的构成要件。
罪行法定原则要求刑法禁止事后法及禁止类推解释,我国刑法没有将低价抛售股票的行为纳入调整范围,法院却以破坏生产经营罪定罪处罚,实际上是运用了类推定罪方法,有法官造法的嫌疑,事实上承认了事后法的合法性,违反了我国现行刑法的罪刑法定原则。
罪行法定原则与法官的自由裁量权之间的关系应该如何平衡呢?受法律概括性、抽象性的制约和影响,法律条文不可能对各种犯罪的构成以及定罪量刑做出绝对明确性的规定,“其他方法”、“情节严重”、“显著轻微”等模糊性的语言在法律文本经常出现。这种规定便于适应纷繁复杂的情况,针对不同案件的不同情况予以处理,赋予了法官一种“自由裁量权”。但是法官行使自由裁量权不可以变成法官造法的局面。英美法系发展到今天,在刑法领域也是有成文法的趋势,法官造法势必造成人民在守法上的被动,陷入要预知法律走向的泥泞。对于本案中张君达夫妇的行为这种法外状态,如果硬要“自由裁量”,就有类推之嫌。在价值取向上,应该坚持严格的罪行法定原则,
也许按照法院的这个判决我们没有漏过任何一个“犯罪”之人,但更可能的是我们的公权力以理所当然之姿类推解释了法律而给这对夫妇这样的个体蒙上了错误之冤。”
对于这种“在道德和法律间存活的畸形儿”[2],这种在法律边缘存在的无法直接规制之物,在当前阶段只能从法律和道德双方同时进行。
从法律角度来讲,加强立法水平和立法能力是解决之道。比如人肉搜索触犯的公民隐私权问题,由于我国目前法律中并没有对公民隐私权进行直接规定,法律依据只有最高人民法院关于侵犯公民名誉权的司法解释。因此把公民隐私权作为一项独立的人格权在立法上确定下来很有必要。随着社会的发展,法律也应该与时俱进,对各种法律中的空白地带予以补充。完善立法是解决问题的关键。
从道德角度来讲,遵守道德是作为法律必不可少的补充。法律对社会的规范永远是滞后的,其预见性也是有限的。在法律无法触及的边缘地带,道德作为防线须挺身而出。社会精神文明建设、和谐社会的构建都是在建立社会的道德体系,加强自我保护个人信息慎漏,提高警觉意识不轻信各种谣言……保护自我,尊重他人,道德自律意义重大。
随着现代科技的发展,社会生活中出现了诸多新现象,如人肉搜索、流氓软件、随意显号码等。在对社会道德提出挑战的同时,它们也对法律提出了更为严峻的挑战。更多的是,出现了很多法律边缘的事情,法律对此无法规制。
曾经出现过的张达君案可以深刻地阐明这个法律存在的矛盾。
被告人张达君,女,现年30岁。被告人高嵩,男,现年32岁,系张达君之夫。
被告人张达君原在华夏证券大连营业部任专职投资分析师,已考取证券分析师资格,具有较高的股市投资操作水平。1999年,在我国股市牛气冲天的大背景下,成文投资公司为在股票市场获取高额利润,便在《大连日报》上登了广告,公开招聘投资管理部项目经理。张达君应聘被录用,于2000年1月1日出任成文投资公司投资经理部项目负责人。
成文投资公司在股市投资的方式是,以其他自然人的名义在证券市场开设若干资金账户,将公司资金分别转入这些账户,由张达君操作,以自然人的名义买进卖出股票,从中赚取差价,为公司盈利。 张达君接手此项工作后,自己下单,对成文投资公司所持有的股票适时进行了调整,抛售了“湘酒鬼”、“戴梦得”等股票,买进了“中关村”、“宣宾纸业”、“太极集团”等她认为有潜力的股票。经过半年操作,成文投资公司投入股市的资本得到很大增值。按7月10日的收盘价计算,公司所持股票的市值加上获利后已被抽走的资金,总的资本已经多出约三百万元。
成文投资公司给张达君的月薪是2000元,公司负责人口头承诺,盈利后,按盈利额的20%提成,但公司迟迟没有兑现(据张达君的供述)。张达君因对单位所给予的待遇不满,于2000年7月10日晚在家中与丈夫高嵩合谋,让高于次日早晨将公司的多种股票按最低价卖出,以给公司造成巨大损失,达到泄愤报复的目的。次日9时18分至40分,高嵩在国信证券大连花园广场营业部的大户室,采用自助委托方式,以跌停板价和近跌停板价将公司所拥有的5只股票卖出,按7月10日收盘价计算,市值22,949,121.80元,实际成交价21,037,791.30元,造成直接经济损失为1,911,330.46元。 张达君故意低价清盘抛售股票后,虽然总体上仍为本单位盈利一百多万元(按两千万本金计算,半年盈利约百分之五),但却使预期的近200万盈利化为乌有。成文投资公司发现后即向大连市公安局西岗分局举报
但笔者认为依照现行法律张达君与高嵩故意低价抛售他人股票不构成犯罪。
按照法益侵害说,法益是法律所保护的生活利益,凡是侵犯了法律所保护的国家法益、社会法益和个人法益的不法且有责的行为,才构成犯罪。本案中,成文投资公司自身的行为已经是非法的,不存在应得到法律保护的合法利益。成文投资公司以自然人的名字在证券市场开设若干资金账户,将公司资金分别转入这些账户,由张达君个人操作,以自然人的名义买进卖出股票,从中赚取差价,为公司盈利。违反了我国证券法第八十条:“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易;禁止法人出借自己或他人的政权账户。”因而成文投资公司此种非法经营手段所获得非法利益不是法律所保护的法益,那么张达君夫妇也就不存在侵害法益的行为,自然也就不存在犯罪之说了。甚至由于成文投资公司的这种非法经营行为触犯了证券法第二百零八条的相关规定,应该责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
即使结合社会危害性说来进行分析,社会危害性说认为衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害程度。炒股是新兴的、特殊的经营活动。如果说为报复他人而故意低价抛售他人的股票、给他人造成损失的行为,是新的危害社会的行为。那么,为报复他人,在应当卖出股票为他人获利时故意不卖、给他人造成损失的,是否也同样也具有社会危害性。而认定这两种行为的社会危害性的标准又是什么,如何把操作失误造成的行为结果与故意实施报复行为造成的类似的行为结果相区分?
当这个案子出来后,无论是司法机关、律师、学者对案子进行分析时,都是根据事后的正当性加上自己的主观判断来对案情进行评价,因而认为当时张达君的行为使得公司赢利减少是具有严重社会危害性的行为。然而作为公司聘请的经理,她负有竭力使公司赢利的义务,但不负有每一笔业务均使公司赢利的义务。是否是主观上的故意其认定,确实是司法机关根据事后股市实际状态的正当性(即不抛股票的情况下会有更多赢利)来进行认定的。从社会危害性上来说,其行为真的很难以界定为犯罪。
而且法院判决的破坏生产经营罪是不符合罪行法定原则的。
刑法第二百七十六条规定的破坏生产经营罪是指由于泄愤报复或者其他个人目的,毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。对于此法条中的“以其他方法”应按照只含同类原则来进行严格的刑法解释,那么此处其他方法就应该解释成与毁坏机器设备和残害耕畜相类似的破坏方法,如破坏计算机系统或是出售长不出庄稼的种子等,本案中两位当事人故意低价抛售股票的行为与此两种行为均不类似。也许是法律上的规定还不够完善,但这种在市场经济条件下的新型手段确实是法条中的行为没有可比性。
在行为后果方面,两位当事人的行为后果也不像法条中规定得那么严重,且没有实际上破坏到公司的经营行为。正如张明楷教授所说的:“破坏生产经营罪在旧刑法中属于破坏经济秩序的犯罪,但现行刑法将其归入了侵犯财产罪,或许主要着眼于毁坏生产资料的手段行为。”[1]低价抛售股票行为没有毁坏成文投资公司炒股所需的工具或物品,公司的炒股活动却仍可继续进行因而其行为不符合破坏生产经营罪的构成要件。
罪行法定原则要求刑法禁止事后法及禁止类推解释,我国刑法没有将低价抛售股票的行为纳入调整范围,法院却以破坏生产经营罪定罪处罚,实际上是运用了类推定罪方法,有法官造法的嫌疑,事实上承认了事后法的合法性,违反了我国现行刑法的罪刑法定原则。
罪行法定原则与法官的自由裁量权之间的关系应该如何平衡呢?受法律概括性、抽象性的制约和影响,法律条文不可能对各种犯罪的构成以及定罪量刑做出绝对明确性的规定,“其他方法”、“情节严重”、“显著轻微”等模糊性的语言在法律文本经常出现。这种规定便于适应纷繁复杂的情况,针对不同案件的不同情况予以处理,赋予了法官一种“自由裁量权”。但是法官行使自由裁量权不可以变成法官造法的局面。英美法系发展到今天,在刑法领域也是有成文法的趋势,法官造法势必造成人民在守法上的被动,陷入要预知法律走向的泥泞。对于本案中张君达夫妇的行为这种法外状态,如果硬要“自由裁量”,就有类推之嫌。在价值取向上,应该坚持严格的罪行法定原则,
也许按照法院的这个判决我们没有漏过任何一个“犯罪”之人,但更可能的是我们的公权力以理所当然之姿类推解释了法律而给这对夫妇这样的个体蒙上了错误之冤。”
对于这种“在道德和法律间存活的畸形儿”[2],这种在法律边缘存在的无法直接规制之物,在当前阶段只能从法律和道德双方同时进行。
从法律角度来讲,加强立法水平和立法能力是解决之道。比如人肉搜索触犯的公民隐私权问题,由于我国目前法律中并没有对公民隐私权进行直接规定,法律依据只有最高人民法院关于侵犯公民名誉权的司法解释。因此把公民隐私权作为一项独立的人格权在立法上确定下来很有必要。随着社会的发展,法律也应该与时俱进,对各种法律中的空白地带予以补充。完善立法是解决问题的关键。
从道德角度来讲,遵守道德是作为法律必不可少的补充。法律对社会的规范永远是滞后的,其预见性也是有限的。在法律无法触及的边缘地带,道德作为防线须挺身而出。社会精神文明建设、和谐社会的构建都是在建立社会的道德体系,加强自我保护个人信息慎漏,提高警觉意识不轻信各种谣言……保护自我,尊重他人,道德自律意义重大。