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摘要现代过错侵权理论认为,行为人对受害人承担损害赔偿责任的真正根据是过错即某种民事义务的违反行为。侵权民事义务逐渐成为侵权责任制度的核心。目前,我国学者虽然极其看重侵权民事义务的地位,但对民事义务理论尚未作详细研究,使得其概念比较模糊、体系比较混乱。本文着重分析了侵权民事义务的三个重要组成部分:法定义务、注意义务和安全保障义务,在对三者的概念、本质等逐一分析的基础上再加以相互比较,区分了三种义务的不同作用及功能,并对我国侵权民事义务在侵权责任法中的构造提出了相关见解。
关键词法定义务 注意义务 安全保障义务 侵权责任
中图分类号:D923 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-014-02
在现代侵权责任法中,两大法系国家对过错逐渐采用了客观分析法,将其界定为一种民事义务的违反行为。由此,民事义务在侵权责任中具有了重要的地位,行为人对某种民事义务的违反行为才是侵权责任最重要的构成要件,成为侵权责任的核心要素。所谓义务,实际上就是一种法律所承认并加以保护的,对他人承担的遵守特定行为标准的一种债务。义务问题是一个像过错问题一样范围广泛的问题,对于此种问题人们还不能形成一个普遍适用的检验标准。可见,侵权民事义务是一个开放、发展着的问题。由于我国经济发展水平、学者学术视野和司法实践等方面的限制,大多数学者很少对民事义务作系统、深入地研究,使得民事义务理论成为我国侵权法的薄弱环节。在现代社会,侵权责任法中的民事义务的范围如何加以确定,如何加以规定,是法学理论和司法实践度无法回避的重要问题。笔者拟从构建我国侵权行为法的民事义务的角度,比较分析三种基础的侵权民事义务:法定义务、注意义务和安全保障义务的相互关系。
一、概述
(一)法定义务
现代侵权法认为民事义务是过错侵权责任法的基础和核心,侵权责任中的绝大部分问题均可归结为“义务”问题,这里的“义务”指的即是法定义务。根据现有的民事义务理论的论述,法定义务可以从广义和狭义两个方面界定。广义的法定义务是指区别于契约义务,由法律施加给行为人不损害他人利益的一般民事义务,是一些法律宣示性的规定。“依据法律规定,任何人不得侵害他人的物权、人身权和知识产权等民事义务,这是法律要求每个公民、法人对他人所负的一般性义务。此种义务也成为普遍的不作为义务。违反此种义务,即构成侵权行为责任。”而狭义的法定义务是指由法律的强行性规范、禁止性规范所设定的义务,主要是刑法、某些行政性管理法律中的规范所设定的民事义务,即一般意义上的制定法所规定的义务,目的在于保护原告在内的社会公众的利益免受侵害。
从上述定义可以看出,广义的法定义务确定的实际上是一种普遍性的侵权义务。如此就会引发一个问题:现代侵权责任法是否应当将行为人一切有损他人的行为均看作是过错行为并因此而责令行为人承担侵权责任?这就涉及到法定义务的普遍性和特定性问题。早期的法律中,行为人所承担的失当行为义务是对世人所承担的义务,他就其不当行为而要对任何受到其行为损害的人承担法律责任。体现出法律在选择利益保护对象时,倾向于对受害人的保护,而对加害人施加较重的义务和负担。随着侵权责任法的进一步发展,各国司法都通过各种手段来限制此种过于宽泛的普遍性法定义务。基于公共政策的考虑,侵权法中的法定义务应是特定当事人之间的民事义务。“被告只有在对特定的原告违反了所承担的民事义务实施对原告承担法律责任,如果被告不对原告承担民事义务,则即便被告的行为伤害了原告的利益,被告也不对原告承担过错侵权责任。”现代侵权责任法之所以将法定义务看作是一种特定性的侵权义务,是因为现代社会进步和经济发展,要求行为人有更积极、主动的作为,没有人的积极创造,就不可能有经济的繁荣、社会的发展和文明的进步。强加给行为人普遍性的法定义务,则意味着任何损害人人利益的行为均构成过错行为,行为人都需对受害人的损害承担侵权责任,这将使行为人“害怕”积极行为和创新发展,从而从根本上使社会的公共利益受损。
因此,笔者认为,在法理研究上,我们可以采取广义的法定义务概念,这是研究侵权责任法民事义务的前提,可以使侵权责任法民事义务体系的构成更加有机统一。但是基于公共政策和公共利益的考虑,在法律制定和司法實践中,我国侵权责任法不应采用普遍性的法定义务。“法律应当鼓励人们去积极创造,努力进取,并在社会经济生活中开展广泛的竞争,通过民事义务这一手段去限制行为人所承担的法律责任范围,防止行为人所承担的责任过重而影响公共利益的实现。”
(二)注意义务(dutyofcare)
现代侵权责任法对过错采取客观的判断标准,学者们都承认在侵权行为的判断中注意义务是一个重要的评判要素。注意义务的概念,在于决定何时适合将原告之损害转由被告负担,即何时应将被害人之损害重新分配由加害人负担。
注意义务的理论源于英国,是通过司法判例逐渐得以确立的。英美侵权法上的注意义务(dutyofcare)也被称为谨慎义务,是指行为人应采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损失的义务,对其的违反将构成过失责任。在过失侵权中,注意义务存在的本身就是过失侵权的最重要的衡量标准,它界定了过失侵权的基本范围,极大地限制了其恶性膨胀。英美法上注意义务的来源包括法律、习惯和惯例以及理性人的谨慎注意,其最大的特点是注意义务的负有具有相对性。
在大陆法系国家,多采用“一般安全注意义务”的概念。一般安全注意义务起源于德国,有民法庭法官通过判例而创设,主要指行为人因特定的先危险行为,对一般人即负有防止危险发生的义务,如果先危险行为人应作为而不作为,导致损害的发生,则应承担相应的责任。
在我国,民法通则没有对注意义务作出规定,民法学家也没有对其作出说明,注意义务的理论在我国现代侵权法学中常处于虚无和空白状态。综合两大法系国家的注意义务理论学说,笔者认为,注意义务,即行为人在民商事活动领域,应当运用自己所掌握的知识、经验和技能,并达到理性人的行为标准,不应开发、形成对他人人身或财产有重大的不合理损害的危险。从广义上来说,注意义务包括制定法上和非制定法上的注意义务。前者是指通过刑法、地方性规章和管理规章等制定法的颁布来减少理性人注意义务标准的不确定性,即通过制定法对合理的注意义务加以限制。后者是指因社会接触或社会交往活动而对他人引发一定的危险,基于诚信原则、善良风俗或适当社会生活不成文的规则所要求的对此等危险之合理的注意义务而对一般人负有的除去或防止危险的义务。
(三)安全保障义务
“安全第一”的注意民法理念原本产生于英美过错侵权责任法,在大陆法系国家则长期不存在注意义务的理念。然而,为贯彻以人为本的观念,大陆法系国家开始在众多领域借鉴英美法的此种理念,加强对他人人身和财产的保护。这一理念发展的直接结果即是安全保障义务的出现。近年,我国民法理论开始引入“安全保障义务”理论,并在最高人民法院《关于审理人身损去赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条获得了确认。所谓安全保障义务,是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。从这一定义可以看出,安全保障义务并不是社会生活中的每一个人对任何人所普遍负有的义务,它只是有特定的人向特定的人负有的义务。该义务的目的是为了维护特定人的人身安全或财产安全,其主要内容是作为,即要求义务人必须采取一定的行为来防止特定的人的人身或财产免受侵害。目前我国主要在《消费者权益保护法》、《铁路法》、《公路法》等法律及一些行政法规和部门规章中对于经营者对服务场所安全保障义务有一些规定,但多是一些宣誓性的规定,具体的这些安全保障义务是那些、什么情况下产生等实际的问题,法律都没有规定。
如何确定安全保障义务的适用范围,在法律上,很难对个案作出规定。在确定判断标准时,可以考虑如下因素:一般的社会观念、危险的大小、是否获益、损害发生的频率、受害人状况、生活经验、风险或损害行为的来源、预防与控制风险或损害的成本等。
二、三种义务的比较研究
(一)法定义务与注意义务
在对两种义务进行比较分析时,必须是在明确的概念界定前提下进行。在此,笔者仅从上文对法定义务和注意义务论述的角度,对两种义务加以比较。现代过错侵权法认为,需要承担侵权责任的行为都是对法定义务的违反行为。笔者认为,这种意义上使用的法定义务是一种广义上的法定义务,即法律施加给行为人不损害他人利益的一般民事义务。其包含了狭义的法定义务、注意义务和安全保障义务等。可见,注意义务也是一种法定义务,是法律对任何行为人所提出的最低行为要求,违反此种义务并导致他人有损害,即应承担过错侵权责任。法定义务在任何国家都有重要的意义,它是法律保障公民合法权益的最低标准。
另一方面,如果从狭义的法定义务角度分析两者的关系,在理论上,制定法所规定的义务也是一种注意义务,即基于法律法规的规定而引起的注意义务。虽然此种注意义务具有自己的某些特性,其使用范围受到特定制定法的限制,但它仍是注意义务的一种特殊形态。“如果法律规定了某种义务,并且此种义务是为了对原告受到损害的利益加以保护的,则法院应当认定被告对原告承担了注意义务。”在这种意义上使用的注意义务应是一种包含制定法所规定的法定义务、非制定法所规定的注意义务和积极作为义务等的广泛意义上的一般注意义务。采用注意义务的理论可以弥补制定法有限性和滞后性的缺陷,从而涵盖一切社会活动领域所发生的过错侵权行为。
(二)安全保障义务与法定义务、注意义务
安全保障义务在我国已经确立,但学术界对其性质却是众说纷纭。由“司法解释”所确立的安全保障制度源自德国法上的交易安全义务,在此理论基础上,笔者比较赞成:安全保障义务是民法所设定的防止一般的抽象危险的义务,从根本上说,此种民法上的义务源于民法中的诚实信用原则。可见,安全保障义务区别于约定义务及附随于合同的诚信义务,应属于广义上的法定义务。同时,它又区别于狭义的法定义务(主要由“公法”:刑法、行政法规及部委规章规定而产生的义务),是基于民法规定而产生的一般的不得侵害绝对权的内部义务,是比公法上的要求更高的标准。当某些法律所作的强制性或禁止性规定是专为保护个人法益而设或以此为主要目的,则此种法律在管制之外兼有设定民事救济的功能,产生法定义务与安全保障义务的交叉,应优先适用民法内部补充的安全保障义务的规定。
从广义上讲,安全保障义务应为注意义务所包涵,它是一种避免危险和控制或去除危险的谨慎注意义务,违反该义务的后果就是侵权损害赔偿责任。但是,以英美法注意義务来解释安全保障义务也有不妥之处,注意义务对应过失侵权而安全保障义务仅对应间接过失侵权或为过失侵权的补充,并且比较而言安全保障义务是一种更重、更严格的义务。安全保障义务不像公法所设定的强行义务具有明确的内容,也不像注意义务那样抽象灵活,是否构成安全保障义务,应作弹性判断,其判断依据最终可归于民法上的诚实信用原则。从这一意义上说,安全保障义务是属于民法上的法定义务的危险防止义务。
三、结论:构造我国侵权行为法民事义务体系的设想
实际上,义务问题是一个公共政策的问题,它涉及到法院在作出特定的原告应获得保护的判决时所要考虑的全部公共政策因素。长期以来,我国学者都将制定法的强制性或禁止性规定看作侵权民事义务的惟一渊源,这不仅大大缩减了侵权行为法的适用范围,也不符合高速发展的社会实际需要。而《民法通则》第106(2)条规定的过错侵权责任实际上是一种一般性、抽象性的过错责任原则,其使用范围过于广泛,涵盖了一切可能的损害行为,在对受害人利益提供保护的同时,妨碍了人们积极性、创造性的发挥。构建完善的侵权民事义务体系,其优点在于法院能够根据案件的具体情况,考虑到社会经济的发展水平,通过侵权法律义务这一“控制手段”来决定是否责令被告承担侵权责任。
笔者认为,我国的侵权行为法,应在广义的法定义务前提下,完善现有的制定法上的义务,积极引进采纳非制定法上的注意义务,拓展安全保障义务。
第一,我国目前对制定法上的义务界定范围过于狭小,仅包括刑法、某些行政性管理法所规定的强行性规范和禁止性规范所设定的民事义务,这将大量的法定义务排除在过错侵权责任的范围之外。对于社会发展中出现的大量的新型侵权行为,一方面,应进一步完善现有的制定法上的义务,对于新出现的违法行为及时总结,以法律、行政法规、部门规章等全方位规定。另一方面,对民法上的强行性义务也要在广义的法定义务范围内加强研究,从民法内部补充相应的民事义务弥补侵权法的不足。
第二,注意义务源于判例的发展,自身具有重要的实益,有助于司法实践公正地处理纷繁复杂的侵权案件,弥补现行法难以应对的众多新类型案件之缺陷,我国有必要引进这一理论以资利用。同时,我国的立法模式和司法实践发展也为注意义务的引入奠定了一定的基础。在此基础上,可以提出规定一般注意义务,违反此义务即承担侵权责任。法院应采用正常的、理性人应尽的注意义务作为一般评判标准并结合个案的实际情况,参考有关国家的学说、判例运用一般注意义务的经验总结等作出判断。我国引入注意义务的途径,可以采取先将其作为司法实践的指导,待条件成熟时再将其上升为立法的方式。
第三,现有安全保障义务的规定在主体和义务上内容都是有限的,对此义务没有详细的类型化说明,缺乏必要的可操作性。拓展安全保障义务以更全面地发挥作用,确定其研究范围,非常重要。《民法典草案》第8编第65条将其限制于“旅馆、银行、列车”等,范围太窄。《人身损害赔偿司法解释》第6条规定的适用范围,也太窄了。根据我国的实际情况,可以在侵权法中规定一般的安全保障义务,对于特殊的安全保障义务可以由特别法加以规定。对于没有明文规定的类型,可以由法官在审判过程中,结合安全保障义务的判断标准灵活裁判,以扩大其适用范围。
总之,在社会经济环境发生变革,新的社会关系涌现之时,应及时弥补法律漏洞,为当事人的新生法益提供司法保护。侵权行为法的开放性和适应社会性,要求其更需要制度创新。构造和谐、完善的侵权行为法民事义务体系,既能适应侵权行为法扩大化的趋势,弥补侵权行为制定法对人身及财产权益保护不利的缺陷,又能充分体现“尊重和保障人权”的时代精神和侵权法对人的无限关怀理念。
注释:
张民安.过错侵权责任制度研究.中国政法大学出版社.2002年版.第291页第307页,第290页,第686页.
王利明主编.民法·侵权行为法.中国人民大学出版社.1993年版.第25页.
麻锦亮,张丹.论安全保障义务的性质.云南大学学报(法学版).2005(5).第52-56页.
杨垠红.一般注意义务研究.厦门大学法律评论(第九辑).厦门大学出版社.2005年版.37-77页.
参考文献:
[1]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由(侵权行为编).法律出版社.2005年版.
[2]王利明主编.民法典·侵权责任法研究.人民法院出版社.2003年版.
关键词法定义务 注意义务 安全保障义务 侵权责任
中图分类号:D923 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-014-02
在现代侵权责任法中,两大法系国家对过错逐渐采用了客观分析法,将其界定为一种民事义务的违反行为。由此,民事义务在侵权责任中具有了重要的地位,行为人对某种民事义务的违反行为才是侵权责任最重要的构成要件,成为侵权责任的核心要素。所谓义务,实际上就是一种法律所承认并加以保护的,对他人承担的遵守特定行为标准的一种债务。义务问题是一个像过错问题一样范围广泛的问题,对于此种问题人们还不能形成一个普遍适用的检验标准。可见,侵权民事义务是一个开放、发展着的问题。由于我国经济发展水平、学者学术视野和司法实践等方面的限制,大多数学者很少对民事义务作系统、深入地研究,使得民事义务理论成为我国侵权法的薄弱环节。在现代社会,侵权责任法中的民事义务的范围如何加以确定,如何加以规定,是法学理论和司法实践度无法回避的重要问题。笔者拟从构建我国侵权行为法的民事义务的角度,比较分析三种基础的侵权民事义务:法定义务、注意义务和安全保障义务的相互关系。
一、概述
(一)法定义务
现代侵权法认为民事义务是过错侵权责任法的基础和核心,侵权责任中的绝大部分问题均可归结为“义务”问题,这里的“义务”指的即是法定义务。根据现有的民事义务理论的论述,法定义务可以从广义和狭义两个方面界定。广义的法定义务是指区别于契约义务,由法律施加给行为人不损害他人利益的一般民事义务,是一些法律宣示性的规定。“依据法律规定,任何人不得侵害他人的物权、人身权和知识产权等民事义务,这是法律要求每个公民、法人对他人所负的一般性义务。此种义务也成为普遍的不作为义务。违反此种义务,即构成侵权行为责任。”而狭义的法定义务是指由法律的强行性规范、禁止性规范所设定的义务,主要是刑法、某些行政性管理法律中的规范所设定的民事义务,即一般意义上的制定法所规定的义务,目的在于保护原告在内的社会公众的利益免受侵害。
从上述定义可以看出,广义的法定义务确定的实际上是一种普遍性的侵权义务。如此就会引发一个问题:现代侵权责任法是否应当将行为人一切有损他人的行为均看作是过错行为并因此而责令行为人承担侵权责任?这就涉及到法定义务的普遍性和特定性问题。早期的法律中,行为人所承担的失当行为义务是对世人所承担的义务,他就其不当行为而要对任何受到其行为损害的人承担法律责任。体现出法律在选择利益保护对象时,倾向于对受害人的保护,而对加害人施加较重的义务和负担。随着侵权责任法的进一步发展,各国司法都通过各种手段来限制此种过于宽泛的普遍性法定义务。基于公共政策的考虑,侵权法中的法定义务应是特定当事人之间的民事义务。“被告只有在对特定的原告违反了所承担的民事义务实施对原告承担法律责任,如果被告不对原告承担民事义务,则即便被告的行为伤害了原告的利益,被告也不对原告承担过错侵权责任。”现代侵权责任法之所以将法定义务看作是一种特定性的侵权义务,是因为现代社会进步和经济发展,要求行为人有更积极、主动的作为,没有人的积极创造,就不可能有经济的繁荣、社会的发展和文明的进步。强加给行为人普遍性的法定义务,则意味着任何损害人人利益的行为均构成过错行为,行为人都需对受害人的损害承担侵权责任,这将使行为人“害怕”积极行为和创新发展,从而从根本上使社会的公共利益受损。
因此,笔者认为,在法理研究上,我们可以采取广义的法定义务概念,这是研究侵权责任法民事义务的前提,可以使侵权责任法民事义务体系的构成更加有机统一。但是基于公共政策和公共利益的考虑,在法律制定和司法實践中,我国侵权责任法不应采用普遍性的法定义务。“法律应当鼓励人们去积极创造,努力进取,并在社会经济生活中开展广泛的竞争,通过民事义务这一手段去限制行为人所承担的法律责任范围,防止行为人所承担的责任过重而影响公共利益的实现。”
(二)注意义务(dutyofcare)
现代侵权责任法对过错采取客观的判断标准,学者们都承认在侵权行为的判断中注意义务是一个重要的评判要素。注意义务的概念,在于决定何时适合将原告之损害转由被告负担,即何时应将被害人之损害重新分配由加害人负担。
注意义务的理论源于英国,是通过司法判例逐渐得以确立的。英美侵权法上的注意义务(dutyofcare)也被称为谨慎义务,是指行为人应采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损失的义务,对其的违反将构成过失责任。在过失侵权中,注意义务存在的本身就是过失侵权的最重要的衡量标准,它界定了过失侵权的基本范围,极大地限制了其恶性膨胀。英美法上注意义务的来源包括法律、习惯和惯例以及理性人的谨慎注意,其最大的特点是注意义务的负有具有相对性。
在大陆法系国家,多采用“一般安全注意义务”的概念。一般安全注意义务起源于德国,有民法庭法官通过判例而创设,主要指行为人因特定的先危险行为,对一般人即负有防止危险发生的义务,如果先危险行为人应作为而不作为,导致损害的发生,则应承担相应的责任。
在我国,民法通则没有对注意义务作出规定,民法学家也没有对其作出说明,注意义务的理论在我国现代侵权法学中常处于虚无和空白状态。综合两大法系国家的注意义务理论学说,笔者认为,注意义务,即行为人在民商事活动领域,应当运用自己所掌握的知识、经验和技能,并达到理性人的行为标准,不应开发、形成对他人人身或财产有重大的不合理损害的危险。从广义上来说,注意义务包括制定法上和非制定法上的注意义务。前者是指通过刑法、地方性规章和管理规章等制定法的颁布来减少理性人注意义务标准的不确定性,即通过制定法对合理的注意义务加以限制。后者是指因社会接触或社会交往活动而对他人引发一定的危险,基于诚信原则、善良风俗或适当社会生活不成文的规则所要求的对此等危险之合理的注意义务而对一般人负有的除去或防止危险的义务。
(三)安全保障义务
“安全第一”的注意民法理念原本产生于英美过错侵权责任法,在大陆法系国家则长期不存在注意义务的理念。然而,为贯彻以人为本的观念,大陆法系国家开始在众多领域借鉴英美法的此种理念,加强对他人人身和财产的保护。这一理念发展的直接结果即是安全保障义务的出现。近年,我国民法理论开始引入“安全保障义务”理论,并在最高人民法院《关于审理人身损去赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条获得了确认。所谓安全保障义务,是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。从这一定义可以看出,安全保障义务并不是社会生活中的每一个人对任何人所普遍负有的义务,它只是有特定的人向特定的人负有的义务。该义务的目的是为了维护特定人的人身安全或财产安全,其主要内容是作为,即要求义务人必须采取一定的行为来防止特定的人的人身或财产免受侵害。目前我国主要在《消费者权益保护法》、《铁路法》、《公路法》等法律及一些行政法规和部门规章中对于经营者对服务场所安全保障义务有一些规定,但多是一些宣誓性的规定,具体的这些安全保障义务是那些、什么情况下产生等实际的问题,法律都没有规定。
如何确定安全保障义务的适用范围,在法律上,很难对个案作出规定。在确定判断标准时,可以考虑如下因素:一般的社会观念、危险的大小、是否获益、损害发生的频率、受害人状况、生活经验、风险或损害行为的来源、预防与控制风险或损害的成本等。
二、三种义务的比较研究
(一)法定义务与注意义务
在对两种义务进行比较分析时,必须是在明确的概念界定前提下进行。在此,笔者仅从上文对法定义务和注意义务论述的角度,对两种义务加以比较。现代过错侵权法认为,需要承担侵权责任的行为都是对法定义务的违反行为。笔者认为,这种意义上使用的法定义务是一种广义上的法定义务,即法律施加给行为人不损害他人利益的一般民事义务。其包含了狭义的法定义务、注意义务和安全保障义务等。可见,注意义务也是一种法定义务,是法律对任何行为人所提出的最低行为要求,违反此种义务并导致他人有损害,即应承担过错侵权责任。法定义务在任何国家都有重要的意义,它是法律保障公民合法权益的最低标准。
另一方面,如果从狭义的法定义务角度分析两者的关系,在理论上,制定法所规定的义务也是一种注意义务,即基于法律法规的规定而引起的注意义务。虽然此种注意义务具有自己的某些特性,其使用范围受到特定制定法的限制,但它仍是注意义务的一种特殊形态。“如果法律规定了某种义务,并且此种义务是为了对原告受到损害的利益加以保护的,则法院应当认定被告对原告承担了注意义务。”在这种意义上使用的注意义务应是一种包含制定法所规定的法定义务、非制定法所规定的注意义务和积极作为义务等的广泛意义上的一般注意义务。采用注意义务的理论可以弥补制定法有限性和滞后性的缺陷,从而涵盖一切社会活动领域所发生的过错侵权行为。
(二)安全保障义务与法定义务、注意义务
安全保障义务在我国已经确立,但学术界对其性质却是众说纷纭。由“司法解释”所确立的安全保障制度源自德国法上的交易安全义务,在此理论基础上,笔者比较赞成:安全保障义务是民法所设定的防止一般的抽象危险的义务,从根本上说,此种民法上的义务源于民法中的诚实信用原则。可见,安全保障义务区别于约定义务及附随于合同的诚信义务,应属于广义上的法定义务。同时,它又区别于狭义的法定义务(主要由“公法”:刑法、行政法规及部委规章规定而产生的义务),是基于民法规定而产生的一般的不得侵害绝对权的内部义务,是比公法上的要求更高的标准。当某些法律所作的强制性或禁止性规定是专为保护个人法益而设或以此为主要目的,则此种法律在管制之外兼有设定民事救济的功能,产生法定义务与安全保障义务的交叉,应优先适用民法内部补充的安全保障义务的规定。
从广义上讲,安全保障义务应为注意义务所包涵,它是一种避免危险和控制或去除危险的谨慎注意义务,违反该义务的后果就是侵权损害赔偿责任。但是,以英美法注意義务来解释安全保障义务也有不妥之处,注意义务对应过失侵权而安全保障义务仅对应间接过失侵权或为过失侵权的补充,并且比较而言安全保障义务是一种更重、更严格的义务。安全保障义务不像公法所设定的强行义务具有明确的内容,也不像注意义务那样抽象灵活,是否构成安全保障义务,应作弹性判断,其判断依据最终可归于民法上的诚实信用原则。从这一意义上说,安全保障义务是属于民法上的法定义务的危险防止义务。
三、结论:构造我国侵权行为法民事义务体系的设想
实际上,义务问题是一个公共政策的问题,它涉及到法院在作出特定的原告应获得保护的判决时所要考虑的全部公共政策因素。长期以来,我国学者都将制定法的强制性或禁止性规定看作侵权民事义务的惟一渊源,这不仅大大缩减了侵权行为法的适用范围,也不符合高速发展的社会实际需要。而《民法通则》第106(2)条规定的过错侵权责任实际上是一种一般性、抽象性的过错责任原则,其使用范围过于广泛,涵盖了一切可能的损害行为,在对受害人利益提供保护的同时,妨碍了人们积极性、创造性的发挥。构建完善的侵权民事义务体系,其优点在于法院能够根据案件的具体情况,考虑到社会经济的发展水平,通过侵权法律义务这一“控制手段”来决定是否责令被告承担侵权责任。
笔者认为,我国的侵权行为法,应在广义的法定义务前提下,完善现有的制定法上的义务,积极引进采纳非制定法上的注意义务,拓展安全保障义务。
第一,我国目前对制定法上的义务界定范围过于狭小,仅包括刑法、某些行政性管理法所规定的强行性规范和禁止性规范所设定的民事义务,这将大量的法定义务排除在过错侵权责任的范围之外。对于社会发展中出现的大量的新型侵权行为,一方面,应进一步完善现有的制定法上的义务,对于新出现的违法行为及时总结,以法律、行政法规、部门规章等全方位规定。另一方面,对民法上的强行性义务也要在广义的法定义务范围内加强研究,从民法内部补充相应的民事义务弥补侵权法的不足。
第二,注意义务源于判例的发展,自身具有重要的实益,有助于司法实践公正地处理纷繁复杂的侵权案件,弥补现行法难以应对的众多新类型案件之缺陷,我国有必要引进这一理论以资利用。同时,我国的立法模式和司法实践发展也为注意义务的引入奠定了一定的基础。在此基础上,可以提出规定一般注意义务,违反此义务即承担侵权责任。法院应采用正常的、理性人应尽的注意义务作为一般评判标准并结合个案的实际情况,参考有关国家的学说、判例运用一般注意义务的经验总结等作出判断。我国引入注意义务的途径,可以采取先将其作为司法实践的指导,待条件成熟时再将其上升为立法的方式。
第三,现有安全保障义务的规定在主体和义务上内容都是有限的,对此义务没有详细的类型化说明,缺乏必要的可操作性。拓展安全保障义务以更全面地发挥作用,确定其研究范围,非常重要。《民法典草案》第8编第65条将其限制于“旅馆、银行、列车”等,范围太窄。《人身损害赔偿司法解释》第6条规定的适用范围,也太窄了。根据我国的实际情况,可以在侵权法中规定一般的安全保障义务,对于特殊的安全保障义务可以由特别法加以规定。对于没有明文规定的类型,可以由法官在审判过程中,结合安全保障义务的判断标准灵活裁判,以扩大其适用范围。
总之,在社会经济环境发生变革,新的社会关系涌现之时,应及时弥补法律漏洞,为当事人的新生法益提供司法保护。侵权行为法的开放性和适应社会性,要求其更需要制度创新。构造和谐、完善的侵权行为法民事义务体系,既能适应侵权行为法扩大化的趋势,弥补侵权行为制定法对人身及财产权益保护不利的缺陷,又能充分体现“尊重和保障人权”的时代精神和侵权法对人的无限关怀理念。
注释:
张民安.过错侵权责任制度研究.中国政法大学出版社.2002年版.第291页第307页,第290页,第686页.
王利明主编.民法·侵权行为法.中国人民大学出版社.1993年版.第25页.
麻锦亮,张丹.论安全保障义务的性质.云南大学学报(法学版).2005(5).第52-56页.
杨垠红.一般注意义务研究.厦门大学法律评论(第九辑).厦门大学出版社.2005年版.37-77页.
参考文献:
[1]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由(侵权行为编).法律出版社.2005年版.
[2]王利明主编.民法典·侵权责任法研究.人民法院出版社.2003年版.