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摘 要：最惠国待遇条款是BIT的核心条款之一，目前对该条款的适用焦点在于可否适用于程序性规定。联合国国际贸易法委员会通过的《关于最惠国条款的规定（草案）》对其使用规定了四项条件。通过考察相关案例并对照分析，本文认为该条款的适用应以《维也纳条约法公约》规定的文本分析方法为首要依据，中国在与非洲各国签订BIT时，应积极主张将最惠国待遇条款适用于争议解决程序性规定。
关键词：中非BIT；最惠国待遇条款；程序性规定；适用条件
作者简介:袁海勇（1976-）,男，安徽省芜湖市人，华东政法大学国际法学专业博士研究生，研究方向：国际投资法。
中图分类号：F831.6 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（s）.2012.02.23 文章编号：1672-3309（2012）02-54-02
一、中非BIT最惠国待遇适用于程序性规定的分析
最惠国待遇被认为是国际商事交易的基石。[1]对此，中非BIT都有明确规定，内容没有实质区别，都是要求不同国家的投资者及其投资在东道国取得同等的待遇。目前，该条款的适用争议主要为程序性问题，即他国的程序性规定可否通过最惠国待遇条款传导至未享受该程序性待遇的国家。
目前，联合国国际法委员会1978年通过的《关于最惠国条款的规定（草案）》是有关该问题仅有的国际法律文件。根据《草案》，最惠国待遇条款的适用有四项条件，其中关键看两项条件：（1）授予国给予第三国的特定待遇属于基础条约中最惠国待遇条款的主题范畴，即是否符合同类原则；（2）授予国给予第三国的待遇优于其在基础条约中给予受惠国相同主题的待遇。[2]
（一）是否符合同类原则
1、持肯定观点的案例
2000年的“Maffezini诉西班牙案”是持肯定观点的首件案例。该案申请人系在西班牙投资的阿根廷国民，根据阿根廷－西班牙BIT，投资者须先经过6个月的友好协商和18个月的东道国国内诉讼才可诉诸ICSID进行仲裁，但是西班牙－智利BIT规定的友好协商期却只有6个月，且没有18个月的国内诉讼期。因此，本案申请人主张通过最惠国待遇条款，适用西班牙－智利BIT有关仲裁的程序性规定。对此，西班牙政府主张，最惠国待遇只适用于实体性，不适用程序性规定。仲裁庭对此未予接受，而是认为：“如果……第三方条约规定的待遇更好，则通过该条款，该项待遇可根据基础条约延伸至受益人。如果第三方条约规定的事项未在基础条约中规定，该条款受益人只能是基础条约本人而非他人。”[3]仲裁庭还认定，争议解决的程序性条款与阿根廷－西班牙BIT主旨足够相关，以使其适用最惠国待遇条款，“尽管基础条约并未明确规定争议解决包含在最惠国待遇条款的适用范围内，但仲裁庭认为有很好的理由支持这个结论，因为当前的争议解决无可避免地与保护外国投资者有关。”[4]
Maffezini案仲裁庭认为，判断最惠国待遇条款是否适用于争议解决事项，必须对缔约国的缔约意图进行分析。由于争议解决安排与保护外国投资者的缔约意图密不可分，所以，如与基础条约相比，第三方条约中的争议解决规定对保护投资者的权益更加有利，则应当符合“同类原则”，因而可以援引最惠国待遇条款。Maffezini案后又相继出现了一些案例，包括2004年的“西门子案”、2005年的天然气案和Camuzzi案、2006年的苏伊士案等，基本上与Maffezini案一样，对认为最惠国待遇条款应适用程序性事项。①
这些案例都采用推测基础条约缔约国缔约意图方法，并认为外国投资者与东道国间的争议解决规定是促进外资进入和对外资进行保护的基石之一。因此，从这些宗旨和目的出发，最惠国待遇条款应当适用争议解决的程序性规定。
2、持否定观点的案例
这方面的案例相对较少，主要有2004年的Salini案和2005年的Plama案，其中Plama案的适用情形对中国的借鉴作用更为明显。该案中，塞浦路斯投资者Plama以保加利亚政府为被申请人向ICSID提起仲裁，保加利亚政府提出管辖权异议。在管辖权案件中，Plama试图利用塞浦路斯－保加利亚BIT中的最惠国待遇条款来确定ICSID对该案的管辖权。由于该投资条约签订于保加利亚“共产主义时期”，与中国早期签订BIT的做法相类似，而剧变后的保加利亚签订的投资条约则允许将所有投资争议提交国际仲裁。对Plama的此项诉求，仲裁庭予以拒绝。仲裁庭认为：“特定条约中的争议解决条款系为解决该条约下的争议而协商制订的。因此，不能推定缔约方已经同意可通过纳入在完全不同的情况下规定的其他条约的争议解决条款来扩大基础条约中的这些条款。”仲裁庭进而认为：“基础条约中的最惠国待遇条款通常并不能延纳其他条约中的争议解决条款的部分或整体，除非基础条约让人确信缔约方确实有意作此延纳。”[5]
（二）授予国给予第三国的待遇是否优于其在基础条约中给予受惠国的相同主题待遇
1、持肯定观点的案例
从Maffezini案到此后几个持肯定观点的案例，均未对此给予足够的重视和论证。对于东道国提出需要证明诉诸国内法院比诉诸ICSID更为不利的证明要求，仲裁庭未进行直接回复，而仅仅泛泛指出：“传统上，投资者……一直认为，诉诸国际仲裁而非提交东道国国内法院，其权益可以得到更好的保护。”[6]这种仅以主观感觉取代客观实际的判断，说明其论证不够充分。
2、持否定观点案例的分析
在Plama案中，申请人针对基础条约和第三方条约对两种待遇作了较为充足的论证。根据基础条约，只有征收补偿额的争议才能由缔约国国内争议解决机构，或提交国际特设仲裁庭解决；而第三方条约则规定，投资者与东道国间的任何争议既可以提交东道国国内争议解决机构，也可以提交国际仲裁解决。据此，申请人认为，与基础条约相比，第三方条约规定的待遇更为优惠，因为后者赋予投资者诉诸争议解决方式的选择余地更大，争议解决的途径更广。对此，仲裁庭也承认，就本案情形而言，它倾向于认可申请人的主张，因为毕竟多比少好。[7]实际上，可选余地大总归好于没有选择或可选余地小，从这个意义上说，认定其为优惠的一种形式未尝不可。
二、中非BIT最惠国待遇条款适用于争议解决程序性规定的分析
（一）以《维也纳条约法公约》第31条第一款②规定的文本分析法为该条款是否适用于程序性规定的首要依据
如果根据条文的措词、上下文以及有关条约实践等可以认定当事各方有意将最惠国待遇适用于程序性条款，则可以如此适用。[5]中非BIT规定最惠国待遇的适用对象，除极少数BIT另有规定外（如1996年中国－毛利求斯BIT规定的是“第三国国民和/或公司的投资或受益”），绝大多数规定的是第三国投资者的“投资及与投资有关的活动”。单就字面理解， 认为“与投资有关的活动”包含与投资有关的争议解决活动，也应是其所含之意。况且，赋予争议解决程序最惠国待遇在条约实践中也有先例，如2006年《中国－俄罗斯BIT议定书》第三条补充规定行政复议前置程序，同时明确“国内的行政复议程序应当在最惠国待遇的基础上实施”。依此类推，其他争议解决程序也可适用于最惠国待遇。
（二）最惠国待遇条款本身的目的很难必然认为其应适用于程序性规定
最惠国待遇适用于实体权利之所以没有争议，在于实体权利的优劣一目了然，容易判断。③但是，程序性规定往往难分优劣，实践中通常认为当地救济原则不如国际化争议解决机制有利，也大多针对东道国为发展中国家而言，如果东道国为发达国家，结论可能就会不同。所以，对各国投资条约中争议解决程序进行比较的结果，通常不是一个“更优于”另一个的问题，而是一个“不同于”另一个的问题。[8]所谓孰优孰劣也只是经验之谈和主观判断的结果，并不具有客观标准和公认性。
（三）积极将最惠国待遇条款适用于中非BIT的争议解决程序性规定
资本净输出国籍此可全面提高其国际化解决投资争议的水平，最大程度地保护本国投资者利益；如果是资本净输入国，立场可能相反，以尽可能发挥当地救济原则在保护东道国投资利益中的作用。尽管中国目前总体上属于资本输入国，但在中非经贸投资关系中，中国则是资本净输出国，而且，随着对外投资的快速发展，中国必将成为资本净输出国。在此情形下，将最惠国待遇适用于争议解决程序，尽可能实现争议解决的国际化，符合中国对外投资发展的需要。并且，从当前的国际仲裁实践来看，支持将最惠国待遇不同程度地适用于投资争议程序的案例也占多数，且这种状况还有扩大倾向。[8]所以，中国在与非洲各国签订BIT时，积极主张将该条款适用于争议解决程序性规定，具有较为充足的法理和实践基础。
注释：
① 此类案例还包括：Siemens .A.G. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/0/8, Decision on Jurisdiction of Aug.3, 2004, para.103; Camuzzi International S.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/7, Decision on Jurisdiction of May 11, 2005, paras.120-121.
② 该款规定：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”
③ 如基础条约规定征收只给予部分补充，而第三方条约却规定征收给予充分即时有效补偿，显然后者对投资者的待遇更为优惠，投资者以此要求比照后者规定的补偿标准适用前者引发的征收，目的不会引起疑意。
参考文献：
[1] Jackson, John, Davey, William and Sykes, Alan, Legal Problems of International Economic Relations（4th edition）[M]．2002：415.
[2] 陈安．国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践[M]．上海：复旦大学出版社，2007：185-186．
[3] Emilio Augustin Maffezini v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Decision on Jurisdiction, 16 ICSID REV.-FOR. INV.L.J.212(2001), pp.227-228.
[4] Emilio Augustin Maffezini v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Decision on Jurisdiction, 16 ICSID REV.-FOR. INV.L.J.212(2001), para.54.
[5] 单文华，蔡从燕译.欧盟对华投资的法律框架、结构与建构[M]．北京：北京大学出版社，2007：198-199．
[6] Emilio Augustin Maffezini v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Decision on Jurisdiction, 16 ICSID REV.-FOR. INV.L.J.212(2001), para.55.
[7] Palma Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, Case No. ARB/03/24, Decision on Jurisdiction of Feb.8, 2005, para. 208.
[8] 徐崇利.从实体到程序：最惠国待遇适用范围之争[J]．法商研究，2007，（02）：47．
关键词：中非BIT；最惠国待遇条款；程序性规定；适用条件
作者简介:袁海勇（1976-）,男，安徽省芜湖市人，华东政法大学国际法学专业博士研究生，研究方向：国际投资法。
中图分类号：F831.6 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（s）.2012.02.23 文章编号：1672-3309（2012）02-54-02
一、中非BIT最惠国待遇适用于程序性规定的分析
最惠国待遇被认为是国际商事交易的基石。[1]对此，中非BIT都有明确规定，内容没有实质区别，都是要求不同国家的投资者及其投资在东道国取得同等的待遇。目前，该条款的适用争议主要为程序性问题，即他国的程序性规定可否通过最惠国待遇条款传导至未享受该程序性待遇的国家。
目前，联合国国际法委员会1978年通过的《关于最惠国条款的规定（草案）》是有关该问题仅有的国际法律文件。根据《草案》，最惠国待遇条款的适用有四项条件，其中关键看两项条件：（1）授予国给予第三国的特定待遇属于基础条约中最惠国待遇条款的主题范畴，即是否符合同类原则；（2）授予国给予第三国的待遇优于其在基础条约中给予受惠国相同主题的待遇。[2]
（一）是否符合同类原则
1、持肯定观点的案例
2000年的“Maffezini诉西班牙案”是持肯定观点的首件案例。该案申请人系在西班牙投资的阿根廷国民，根据阿根廷－西班牙BIT，投资者须先经过6个月的友好协商和18个月的东道国国内诉讼才可诉诸ICSID进行仲裁，但是西班牙－智利BIT规定的友好协商期却只有6个月，且没有18个月的国内诉讼期。因此，本案申请人主张通过最惠国待遇条款，适用西班牙－智利BIT有关仲裁的程序性规定。对此，西班牙政府主张，最惠国待遇只适用于实体性，不适用程序性规定。仲裁庭对此未予接受，而是认为：“如果……第三方条约规定的待遇更好，则通过该条款，该项待遇可根据基础条约延伸至受益人。如果第三方条约规定的事项未在基础条约中规定，该条款受益人只能是基础条约本人而非他人。”[3]仲裁庭还认定，争议解决的程序性条款与阿根廷－西班牙BIT主旨足够相关，以使其适用最惠国待遇条款，“尽管基础条约并未明确规定争议解决包含在最惠国待遇条款的适用范围内，但仲裁庭认为有很好的理由支持这个结论，因为当前的争议解决无可避免地与保护外国投资者有关。”[4]
Maffezini案仲裁庭认为，判断最惠国待遇条款是否适用于争议解决事项，必须对缔约国的缔约意图进行分析。由于争议解决安排与保护外国投资者的缔约意图密不可分，所以，如与基础条约相比，第三方条约中的争议解决规定对保护投资者的权益更加有利，则应当符合“同类原则”，因而可以援引最惠国待遇条款。Maffezini案后又相继出现了一些案例，包括2004年的“西门子案”、2005年的天然气案和Camuzzi案、2006年的苏伊士案等，基本上与Maffezini案一样，对认为最惠国待遇条款应适用程序性事项。①
这些案例都采用推测基础条约缔约国缔约意图方法，并认为外国投资者与东道国间的争议解决规定是促进外资进入和对外资进行保护的基石之一。因此，从这些宗旨和目的出发，最惠国待遇条款应当适用争议解决的程序性规定。
2、持否定观点的案例
这方面的案例相对较少，主要有2004年的Salini案和2005年的Plama案，其中Plama案的适用情形对中国的借鉴作用更为明显。该案中，塞浦路斯投资者Plama以保加利亚政府为被申请人向ICSID提起仲裁，保加利亚政府提出管辖权异议。在管辖权案件中，Plama试图利用塞浦路斯－保加利亚BIT中的最惠国待遇条款来确定ICSID对该案的管辖权。由于该投资条约签订于保加利亚“共产主义时期”，与中国早期签订BIT的做法相类似，而剧变后的保加利亚签订的投资条约则允许将所有投资争议提交国际仲裁。对Plama的此项诉求，仲裁庭予以拒绝。仲裁庭认为：“特定条约中的争议解决条款系为解决该条约下的争议而协商制订的。因此，不能推定缔约方已经同意可通过纳入在完全不同的情况下规定的其他条约的争议解决条款来扩大基础条约中的这些条款。”仲裁庭进而认为：“基础条约中的最惠国待遇条款通常并不能延纳其他条约中的争议解决条款的部分或整体，除非基础条约让人确信缔约方确实有意作此延纳。”[5]
（二）授予国给予第三国的待遇是否优于其在基础条约中给予受惠国的相同主题待遇
1、持肯定观点的案例
从Maffezini案到此后几个持肯定观点的案例，均未对此给予足够的重视和论证。对于东道国提出需要证明诉诸国内法院比诉诸ICSID更为不利的证明要求，仲裁庭未进行直接回复，而仅仅泛泛指出：“传统上，投资者……一直认为，诉诸国际仲裁而非提交东道国国内法院，其权益可以得到更好的保护。”[6]这种仅以主观感觉取代客观实际的判断，说明其论证不够充分。
2、持否定观点案例的分析
在Plama案中，申请人针对基础条约和第三方条约对两种待遇作了较为充足的论证。根据基础条约，只有征收补偿额的争议才能由缔约国国内争议解决机构，或提交国际特设仲裁庭解决；而第三方条约则规定，投资者与东道国间的任何争议既可以提交东道国国内争议解决机构，也可以提交国际仲裁解决。据此，申请人认为，与基础条约相比，第三方条约规定的待遇更为优惠，因为后者赋予投资者诉诸争议解决方式的选择余地更大，争议解决的途径更广。对此，仲裁庭也承认，就本案情形而言，它倾向于认可申请人的主张，因为毕竟多比少好。[7]实际上，可选余地大总归好于没有选择或可选余地小，从这个意义上说，认定其为优惠的一种形式未尝不可。
二、中非BIT最惠国待遇条款适用于争议解决程序性规定的分析
（一）以《维也纳条约法公约》第31条第一款②规定的文本分析法为该条款是否适用于程序性规定的首要依据
如果根据条文的措词、上下文以及有关条约实践等可以认定当事各方有意将最惠国待遇适用于程序性条款，则可以如此适用。[5]中非BIT规定最惠国待遇的适用对象，除极少数BIT另有规定外（如1996年中国－毛利求斯BIT规定的是“第三国国民和/或公司的投资或受益”），绝大多数规定的是第三国投资者的“投资及与投资有关的活动”。单就字面理解， 认为“与投资有关的活动”包含与投资有关的争议解决活动，也应是其所含之意。况且，赋予争议解决程序最惠国待遇在条约实践中也有先例，如2006年《中国－俄罗斯BIT议定书》第三条补充规定行政复议前置程序，同时明确“国内的行政复议程序应当在最惠国待遇的基础上实施”。依此类推，其他争议解决程序也可适用于最惠国待遇。
（二）最惠国待遇条款本身的目的很难必然认为其应适用于程序性规定
最惠国待遇适用于实体权利之所以没有争议，在于实体权利的优劣一目了然，容易判断。③但是，程序性规定往往难分优劣，实践中通常认为当地救济原则不如国际化争议解决机制有利，也大多针对东道国为发展中国家而言，如果东道国为发达国家，结论可能就会不同。所以，对各国投资条约中争议解决程序进行比较的结果，通常不是一个“更优于”另一个的问题，而是一个“不同于”另一个的问题。[8]所谓孰优孰劣也只是经验之谈和主观判断的结果，并不具有客观标准和公认性。
（三）积极将最惠国待遇条款适用于中非BIT的争议解决程序性规定
资本净输出国籍此可全面提高其国际化解决投资争议的水平，最大程度地保护本国投资者利益；如果是资本净输入国，立场可能相反，以尽可能发挥当地救济原则在保护东道国投资利益中的作用。尽管中国目前总体上属于资本输入国，但在中非经贸投资关系中，中国则是资本净输出国，而且，随着对外投资的快速发展，中国必将成为资本净输出国。在此情形下，将最惠国待遇适用于争议解决程序，尽可能实现争议解决的国际化，符合中国对外投资发展的需要。并且，从当前的国际仲裁实践来看，支持将最惠国待遇不同程度地适用于投资争议程序的案例也占多数，且这种状况还有扩大倾向。[8]所以，中国在与非洲各国签订BIT时，积极主张将该条款适用于争议解决程序性规定，具有较为充足的法理和实践基础。
注释：
① 此类案例还包括：Siemens .A.G. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/0/8, Decision on Jurisdiction of Aug.3, 2004, para.103; Camuzzi International S.A. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/7, Decision on Jurisdiction of May 11, 2005, paras.120-121.
② 该款规定：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”
③ 如基础条约规定征收只给予部分补充，而第三方条约却规定征收给予充分即时有效补偿，显然后者对投资者的待遇更为优惠，投资者以此要求比照后者规定的补偿标准适用前者引发的征收，目的不会引起疑意。
参考文献：
[1] Jackson, John, Davey, William and Sykes, Alan, Legal Problems of International Economic Relations（4th edition）[M]．2002：415.
[2] 陈安．国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践[M]．上海：复旦大学出版社，2007：185-186．
[3] Emilio Augustin Maffezini v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Decision on Jurisdiction, 16 ICSID REV.-FOR. INV.L.J.212(2001), pp.227-228.
[4] Emilio Augustin Maffezini v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Decision on Jurisdiction, 16 ICSID REV.-FOR. INV.L.J.212(2001), para.54.
[5] 单文华，蔡从燕译.欧盟对华投资的法律框架、结构与建构[M]．北京：北京大学出版社，2007：198-199．
[6] Emilio Augustin Maffezini v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Decision on Jurisdiction, 16 ICSID REV.-FOR. INV.L.J.212(2001), para.55.
[7] Palma Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, Case No. ARB/03/24, Decision on Jurisdiction of Feb.8, 2005, para. 208.
[8] 徐崇利.从实体到程序：最惠国待遇适用范围之争[J]．法商研究，2007，（02）：47．