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前言:我国《刑法》第二百八十条第一款和第三款分别规定了伪造、变造、买卖国家机关证件罪和伪造、变造居民身份证罪,但由于《刑法》以及司法解释未进一步对国家机关证件的概念作出明确界定,也没有对买卖居民身份证行为作出准确定性,引发了学界对如何适用刑法规制买卖居民身份证行为的诸多争议。随着时间的推移,社会的发展,买卖居民身份证的行为方式发生了一些变化,从起初只是买卖伪造、变造的居民身份证的行为,到现在衍生出买卖真实的居民身份证的行为,因此,学界对此的讨论也因此分为了两个阶段和方向:第一、探讨购买伪造、变造的居民身份证的行为是否构成伪造、变造居民身份证罪的共犯。第二、探讨买卖真实的居民身份证的行为是否构成买卖国家机关证件罪。对此,笔者将在下文进行简要分析。
一、从共犯理论的角度探究购买伪造、变造居民身份证的行为
从我国刑法理论现阶段对共同犯罪的研究来说,无论是采取“四要件”学说,还是“三阶层”学说,对于购买伪造、变造居民身份证的行为是否构成《中华人民共和国刑法》第 二百八十条条第三款规定的伪造、变造居民身份证罪的共犯,尚无最终定论,学界对此莫衷一是。笔者在此罗列了一些具有代表性的观点,并阐明其中的理由,以此引申出笔者对此问题的一些基本看法。
(一)、不应当按照伪造居民身份证罪的共犯进行处理。
首先,从罪刑法定原则出发,《中华人民共和国刑法》第 二百八十条条第三款规定,伪造、变造居民身份证的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。刑法的该条规定显然已经表明了立法者不认为购买假身份证是犯罪行为的立场。如果按照共同犯罪处理,将其纳入刑事犯罪的范围内,显然有违背罪刑法定原则的嫌疑的。
其次,从宽严相济、区别对待的刑事政策看,不少人是为了便于找工作等原因而购买假身份证,他们使用假身份证的行为本身对国家、社会、他人的危害并未达到刑事追究的程度,对此理应与伪造、变造假身份证的犯罪行为区别对待。
(二)、应当按伪造居民身份证罪的共犯进行处理。
首先,购买假身份证的行为不仅侵犯了国家对居民身份证的管理制度,而且直接刺激了伪造、变造假身份证的犯罪活动,还为购买者利用假身份证实施其他违法犯罪提供了便利。司法实践中,越来越多的犯罪行为都是通过使用各类假证的方式才得以实施的,所以购买假身份证的行为具有严重的社会危害性。
其次,从犯罪构成方面进行分析,购买者向制假者提供照片、个人姓名、生日等信息资料,然后从制假者手中再购回带有虚假信息的身份证的行为,从客观上看,是对伪造、变造身份证实施了帮助行为。从主观上看,购买者也有伪造虚假证件的故意。主客观条件决定了购买者可以构成伪造、变造居民身份证罪的共犯。
(三)、购买伪造、变造的居民身份证的行为只能在特定的情形下构成伪造、变造居民身份证罪的共犯。
首先,在刑法中要判断一个行为的性质,除了分则规定的基本犯罪构成之外,還应当考虑总则的修正犯罪构成,也就是说,虽然刑法分则并没有明确规定购买伪造的居民身份证构成犯罪,但是如果遵照刑法总则的规定,购买方的行为符合共同犯罪等修正犯罪构成要件的,仍然要追究行为人的刑事责任。故此也无法仅以刑法分则只规定了伪造行为、未规定购买行为为由而将购买伪造的居民身份证的行为排除在刑罚之外。
然而,从罪刑均衡的角度来看,普通的购买行为并无科处刑罚的必要。比较刑法分则的规定就会发现,在刑法中,對于一些在形式上符合共同犯罪构成条件的行为,并不是一律要施以刑罚处罚的。例如,刑法第二百九十二条规定的聚众斗殴罪,仅对首要分子和积极参加者规定了法定刑。在这种情况下,就不
能根据总则关于共同犯罪的规定,对其他参加者施以刑罚。立法者之所以会有这样的规定,除了刑事政策方面的考虑之外,主要就是考虑到其他参加者在聚众斗殴中所起的作用较小,不具备应受刑罚处罚的社会危害性,因而不认定为犯罪。而对比聚众斗殴罪和伪造居民身份证罪的法定刑,前者的最高刑是三年以上十年以下有期徒刑,而后者的最高刑是三年以上七年以下有期徒刑。显然,在立法者看来,聚众斗殴罪的社会危害性是相对高于伪造居民身份证罪的社会危害性的。既然刑法对聚众斗殴罪的参与者都未一律施以刑罚处罚,那么,对于社会危害性相对低于聚众斗殴罪的伪造居民身份证罪的参与者就自然也没有理由一律施以刑罚处罚。
因此,在司法实践中,将购买伪造、变造居民身份证的行为认定为伪造、变造居民身份证罪的情况主要有两种:一是以牟利为目的在伪造方和第三方之间进行撮合、交易的中介行为。在这种情况下,行为人和伪造方之间已经形成了相对稳定的犯意联络,已经超出了通常意义上购买行为的范围。这种中介行为使得伪造者实施伪造犯罪的机会大幅度增加,而且往往会导致伪造居民身份证犯罪的产业链的形成,具有严重的社会危害性,应当以伪造居民身份证罪的共犯论处;二是行为人为了预备犯罪、实施犯罪,或者犯罪后为了掩饰、隐瞒自己的身份及逃避刑事追究等目的而购买伪造的居民身份证,这种行为也应当认定为犯罪。因为在这种情况下,行为人的人身危险性已经明显超出了普通购买者,在客观上也存在造成严重后果的危险,应当认为已经具备了应受刑罚处罚的社会危害性,应以伪造居民身份证罪的共犯加以处罚。但在这种情况下,由于购买假证的行为往往会与其他犯罪存在牵连或者吸收关系,因此,应当按照牵连犯和吸收犯的处理原则来处理。
(四)、笔者之见
第一、上述的观点一的结论具有一定的合理性,但其认定犯罪成立与否的思路不够全面,忽略了刑法总则与分则之间的关系。此种观点认为单纯购买伪造、变造居民身份证的行为并不符合分则(第280条)的规定,而且其社会危害性也远轻于伪造、变造居民身份证的行为。诚然,罪刑法定的原则要求法无明文规定不为罪,但是,刑法关于构成犯罪的规定并不是只限于刑法分则,对行为是否符合犯罪构成的认定也并不能只对分则条文作字面的理解,而应当综合总则与分则的规定进行判断。相反,根据总则关于共犯的规定以及相关的共犯理论学说,购买伪造居民身份证的行为单从形式上来说,有可能成立伪造、变造居民身份证罪的共犯。况且,上述观点认为单纯购买居民身份证的行为社会危害性较小,但持上述观点的学者却并未给出令人信服的理由去进一步论述他们是凭什么认定单纯购买居民身份证的行为社会危害性较小,给人感觉略显牵强。笔者认为,判断行为是否具有值得科处刑罚的社会危害性还是得以犯罪构成为标准,即只有符合了犯罪构成的行为才能认定为具有科处刑罚的社会危害性,而判断行为是否符合犯罪构成则是结合总则和分则规定进行全面判断的过程,故不能以偏概全。总而言之,第一种观点对问题的分析判断欠缺全面性,不能使人信服。 第二、笔者认为,如果采纳上述的观点二,将会导致刑罚处罚的不协调。第二种观点认为频频发生的购买假身份证的行为所产生的社会危害性越来越大,有必要科处刑罚。且较之第一种观点,第二种观点显然意识到了第一种观点在判断方法上的缺陷,充分结合分则与总则的规定进行分析。据此,购买伪造、变造居民身份证符合了伪造、变造居民身份证罪共犯的犯罪构成,看似应以伪造、变造居民身份证罪的共犯论处,实则不然。
就社会危害性而言,不能仅就发生频率较高而认定社会危害性大。相比于为了个人消费而单纯购买毒品、黄碟的行为,无论是行为对象本身存在的社会危害性,或者是实施行为本身的社会危害性而言,都不能得出购买假身份证的行为的社会危害性大于购买毒品、黄碟的行为。刑法尚且不处罚单纯购买毒品、黄碟的行为,那么更没有理由处罚社会危害性较轻的购买伪造、变造的居民身份证的行为。如果将购买假身份证的行为认定为犯罪,有违罪责刑相适应原则之嫌。
就犯罪构成而言,不能对总则关于共犯的规定作过于形式和片面的理解。我国刑法对共同犯罪规定为“二人以上共同故意犯罪”,而在多数购买假身份证的实际案件中,除了作为中介的情形(下文对此进行论述),由于购买伪造、变造居民身份证的人是不特定的人员,并不会影响实施伪造、变造居民身份证的犯罪嫌疑人实施犯罪的犯意和行为。换言之,在有人找到嫌疑人购买居民身份证之前,实施伪造、变造居民身份证的犯罪嫌疑人就已经认识到其伪造、变造居民身份证的行为会造成侵害本罪客体的结果,但仍然希望或者放任这种结果的发生,而且其行为通常也表现为会长时间、大批量的生产制造。因此,单次购买的行为既不是引起其犯意的直接原因,也不会对其实施犯罪行为起到实质性的帮助作用,购买者既不是教唆犯,也不是帮助犯。
第三、笔者认为,观点三较为合理全面。观点三的提出是建立在对观点一、观点二的批判吸收的基础之上,分别指出了其二者的不足和缺陷,与笔者的看法类似,此处不再赘述。此外,上述的观点一、观点二的探讨还存在一个相同的缺陷,即只对单纯购买伪造、变造居民身份证的行为进行探讨,范围过于狭窄,没有考虑到在买卖双方之间进行的撮合、交易中介行为以及出售假身份证的特殊情况。笔者之所以赞同观点三的结论,还在于观点三对此特殊情况的定罪处罚做了更为全面且更具有价值和意义的论述。
相比于购买行为,专门负责为假身份证的制造者寻找买家,商谈价钱,撮合交易的行为对伪造、变身份证的帮助作用更大,在实际的案件中,有时甚至是中介行为人找好了买家才示意制造者进行伪造行为,中介行为成为交易中及其关键的一环,这时对其评价为伪造、变造居民身份证罪的帮助犯、教唆犯毫不为过。更进一步而言,如果实施中介行为的人明知他人购买假身份证用以其他具体犯罪活动,仍然故意為他人寻找卖家或者转手交易,那么其行为亦可以评价为相关犯罪的共犯。此外,上述的第三种观点虽然没有直接论述出售假身份证的行为,但是完全可以根据其观点推知。因为常见的出售假身份证的行为既包括中介行为中转手出卖赚钱差价的情形,也包括制假者直接出卖的情形,但根据笔者前述观点,无论哪种情形都可以直接评价为伪造、变造居民身份证罪的共犯或者其他相关犯罪的共犯。
二、買卖真实居民身份证的行为与买卖国家机关证件罪的关系
除了从共犯理论的角度探析购买伪造、变造的居民身份证的行为是否构成伪造、变造居民身份证罪的共犯之外,随着社会经济的发展,犯罪形式也逐渐多样化,已经大量出现出现买卖真实居民身份证行为涉及犯罪的现象。张明楷教授也在近期新作《刑法的私塾》中坦诚,之前在研究居民身份证犯罪时,仅仅是将研究的行为对象局限于购买伪造、变造的居民身份证的行为,张教授甚至没有预料到买卖真实居民身份证行为涉及犯罪的问题出现得如此之快。因此,不少学者也已经时俱进地去探讨和分析买卖真实居民身份证行为所涉及的相关犯罪问题,他们的观点也同样是存在分歧,在此分别探讨。
(一)、不构成买卖国家机关证件罪。
1.居民身份证不具备国家证件的属性。
有学者认为,国家机关证件是指国家机关制作、颁发、使用的证件,即该证件不仅要由国家机关制作和颁发,而且必须是由国家机关或该国家机关工作人员使用,是其行使职权和管理社会的凭证,因此仅限于工作证、警官证等,居民身份证不属于国家机关证件。因此,对于买卖居民身份证的行为不应以犯罪论处。
2.将居民身份证认定为国家机关证件将违反条文间可得推知的立法本意。
首先,我国《刑法》第二百八十条条第一款是选择性罪名,其中国家机关证件是与国家机关公文、印章并列的,因此,国家机关证件的性质也应该是与国家机关公文、印章的性质等同的,即都是代表国家机关并由国家机关使用的凭证,如果将国家机关证件扩大理解为国家机关颁发给其他个人和单位使用的证件,则显然与国家机关公文、印章的性质不同,这与立法本意是不符合的。
其次,我国《刑法》第二百八十条条第三款又规定了:伪造、变造居民身份证罪,即明文规定将伪造、变造居民身份证的行为单列为另一罪名,其中显然没有包括买卖居民身份证的行为。如果说居民身份证也属于国家机关证件的范围的话,立法机关显然没有必要画蛇添足地单独就伪造、变造居民身份证的行为再规定一个新罪名,只要适用第二百八十条条第一款的规定即可。因此,立法本意来看,国家机关证件应当限定为由国家机关使用,其外延显然不包括所有国家机关制作、颁发的证件。否则,人罪的范围将会大大扩大,不仅是买卖居民身份证的行为构成犯罪,买卖结婚证、学位证、营业证照等行为都构成犯罪,这显然和立法者的立法意图相去甚远。
(二)、认为构成买卖国家机关证件罪。具体理由如下:
1.居民身份证具备国家证件的属性。
有部分学者对国家证件概念的理解与上述观点不同,他们认为,凡是由国家机关制作、颁发的证件、证书,用于证明身份关系、权利义务关系或者有关事实的,均属于国家机关证件,这一法律名词的外延不仅包括工作证、警官证等国家机关工作人员使用的证件,也包括国家机关制作颁发给公民个人或单位的证件、证书。 2.刑事处罚的必要性。
随着社会的发展变化,居民身份证在社会生活中的用途越来越广,其重要性越来越大,买卖的身份证件的情况也随之越来越严重。不法分子在取得这些真实的身份证件后,冒用他人身份证件,从而逃避公安机关的监控和检查,以进行各种违法犯罪活动,其社会危害性更大,必须予以严厉打击"我国刑法既然规定了买卖国家机关证件罪,而居民身份证也包括在国家机关证件这一名词的外延范围内,理所当然应该适用这一罪名予以打击。
(三)、筆者之见
笔者认为,上述两种截然相反的观点是对罪刑法定原则做过于僵化的理解,都不可取。
第一、观点一认为居民身份证不属于国家机关证件的理由不成立。就国家机关证件的概念而言,观点一强调了“国家机关证件必须是由国家机关或该国家机关工作人员使用,是其行使职权和管理社会的凭证。”虽然现行的刑法规定中并没有对国家机关证件的概念以及居民身份证的属性作出直接规定,但是笔者在查阅了2000年、2001年,2007年最高法的司法解释后发现,司法解释对国家机关证件的界定明显与观点一的定义存在区别。在上述司法解释中,非法买卖林地权属证书、野生动物驯养繁殖许可证、学位证明、机动车驾驶证等证件都被认定为买卖国家机关证件罪。显然,如果将买卖某种证件的行为认定为买卖国家机关证件罪,就意味着该证件必须属于国家机关证件,否则就违反罪刑法定原则。而上述司法解释中提及的证件都是用于证明身份关系、权利义务关系或者有关事实的,而非仅用于证明国家机关或该国家机关工作人员行使职权和管理社会的资质。可见,司法解释的规定与观点一对国家机关证件的定义明显相违背。况且,如果采纳观点一,将居民身份证划定为不属于国家机关证件的范畴,似乎就脱离了一般人的认识,超出了国民的预测可能性,试问如果居民身份证都不是国家机关证件,那么这些相关或相似的证件到底属于什么证件呢?
就法条间的逻辑关系而言,非国家机关证件的证件,固然不能成
为买卖国家机关证件行为的对象,但不能认为不以买卖国家机关证
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件罪论处的买卖行为的对象都不是国家机关证件,亦即不能为了将二百八十条第三款与第一款进行区别就否定身份证属于国家机关证件。在此,可以参照破坏社会主义市场经济秩序罪一章中的一百四十条至一百四十八条,借鉴生产销售伪劣产品罪与生产销售假药罪、生产销售劣药罪等一系列制假犯罪的关系进行思考。即销售真品的行为固然不能评价为销售假冒伪劣产品的行为,因为真品与假货存在本质上的差别,但不能说由于销售假药、劣药、有毒有害食品不以生产销售假冒伪劣产品罪论处,进而认为假药、劣药、有毒有害食品不属于假冒伪劣产品的范畴。同理, 不能认为将二百八十条第三款与第一款进行分列,就认为居民身份证不属于国家机关证件。其实不难看出,观点一的逻辑错误在于,以处罚上的区别代替了行为对象属性的区别。二百八十条第一款和第三款旨在对伪造、变造国家机关证件的行为与伪造、变造居民身份证的行为进行不同量刑程度的处罚,不能也不应当就此擅自推断立法者认为居民身份证不属于国家机关证件。如果居民身份证果真不属于国家机关证件,买卖居民身份证的行为固然不能以二百八十条第一款论处,但不能反过来说,只要不以二百八十條第一款论处的行为,其对象必然不属于国家机关证件。正如笔者前文所述,存在行为对象属于国家机关证件,但对行为本身不以二百八十条第一款论处的可能性。
第二,观点二的理由同样站不住脚。就国家机关证件的概念而言,笔者虽然在否定观点一的基础上,部分赞同观点二对于国家机关的定义。但观点二同样犯了相同的逻辑错误,即不能认为只要认定居民身份证属于国家机关证件,哪怕是买卖真实的居民身份证的行为就具有严重的社会危害性,就必须科处刑罚。众所周知,盗窃罪的规定中对在公共场所扒窃的行为没有数额的限制,但不能认为在公共场所扒窃他人价值微小的财物也构成盗窃罪。因为,根据刑法的原则和精神,无论如何都不能因为行为人在公共场所扒窃他人一张餐巾纸而将行为人定罪处罚。
第三、笔者因才疏学浅而在此斗胆认为,以现行法律的规定而言,买卖真实的居民身份证的行为不能认定为买卖国家机关证件罪。
就刑法处罚的协调性而言,笔者通过“举重以明轻”的思路进行分析,既然二百八十条第三款已经单列且量刑较轻,那么表明立法者认为伪造、变造居民身份证的行为的社会危害性比二百八十条条第一款的行为更轻,那么在刑法以及司法解释没有明文规定的前提下,没有理由将二百八十条第一款适用于比
伪造、变造行为的社会危害性程度更轻的买卖真实居民身份证罪的行为。况且,笔者在本文的第一部分已经论述了即使是买卖假身份证的行为,也只能在有限的条件下成立伪造、变造居民身份证罪的共犯,那么更没有理由将买卖真实的居民身份证的行为认定为犯罪。
就司法实践中的情况而言,笔者推断立法者之所以对伪造、变造居民身份证行为的处罚力度轻于伪造、变造其他的国家机关证件的行为,是因为在现实案例中假身份证在具体犯罪的过程中所发挥的作用相对较小。从生活的经验来看,身份证的作用只是在于证明个人的最基本的身份信息,对于要证明具备某种机关单位的身份和资质或者权利义务关系,身份证往往只起到辅助作用,因而只有国家机关颁发的证件证书才具备最直接有力的证明力。如果犯罪嫌疑人想冒充具有某种特定身份和资质,他通常会首先选择直接购买或者伪造能够直接证明该身份和资质的证件、证书,除非冒充这种资质和身份还必须同时需要假身份证,否则犯罪嫌疑人也不会去选择增加成本和风险去购买或者伪造假身份证。因此,在第二百八十条第一款和第三款分列的前提下,也没有必要将买卖真实居民身份证的行为定罪处罚。
一、从共犯理论的角度探究购买伪造、变造居民身份证的行为
从我国刑法理论现阶段对共同犯罪的研究来说,无论是采取“四要件”学说,还是“三阶层”学说,对于购买伪造、变造居民身份证的行为是否构成《中华人民共和国刑法》第 二百八十条条第三款规定的伪造、变造居民身份证罪的共犯,尚无最终定论,学界对此莫衷一是。笔者在此罗列了一些具有代表性的观点,并阐明其中的理由,以此引申出笔者对此问题的一些基本看法。
(一)、不应当按照伪造居民身份证罪的共犯进行处理。
首先,从罪刑法定原则出发,《中华人民共和国刑法》第 二百八十条条第三款规定,伪造、变造居民身份证的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。刑法的该条规定显然已经表明了立法者不认为购买假身份证是犯罪行为的立场。如果按照共同犯罪处理,将其纳入刑事犯罪的范围内,显然有违背罪刑法定原则的嫌疑的。
其次,从宽严相济、区别对待的刑事政策看,不少人是为了便于找工作等原因而购买假身份证,他们使用假身份证的行为本身对国家、社会、他人的危害并未达到刑事追究的程度,对此理应与伪造、变造假身份证的犯罪行为区别对待。
(二)、应当按伪造居民身份证罪的共犯进行处理。
首先,购买假身份证的行为不仅侵犯了国家对居民身份证的管理制度,而且直接刺激了伪造、变造假身份证的犯罪活动,还为购买者利用假身份证实施其他违法犯罪提供了便利。司法实践中,越来越多的犯罪行为都是通过使用各类假证的方式才得以实施的,所以购买假身份证的行为具有严重的社会危害性。
其次,从犯罪构成方面进行分析,购买者向制假者提供照片、个人姓名、生日等信息资料,然后从制假者手中再购回带有虚假信息的身份证的行为,从客观上看,是对伪造、变造身份证实施了帮助行为。从主观上看,购买者也有伪造虚假证件的故意。主客观条件决定了购买者可以构成伪造、变造居民身份证罪的共犯。
(三)、购买伪造、变造的居民身份证的行为只能在特定的情形下构成伪造、变造居民身份证罪的共犯。
首先,在刑法中要判断一个行为的性质,除了分则规定的基本犯罪构成之外,還应当考虑总则的修正犯罪构成,也就是说,虽然刑法分则并没有明确规定购买伪造的居民身份证构成犯罪,但是如果遵照刑法总则的规定,购买方的行为符合共同犯罪等修正犯罪构成要件的,仍然要追究行为人的刑事责任。故此也无法仅以刑法分则只规定了伪造行为、未规定购买行为为由而将购买伪造的居民身份证的行为排除在刑罚之外。
然而,从罪刑均衡的角度来看,普通的购买行为并无科处刑罚的必要。比较刑法分则的规定就会发现,在刑法中,對于一些在形式上符合共同犯罪构成条件的行为,并不是一律要施以刑罚处罚的。例如,刑法第二百九十二条规定的聚众斗殴罪,仅对首要分子和积极参加者规定了法定刑。在这种情况下,就不
能根据总则关于共同犯罪的规定,对其他参加者施以刑罚。立法者之所以会有这样的规定,除了刑事政策方面的考虑之外,主要就是考虑到其他参加者在聚众斗殴中所起的作用较小,不具备应受刑罚处罚的社会危害性,因而不认定为犯罪。而对比聚众斗殴罪和伪造居民身份证罪的法定刑,前者的最高刑是三年以上十年以下有期徒刑,而后者的最高刑是三年以上七年以下有期徒刑。显然,在立法者看来,聚众斗殴罪的社会危害性是相对高于伪造居民身份证罪的社会危害性的。既然刑法对聚众斗殴罪的参与者都未一律施以刑罚处罚,那么,对于社会危害性相对低于聚众斗殴罪的伪造居民身份证罪的参与者就自然也没有理由一律施以刑罚处罚。
因此,在司法实践中,将购买伪造、变造居民身份证的行为认定为伪造、变造居民身份证罪的情况主要有两种:一是以牟利为目的在伪造方和第三方之间进行撮合、交易的中介行为。在这种情况下,行为人和伪造方之间已经形成了相对稳定的犯意联络,已经超出了通常意义上购买行为的范围。这种中介行为使得伪造者实施伪造犯罪的机会大幅度增加,而且往往会导致伪造居民身份证犯罪的产业链的形成,具有严重的社会危害性,应当以伪造居民身份证罪的共犯论处;二是行为人为了预备犯罪、实施犯罪,或者犯罪后为了掩饰、隐瞒自己的身份及逃避刑事追究等目的而购买伪造的居民身份证,这种行为也应当认定为犯罪。因为在这种情况下,行为人的人身危险性已经明显超出了普通购买者,在客观上也存在造成严重后果的危险,应当认为已经具备了应受刑罚处罚的社会危害性,应以伪造居民身份证罪的共犯加以处罚。但在这种情况下,由于购买假证的行为往往会与其他犯罪存在牵连或者吸收关系,因此,应当按照牵连犯和吸收犯的处理原则来处理。
(四)、笔者之见
第一、上述的观点一的结论具有一定的合理性,但其认定犯罪成立与否的思路不够全面,忽略了刑法总则与分则之间的关系。此种观点认为单纯购买伪造、变造居民身份证的行为并不符合分则(第280条)的规定,而且其社会危害性也远轻于伪造、变造居民身份证的行为。诚然,罪刑法定的原则要求法无明文规定不为罪,但是,刑法关于构成犯罪的规定并不是只限于刑法分则,对行为是否符合犯罪构成的认定也并不能只对分则条文作字面的理解,而应当综合总则与分则的规定进行判断。相反,根据总则关于共犯的规定以及相关的共犯理论学说,购买伪造居民身份证的行为单从形式上来说,有可能成立伪造、变造居民身份证罪的共犯。况且,上述观点认为单纯购买居民身份证的行为社会危害性较小,但持上述观点的学者却并未给出令人信服的理由去进一步论述他们是凭什么认定单纯购买居民身份证的行为社会危害性较小,给人感觉略显牵强。笔者认为,判断行为是否具有值得科处刑罚的社会危害性还是得以犯罪构成为标准,即只有符合了犯罪构成的行为才能认定为具有科处刑罚的社会危害性,而判断行为是否符合犯罪构成则是结合总则和分则规定进行全面判断的过程,故不能以偏概全。总而言之,第一种观点对问题的分析判断欠缺全面性,不能使人信服。 第二、笔者认为,如果采纳上述的观点二,将会导致刑罚处罚的不协调。第二种观点认为频频发生的购买假身份证的行为所产生的社会危害性越来越大,有必要科处刑罚。且较之第一种观点,第二种观点显然意识到了第一种观点在判断方法上的缺陷,充分结合分则与总则的规定进行分析。据此,购买伪造、变造居民身份证符合了伪造、变造居民身份证罪共犯的犯罪构成,看似应以伪造、变造居民身份证罪的共犯论处,实则不然。
就社会危害性而言,不能仅就发生频率较高而认定社会危害性大。相比于为了个人消费而单纯购买毒品、黄碟的行为,无论是行为对象本身存在的社会危害性,或者是实施行为本身的社会危害性而言,都不能得出购买假身份证的行为的社会危害性大于购买毒品、黄碟的行为。刑法尚且不处罚单纯购买毒品、黄碟的行为,那么更没有理由处罚社会危害性较轻的购买伪造、变造的居民身份证的行为。如果将购买假身份证的行为认定为犯罪,有违罪责刑相适应原则之嫌。
就犯罪构成而言,不能对总则关于共犯的规定作过于形式和片面的理解。我国刑法对共同犯罪规定为“二人以上共同故意犯罪”,而在多数购买假身份证的实际案件中,除了作为中介的情形(下文对此进行论述),由于购买伪造、变造居民身份证的人是不特定的人员,并不会影响实施伪造、变造居民身份证的犯罪嫌疑人实施犯罪的犯意和行为。换言之,在有人找到嫌疑人购买居民身份证之前,实施伪造、变造居民身份证的犯罪嫌疑人就已经认识到其伪造、变造居民身份证的行为会造成侵害本罪客体的结果,但仍然希望或者放任这种结果的发生,而且其行为通常也表现为会长时间、大批量的生产制造。因此,单次购买的行为既不是引起其犯意的直接原因,也不会对其实施犯罪行为起到实质性的帮助作用,购买者既不是教唆犯,也不是帮助犯。
第三、笔者认为,观点三较为合理全面。观点三的提出是建立在对观点一、观点二的批判吸收的基础之上,分别指出了其二者的不足和缺陷,与笔者的看法类似,此处不再赘述。此外,上述的观点一、观点二的探讨还存在一个相同的缺陷,即只对单纯购买伪造、变造居民身份证的行为进行探讨,范围过于狭窄,没有考虑到在买卖双方之间进行的撮合、交易中介行为以及出售假身份证的特殊情况。笔者之所以赞同观点三的结论,还在于观点三对此特殊情况的定罪处罚做了更为全面且更具有价值和意义的论述。
相比于购买行为,专门负责为假身份证的制造者寻找买家,商谈价钱,撮合交易的行为对伪造、变身份证的帮助作用更大,在实际的案件中,有时甚至是中介行为人找好了买家才示意制造者进行伪造行为,中介行为成为交易中及其关键的一环,这时对其评价为伪造、变造居民身份证罪的帮助犯、教唆犯毫不为过。更进一步而言,如果实施中介行为的人明知他人购买假身份证用以其他具体犯罪活动,仍然故意為他人寻找卖家或者转手交易,那么其行为亦可以评价为相关犯罪的共犯。此外,上述的第三种观点虽然没有直接论述出售假身份证的行为,但是完全可以根据其观点推知。因为常见的出售假身份证的行为既包括中介行为中转手出卖赚钱差价的情形,也包括制假者直接出卖的情形,但根据笔者前述观点,无论哪种情形都可以直接评价为伪造、变造居民身份证罪的共犯或者其他相关犯罪的共犯。
二、買卖真实居民身份证的行为与买卖国家机关证件罪的关系
除了从共犯理论的角度探析购买伪造、变造的居民身份证的行为是否构成伪造、变造居民身份证罪的共犯之外,随着社会经济的发展,犯罪形式也逐渐多样化,已经大量出现出现买卖真实居民身份证行为涉及犯罪的现象。张明楷教授也在近期新作《刑法的私塾》中坦诚,之前在研究居民身份证犯罪时,仅仅是将研究的行为对象局限于购买伪造、变造的居民身份证的行为,张教授甚至没有预料到买卖真实居民身份证行为涉及犯罪的问题出现得如此之快。因此,不少学者也已经时俱进地去探讨和分析买卖真实居民身份证行为所涉及的相关犯罪问题,他们的观点也同样是存在分歧,在此分别探讨。
(一)、不构成买卖国家机关证件罪。
1.居民身份证不具备国家证件的属性。
有学者认为,国家机关证件是指国家机关制作、颁发、使用的证件,即该证件不仅要由国家机关制作和颁发,而且必须是由国家机关或该国家机关工作人员使用,是其行使职权和管理社会的凭证,因此仅限于工作证、警官证等,居民身份证不属于国家机关证件。因此,对于买卖居民身份证的行为不应以犯罪论处。
2.将居民身份证认定为国家机关证件将违反条文间可得推知的立法本意。
首先,我国《刑法》第二百八十条条第一款是选择性罪名,其中国家机关证件是与国家机关公文、印章并列的,因此,国家机关证件的性质也应该是与国家机关公文、印章的性质等同的,即都是代表国家机关并由国家机关使用的凭证,如果将国家机关证件扩大理解为国家机关颁发给其他个人和单位使用的证件,则显然与国家机关公文、印章的性质不同,这与立法本意是不符合的。
其次,我国《刑法》第二百八十条条第三款又规定了:伪造、变造居民身份证罪,即明文规定将伪造、变造居民身份证的行为单列为另一罪名,其中显然没有包括买卖居民身份证的行为。如果说居民身份证也属于国家机关证件的范围的话,立法机关显然没有必要画蛇添足地单独就伪造、变造居民身份证的行为再规定一个新罪名,只要适用第二百八十条条第一款的规定即可。因此,立法本意来看,国家机关证件应当限定为由国家机关使用,其外延显然不包括所有国家机关制作、颁发的证件。否则,人罪的范围将会大大扩大,不仅是买卖居民身份证的行为构成犯罪,买卖结婚证、学位证、营业证照等行为都构成犯罪,这显然和立法者的立法意图相去甚远。
(二)、认为构成买卖国家机关证件罪。具体理由如下:
1.居民身份证具备国家证件的属性。
有部分学者对国家证件概念的理解与上述观点不同,他们认为,凡是由国家机关制作、颁发的证件、证书,用于证明身份关系、权利义务关系或者有关事实的,均属于国家机关证件,这一法律名词的外延不仅包括工作证、警官证等国家机关工作人员使用的证件,也包括国家机关制作颁发给公民个人或单位的证件、证书。 2.刑事处罚的必要性。
随着社会的发展变化,居民身份证在社会生活中的用途越来越广,其重要性越来越大,买卖的身份证件的情况也随之越来越严重。不法分子在取得这些真实的身份证件后,冒用他人身份证件,从而逃避公安机关的监控和检查,以进行各种违法犯罪活动,其社会危害性更大,必须予以严厉打击"我国刑法既然规定了买卖国家机关证件罪,而居民身份证也包括在国家机关证件这一名词的外延范围内,理所当然应该适用这一罪名予以打击。
(三)、筆者之见
笔者认为,上述两种截然相反的观点是对罪刑法定原则做过于僵化的理解,都不可取。
第一、观点一认为居民身份证不属于国家机关证件的理由不成立。就国家机关证件的概念而言,观点一强调了“国家机关证件必须是由国家机关或该国家机关工作人员使用,是其行使职权和管理社会的凭证。”虽然现行的刑法规定中并没有对国家机关证件的概念以及居民身份证的属性作出直接规定,但是笔者在查阅了2000年、2001年,2007年最高法的司法解释后发现,司法解释对国家机关证件的界定明显与观点一的定义存在区别。在上述司法解释中,非法买卖林地权属证书、野生动物驯养繁殖许可证、学位证明、机动车驾驶证等证件都被认定为买卖国家机关证件罪。显然,如果将买卖某种证件的行为认定为买卖国家机关证件罪,就意味着该证件必须属于国家机关证件,否则就违反罪刑法定原则。而上述司法解释中提及的证件都是用于证明身份关系、权利义务关系或者有关事实的,而非仅用于证明国家机关或该国家机关工作人员行使职权和管理社会的资质。可见,司法解释的规定与观点一对国家机关证件的定义明显相违背。况且,如果采纳观点一,将居民身份证划定为不属于国家机关证件的范畴,似乎就脱离了一般人的认识,超出了国民的预测可能性,试问如果居民身份证都不是国家机关证件,那么这些相关或相似的证件到底属于什么证件呢?
就法条间的逻辑关系而言,非国家机关证件的证件,固然不能成
为买卖国家机关证件行为的对象,但不能认为不以买卖国家机关证
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件罪论处的买卖行为的对象都不是国家机关证件,亦即不能为了将二百八十条第三款与第一款进行区别就否定身份证属于国家机关证件。在此,可以参照破坏社会主义市场经济秩序罪一章中的一百四十条至一百四十八条,借鉴生产销售伪劣产品罪与生产销售假药罪、生产销售劣药罪等一系列制假犯罪的关系进行思考。即销售真品的行为固然不能评价为销售假冒伪劣产品的行为,因为真品与假货存在本质上的差别,但不能说由于销售假药、劣药、有毒有害食品不以生产销售假冒伪劣产品罪论处,进而认为假药、劣药、有毒有害食品不属于假冒伪劣产品的范畴。同理, 不能认为将二百八十条第三款与第一款进行分列,就认为居民身份证不属于国家机关证件。其实不难看出,观点一的逻辑错误在于,以处罚上的区别代替了行为对象属性的区别。二百八十条第一款和第三款旨在对伪造、变造国家机关证件的行为与伪造、变造居民身份证的行为进行不同量刑程度的处罚,不能也不应当就此擅自推断立法者认为居民身份证不属于国家机关证件。如果居民身份证果真不属于国家机关证件,买卖居民身份证的行为固然不能以二百八十条第一款论处,但不能反过来说,只要不以二百八十條第一款论处的行为,其对象必然不属于国家机关证件。正如笔者前文所述,存在行为对象属于国家机关证件,但对行为本身不以二百八十条第一款论处的可能性。
第二,观点二的理由同样站不住脚。就国家机关证件的概念而言,笔者虽然在否定观点一的基础上,部分赞同观点二对于国家机关的定义。但观点二同样犯了相同的逻辑错误,即不能认为只要认定居民身份证属于国家机关证件,哪怕是买卖真实的居民身份证的行为就具有严重的社会危害性,就必须科处刑罚。众所周知,盗窃罪的规定中对在公共场所扒窃的行为没有数额的限制,但不能认为在公共场所扒窃他人价值微小的财物也构成盗窃罪。因为,根据刑法的原则和精神,无论如何都不能因为行为人在公共场所扒窃他人一张餐巾纸而将行为人定罪处罚。
第三、笔者因才疏学浅而在此斗胆认为,以现行法律的规定而言,买卖真实的居民身份证的行为不能认定为买卖国家机关证件罪。
就刑法处罚的协调性而言,笔者通过“举重以明轻”的思路进行分析,既然二百八十条第三款已经单列且量刑较轻,那么表明立法者认为伪造、变造居民身份证的行为的社会危害性比二百八十条条第一款的行为更轻,那么在刑法以及司法解释没有明文规定的前提下,没有理由将二百八十条第一款适用于比
伪造、变造行为的社会危害性程度更轻的买卖真实居民身份证罪的行为。况且,笔者在本文的第一部分已经论述了即使是买卖假身份证的行为,也只能在有限的条件下成立伪造、变造居民身份证罪的共犯,那么更没有理由将买卖真实的居民身份证的行为认定为犯罪。
就司法实践中的情况而言,笔者推断立法者之所以对伪造、变造居民身份证行为的处罚力度轻于伪造、变造其他的国家机关证件的行为,是因为在现实案例中假身份证在具体犯罪的过程中所发挥的作用相对较小。从生活的经验来看,身份证的作用只是在于证明个人的最基本的身份信息,对于要证明具备某种机关单位的身份和资质或者权利义务关系,身份证往往只起到辅助作用,因而只有国家机关颁发的证件证书才具备最直接有力的证明力。如果犯罪嫌疑人想冒充具有某种特定身份和资质,他通常会首先选择直接购买或者伪造能够直接证明该身份和资质的证件、证书,除非冒充这种资质和身份还必须同时需要假身份证,否则犯罪嫌疑人也不会去选择增加成本和风险去购买或者伪造假身份证。因此,在第二百八十条第一款和第三款分列的前提下,也没有必要将买卖真实居民身份证的行为定罪处罚。