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摘要：2010年新《中华人民共和国国家赔偿法》第35条明确规定了精神损害赔偿制度，在我国国家赔偿制度史上具有里程碑意义，也是国家在尊重和保护人权方面的进一步发展。但是，国家侵权精神损害赔偿在法律适用上仍需在识别要件、适用范围、适用原则和数额计算等方面进一步明确。
关键词：国家侵权精神损害赔偿；识别要件；折中赔偿法
中图分类号：DF26
文献标识码：A
文章编号：1672—2663(2011)03—0044—04
一、问题的提出
精神损害的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益的丧失或减损。精神损害赔偿也是在人身权和财产权分开之后予以确立的制度。在20世纪人权与国家理论不断发展，精神损害赔偿逐渐进入到国家赔偿领域。1995年的《中华人民共和国国家赔偿法》对精神损害问题并未做出明确规定，导致实践中出现像佘祥林冤案等案件当事人要求国家精神损害赔偿时于法无据。这也导致理论界和实务界对国家赔偿中引入精神损害赔偿的呼声越来越高。终于，2010年新修订的《中华人民共和国国家赔偿法》第35条明确规定了精神损害赔偿制度：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”但是，新修订的《国家赔偿法》对精神损害赔偿只是原则性规定，缺乏具体适用条款。致使新修订的《国家赔偿法》与1995年《国家赔偿法》第30条规定一样，“没有现实的应对性手段作为保证，所以这一规定对于受害人而言形同虚设，显然是缺乏力度的”。本文以精神损害赔偿制度在国家赔偿中的具体适用为研究重点，对精神损害赔偿的识别标准、适用范围、数额计算等进行研究。
二、国家侵权中精神损害赔偿的识别要件
精神损害产生的原因是侵权行为的存在。根据侵权责任理论，侵权行为构成要件一般由侵权行为、主观故意或过失、损害结果以及因果关系四个要件构成。笔者认为，国家侵权中精神损害赔偿的构成要件为：
(一)国家侵权行为。国家侵权行为是相对于民事侵权行为而言的，是指国家机关及其工作人员履行或者不履行其职责和义务的行为。国家侵权行为包括立法侵权行为、执法侵权行为和司法侵权行为三个大的方面。我国《国家赔偿法》中将国家侵权限定于执法(行政)侵权行为和司法侵权行为两个方面。因此，在司法实践中应当将立法侵权行为造成损失排除在外，对此造成的损失可以转化为人身权受到侵害要求赔偿，避免侵权行为认定上无限扩大。
(二)精神损害。理论上，关于精神损害的概念存在广义和狭义之分。广义上认为，精神损害就是指对民事主体精神活动的损害。这里的民事主体包括公民和法人。精神损害的表现形式为精神痛苦和精神利益的丧失和减损。精神痛苦主要是指公民因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，导致公民的精神活动出现障碍，或使人产生愤怒、绝望、焦虑、不安、悲伤等不良情绪。精神利益的丧失和减损，则是指公民、法人维护其人格利益、身份利益的活动受到破坏，因而导致其人格利益、身份利益造成损害。狭义上认为，精神损害就是指公民因为其人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦及其他的不良情绪，这些不良的情绪统称为精神痛苦。我国2010年《国家赔偿法》采取的是狭义说，笔者认为是恰当的。因为，立法不应当超越社会现实，目前我国对公民基本权利的保护还基本上处于捉襟见肘的地步，更别说对法人精神损害的赔偿。
(三)因果关系。因果关系指的是客观事物前因后果的关联性。国家侵权精神损害赔偿的因果关系实质是国家与受害人之间的权利义务关系。但是，对此因果关系的认定上有直接因果关系和间接因果关系之争，笔者认为国家侵权精神损害赔偿应当以直接因果关系说加以限定，“只有与损害结果有直接联系的原因，才是赔偿责任的因果关系中的原因”。
(四)主观要件。对于精神损害赔偿除具备以上三个要件外，是否要求主观过错即侵权人的故意或过失是否亦属构成要件，理论上有否定说和肯定说。这种分歧的实质是精神损害赔偿责任的确立应适用无过错责任还是过错责任作为归责原则。对此，新《国家赔偿法》舍弃违法归责原则，采取多元化的归责原则体系。笔者认为在适用精神损害赔偿时，也应当构建起过错责任为基本原则，无过错责任为补充的多元化归责体系。具体而言，一是行政侵权，采取过错责任归责原则，包括违法归责原则和过失归责原则，从而扩大保护的范围，增加了对国家机关工作人员执法主观因素的要求，加大了国家机关的责任承担，更有利于受害人获得精神层面的损害赔偿。二是司法侵權，构建起过错归责原则为基础，结果归责原则和无过错原则为辅的新型归责原则。过错归责原则以司法机关主观上存在故意或过失为要件，无过错责任原则是在特定情况下，无论司法机关是否存在过错，只要给受害人造成精神上的痛苦或精神利益的损失，即可认定为要求精神损害赔偿。
三、国家侵权精神损害赔偿适用范围：限定与扩张
目前，我国《民法通则》和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《民事精神损害赔偿解释》)在精神损害赔偿的适用范围限定在人身权和特定财产所有权受到侵害的情况。根据各国的立法来看，精神损害赔偿适用于人身权、财产权受到侵害和合同违约造成损失的情况，因此，不少学者也主张要将我们民事领域精神损害赔偿范围逐步扩张。而我国2010年《国家赔偿法》对精神损害的赔偿范围限定得更加狭窄，仅仅局限在第三条和第十七条所规定的十种情况上，这十种情况都是涉及公民的人身自由、公民的身体伤害或公民死亡的情况。这种适用范围无疑具有较大的局限性，将很多公民权利受到国家侵害的案件排除在精神损害赔偿的范围。笔者主张，对于国家侵权精神损害赔偿范围上由基本人权逐步向全面人权保护迈进：
(一)权益范围。其一，《国家赔偿法》主张的是因人身权受到侵害所造成的精神损害。而且我国将人身权限定在生命权、健康权、身体权、人身自由权方面。生命权、健康权、身体权属于物质性人格权，是自然人对于物质性人格要素的不可转让性支配权。对于物质性人格权受到侵害造成精神损害时，《国家赔偿法》中明确规定予以保护，公民的生命健康权受到国家侵害时，除赔偿经济损失外，死者的近亲属及伤残者本人应有权要求精神损害赔偿。精神性人格权是自然人对其精神性人格要素的不可转让性支配权的总称，包括姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人身自由权、人格尊严权、隐私权等。目前，《国家赔偿法》只是规定人身自由权受到侵害造成精神痛苦时，可以得到国家赔偿。而自然人名誉权、荣誉权、人格尊严权和隐私权等受到侵害往往直接导致精神上的痛苦，而且有时会造成精神损害巨大。司法实践中，国家机关对公民精神性人格权的侵犯时常出现。因此，有必要通过将精神性人格权纳入精神损害赔偿范围的方式 而对其予以保护。其二，对于特殊财产所有权受到侵害时，如具有人格意义上的财产，我国《民事精神损害赔偿解释》中予以保护。对于国家机关在行使职权时，有时也会因破坏该财产权而给公民造成巨大的精神痛苦，因此，应当将此纳入国家侵权精神损害赔偿的范围。
(二)行为范围。其一，《国家赔偿法》将国家侵权行为限定为国家机关作为行为上，而对于国家机关不履行法定职责的不作为行为造成的侵权没有明确的规定。实践中，出现大量因国家机关不作为而造成受害人人身和财产上的损失，同时也会给受害人的精神带来极大痛苦，如公安机关接到报警而没有出警制止侵害行为发生，致使他人身体权受到侵害。对此，应当赋予受害人对国家机关不履行法定职责的不作为请求精神损害赔偿。其二，非刑事司法赔偿，如民事、行政诉讼中对公民妨碍行为采取强制措施违法，造成公民生命权、健康权以及名誉权等受到侵害时，我国《国家赔偿法》没有纳入精神损害赔偿的范围。但不可否认，这种情况造成的损失也是不可估量的，因此应当将其纳入精神损害赔偿的范围。
(三)事项范围。这主要是涉及公有公共设施致人损害的赔偿问题。有学者主张随着改革的深入和政府公共服务职能的加强，应当将国家赔偿范围扩张至因公有公共设施致人损害的情况。公共设施致人生命和健康损害时，也会给受害人及其家属造成较大的精神损伤，因此，也应当将公有共同设施致人损害纳入到精神损害赔偿的范围。
四、国家赔偿精神损害赔偿的基本原则
目前，在民事司法实践中，精神损害赔偿的原则及数额确定是法官困惑较大的一个难题。各地法院在确定精神损害赔偿时缺乏大致统一和较为科学的标准，精神损害赔偿数额的确定完全成了“跟着感觉走”。同样，我国新《国家赔偿法》尽管确立了精神损害赔偿制度，并且采取的是“以精神补救为主、金钱赔偿为补充的赔偿原则”，但由于该条款只属原则性条款，而非裁判性的具体条款，缺乏可操作性，仍然没有解决关键的赔偿数额问题，具体实施后，难免也会“跟着感觉走”，出现裁判悬殊的现象。因此，结合民事领域精神损害赔偿的实践经验，为国家侵权精神损害赔偿确立基本原则。
(一)精神补救为主、金钱赔偿为辅的赔偿原则。对于金钱赔偿为主还是恢复原状为主，有学者主张以“金钱赔偿为主、精神补救为辅”的赔偿原则，也有人主张以“以恢复原状为主、经济赔偿为辅”的赔偿原则。我国新《国家赔偿法》采取的是“精神补救为主、金钱赔偿为辅”原则，受害人精神损害只有在达到“严重”的程度时，才能适用金钱赔偿。笔者认为，对于采取精神补救为主还是金钱赔偿为主，主要是要根据精神损害对象的特点来计算。由于精神权利存在方式的特殊性，当其受到侵害时，其精神损害不像财产损失那样，可以明确计算。并且，精神损害主要表现为一种精神上的痛苦，因此以恢复精神原状为主。只是当恢复原状的方法无法采用或无法恢复到原有状态时，才以金钱赔偿作为补充手段。该原则考虑的是精神损害赔偿的特点。但是，精神补救为主并不是否认或排挤金钱赔偿的适用，法官在适用精神损害赔偿规则时，可以根据当事人实际受到损害的情况，自由裁量赔偿方式。甚至，在很多情况下，精神补救和金钱赔偿是可以互用的。
(二)全部赔偿原则。在精神损失赔偿的范围认定上，有人主张补偿性赔偿，也有人主张全面赔偿。笔者认为应当采取对损害的全部赔偿的原则。对损害全额补偿这是侵权损害赔偿的一般原则，精神损害赔偿也不应例外。赔偿毕竟不同于补偿，赔偿本身就意味着对损害的全部补偿。国家赔偿中精神损害赔偿的全部赔偿原则要求，若以恢复原状能全部恢复到原来状态的，就恢复原状；若只能部分恢复原状的，就部分恢复，其余部分用金钱给予补偿。
(三)法官自由裁量原则。我国台湾地区民法学者曾世雄指出：“精神损害之赔偿在计算上具有浓厚的主观性，难以确定且无客观标准。”精神损害有着非财产性和主观性等特点。对于同一种精神损害，如果发生在不同的受害人身上，那么它给当事人造成的精神痛苦会呈现出比较大的差异。对于精神损害所造成的损失，很难用确切的金钱数额来表现。正是基于这种考虑，必须赋予法官一定的自由裁量权。在审理具体案件中，法官依据法律原则、法律精神，根据一般的法律规定，并结合审判经验，决定是否予以精神损害赔偿并确定损害赔偿金的數额。但是，法官自由裁量不是没有限制的。在此，借鉴《民法通则》及《解释》，来确定法官需要考量的主客观因素分为必要因素和参考因素两类：
必要因素主要包括精神损害识别的标准，具体如下：(1)侵害人的过错程度。故意还是过失，或在法定或特定情况下，推定行为过错和无过错，也应作为承担责任的要件。(2)侵权行为的具体情节。主要是指侵害的方式、场合、范围等，侵害行为情节恶劣者，赔偿责任亦大。(3)侵害所产生的后果。侵害所产生的结果是确定赔偿责任和赔偿数额的大小主要考量因素。(4)侵权行为与损害结果之间的关联程度。尽管我们主张国家侵权精神损害赔偿应当以直接因果关系为认定标准，但在司法实践中，存在不少多因素致使损害发生的情况，这时精神损害赔偿就应当以致使损害结果发生中国家侵权行为占据的比例确定赔偿金额。(5)受诉法院所在地的平均生活水平。由于我国幅员辽阔，地区差异较大，如果以“一刀切”方式确定精神损害赔偿的标准，将直接影响到地区公平问题。因此，受诉法院所在地平均生活水平是直接决定金钱赔偿数额的直接因素。
参考因素，或称酌定情节，是指除必要因素以外，案件中客观存在，由人民法院灵活掌握、酌情参考的客观因素。具体包括：(1)受害人当事人类别。受害人身份、资历、地位等情况与精神损害程度有关，可能影响赔偿数额高低幅度。(2)侵害方的认错态度和受害人的谅解程度，可能加重或减轻侵害人的赔偿责任。(3)当事人双方的经济状况。
五、国家赔偿精神损害赔偿的数额计算
目前，在精神损害赔偿的实践中，最令法官头痛的是精神损害赔偿数额的计算。当恢复原状等精神补救无法弥补受害人的精神损伤时，不可避免会采用金钱赔偿方式。在司法实践中也没有一个统一、科学的计算标准，对于国家侵权精神损害赔偿也是如此。从国外的立法、理论来看，各国对国家侵权精神损害赔偿数额的确定也没有统一的方法。总体而言，主要有以下三种方法：酌定概括法、分类计算赔偿法和折中赔偿法。
(一)酌定概括法不对国家侵权精神损害的各种情况分门别类，也不列出精神损害的各个项目，而是提出精神损害赔偿的一个总数额，法官根据案情的具体情况加以酌定，确定一个适当的赔偿数额。大多数英美法系国家采取这种标准。
(二)分类计算赔偿法要将损害按项目进行明确分类，再依照项目分别计算出各自的赔偿项目，最后把各项结果相加起来，得到案件的总的赔偿数额。比如法国，法院将案件分为不同的种类来确定精神损害程度的等级，通过判例积累归纳，明确项目的分类，依照不同的项目计算出赔偿的具体数额和总数额。
(三)折中赔偿法，既考虑各种要素，列出赔偿项目，归类国家赔偿的等级数量，又授权法官在计算精神损害赔偿数额时综合考虑与案件有关的各种因素，然后提出一个折中的赔偿总额。德国、瑞士等国家采取这种方法。
笔者认为，对于我国国家侵权精神损害赔偿数额的评定，采取折中赔偿法的计算原理，通过客观标准和法官自由裁量的主观标准相平衡的方法确定赔偿数额。对此，首先以精神损害结果确定为三种赔偿类型：一是单纯精神损害的赔偿；二是精神障碍的损害赔偿；三是人身伤亡的精神损害赔偿。其次，在考虑要素上，应对以下必要因素进行归纳量化：(1)侵害人的过错程度；(2)侵权行为的具体情节；(3)侵害所产生的后果；(4)侵权行为与损害结果之间的关联程度；(5)受诉法院所在地的平均生活水平。同时，法官确定赔偿数额时，也要对参考因素做出合理判断。
六、结语
新《国家赔偿法》已经实施，国家侵权精神损害赔偿制度的适用的讨论也成为理论界和实务界讨论的热点问题。在此，笔者认为，国家侵权精神损害赔偿制度的适用和进一步完善应当采取渐进式，法官在适用该制度时也应当“谨慎行事”，既要满足受害人的合理要求，也要承担起约束行政机关合法行使权力的责任。在经过实践检验的基础上稳步推进国家侵权精神损害赔偿制度的改革，构建起完备的国家侵权精神损害赔偿制度。
关键词：国家侵权精神损害赔偿；识别要件；折中赔偿法
中图分类号：DF26
文献标识码：A
文章编号：1672—2663(2011)03—0044—04
一、问题的提出
精神损害的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益的丧失或减损。精神损害赔偿也是在人身权和财产权分开之后予以确立的制度。在20世纪人权与国家理论不断发展，精神损害赔偿逐渐进入到国家赔偿领域。1995年的《中华人民共和国国家赔偿法》对精神损害问题并未做出明确规定，导致实践中出现像佘祥林冤案等案件当事人要求国家精神损害赔偿时于法无据。这也导致理论界和实务界对国家赔偿中引入精神损害赔偿的呼声越来越高。终于，2010年新修订的《中华人民共和国国家赔偿法》第35条明确规定了精神损害赔偿制度：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”但是，新修订的《国家赔偿法》对精神损害赔偿只是原则性规定，缺乏具体适用条款。致使新修订的《国家赔偿法》与1995年《国家赔偿法》第30条规定一样，“没有现实的应对性手段作为保证，所以这一规定对于受害人而言形同虚设，显然是缺乏力度的”。本文以精神损害赔偿制度在国家赔偿中的具体适用为研究重点，对精神损害赔偿的识别标准、适用范围、数额计算等进行研究。
二、国家侵权中精神损害赔偿的识别要件
精神损害产生的原因是侵权行为的存在。根据侵权责任理论，侵权行为构成要件一般由侵权行为、主观故意或过失、损害结果以及因果关系四个要件构成。笔者认为，国家侵权中精神损害赔偿的构成要件为：
(一)国家侵权行为。国家侵权行为是相对于民事侵权行为而言的，是指国家机关及其工作人员履行或者不履行其职责和义务的行为。国家侵权行为包括立法侵权行为、执法侵权行为和司法侵权行为三个大的方面。我国《国家赔偿法》中将国家侵权限定于执法(行政)侵权行为和司法侵权行为两个方面。因此，在司法实践中应当将立法侵权行为造成损失排除在外，对此造成的损失可以转化为人身权受到侵害要求赔偿，避免侵权行为认定上无限扩大。
(二)精神损害。理论上，关于精神损害的概念存在广义和狭义之分。广义上认为，精神损害就是指对民事主体精神活动的损害。这里的民事主体包括公民和法人。精神损害的表现形式为精神痛苦和精神利益的丧失和减损。精神痛苦主要是指公民因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，导致公民的精神活动出现障碍，或使人产生愤怒、绝望、焦虑、不安、悲伤等不良情绪。精神利益的丧失和减损，则是指公民、法人维护其人格利益、身份利益的活动受到破坏，因而导致其人格利益、身份利益造成损害。狭义上认为，精神损害就是指公民因为其人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦及其他的不良情绪，这些不良的情绪统称为精神痛苦。我国2010年《国家赔偿法》采取的是狭义说，笔者认为是恰当的。因为，立法不应当超越社会现实，目前我国对公民基本权利的保护还基本上处于捉襟见肘的地步，更别说对法人精神损害的赔偿。
(三)因果关系。因果关系指的是客观事物前因后果的关联性。国家侵权精神损害赔偿的因果关系实质是国家与受害人之间的权利义务关系。但是，对此因果关系的认定上有直接因果关系和间接因果关系之争，笔者认为国家侵权精神损害赔偿应当以直接因果关系说加以限定，“只有与损害结果有直接联系的原因，才是赔偿责任的因果关系中的原因”。
(四)主观要件。对于精神损害赔偿除具备以上三个要件外，是否要求主观过错即侵权人的故意或过失是否亦属构成要件，理论上有否定说和肯定说。这种分歧的实质是精神损害赔偿责任的确立应适用无过错责任还是过错责任作为归责原则。对此，新《国家赔偿法》舍弃违法归责原则，采取多元化的归责原则体系。笔者认为在适用精神损害赔偿时，也应当构建起过错责任为基本原则，无过错责任为补充的多元化归责体系。具体而言，一是行政侵权，采取过错责任归责原则，包括违法归责原则和过失归责原则，从而扩大保护的范围，增加了对国家机关工作人员执法主观因素的要求，加大了国家机关的责任承担，更有利于受害人获得精神层面的损害赔偿。二是司法侵權，构建起过错归责原则为基础，结果归责原则和无过错原则为辅的新型归责原则。过错归责原则以司法机关主观上存在故意或过失为要件，无过错责任原则是在特定情况下，无论司法机关是否存在过错，只要给受害人造成精神上的痛苦或精神利益的损失，即可认定为要求精神损害赔偿。
三、国家侵权精神损害赔偿适用范围：限定与扩张
目前，我国《民法通则》和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《民事精神损害赔偿解释》)在精神损害赔偿的适用范围限定在人身权和特定财产所有权受到侵害的情况。根据各国的立法来看，精神损害赔偿适用于人身权、财产权受到侵害和合同违约造成损失的情况，因此，不少学者也主张要将我们民事领域精神损害赔偿范围逐步扩张。而我国2010年《国家赔偿法》对精神损害的赔偿范围限定得更加狭窄，仅仅局限在第三条和第十七条所规定的十种情况上，这十种情况都是涉及公民的人身自由、公民的身体伤害或公民死亡的情况。这种适用范围无疑具有较大的局限性，将很多公民权利受到国家侵害的案件排除在精神损害赔偿的范围。笔者主张，对于国家侵权精神损害赔偿范围上由基本人权逐步向全面人权保护迈进：
(一)权益范围。其一，《国家赔偿法》主张的是因人身权受到侵害所造成的精神损害。而且我国将人身权限定在生命权、健康权、身体权、人身自由权方面。生命权、健康权、身体权属于物质性人格权，是自然人对于物质性人格要素的不可转让性支配权。对于物质性人格权受到侵害造成精神损害时，《国家赔偿法》中明确规定予以保护，公民的生命健康权受到国家侵害时，除赔偿经济损失外，死者的近亲属及伤残者本人应有权要求精神损害赔偿。精神性人格权是自然人对其精神性人格要素的不可转让性支配权的总称，包括姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人身自由权、人格尊严权、隐私权等。目前，《国家赔偿法》只是规定人身自由权受到侵害造成精神痛苦时，可以得到国家赔偿。而自然人名誉权、荣誉权、人格尊严权和隐私权等受到侵害往往直接导致精神上的痛苦，而且有时会造成精神损害巨大。司法实践中，国家机关对公民精神性人格权的侵犯时常出现。因此，有必要通过将精神性人格权纳入精神损害赔偿范围的方式 而对其予以保护。其二，对于特殊财产所有权受到侵害时，如具有人格意义上的财产，我国《民事精神损害赔偿解释》中予以保护。对于国家机关在行使职权时，有时也会因破坏该财产权而给公民造成巨大的精神痛苦，因此，应当将此纳入国家侵权精神损害赔偿的范围。
(二)行为范围。其一，《国家赔偿法》将国家侵权行为限定为国家机关作为行为上，而对于国家机关不履行法定职责的不作为行为造成的侵权没有明确的规定。实践中，出现大量因国家机关不作为而造成受害人人身和财产上的损失，同时也会给受害人的精神带来极大痛苦，如公安机关接到报警而没有出警制止侵害行为发生，致使他人身体权受到侵害。对此，应当赋予受害人对国家机关不履行法定职责的不作为请求精神损害赔偿。其二，非刑事司法赔偿，如民事、行政诉讼中对公民妨碍行为采取强制措施违法，造成公民生命权、健康权以及名誉权等受到侵害时，我国《国家赔偿法》没有纳入精神损害赔偿的范围。但不可否认，这种情况造成的损失也是不可估量的，因此应当将其纳入精神损害赔偿的范围。
(三)事项范围。这主要是涉及公有公共设施致人损害的赔偿问题。有学者主张随着改革的深入和政府公共服务职能的加强，应当将国家赔偿范围扩张至因公有公共设施致人损害的情况。公共设施致人生命和健康损害时，也会给受害人及其家属造成较大的精神损伤，因此，也应当将公有共同设施致人损害纳入到精神损害赔偿的范围。
四、国家赔偿精神损害赔偿的基本原则
目前，在民事司法实践中，精神损害赔偿的原则及数额确定是法官困惑较大的一个难题。各地法院在确定精神损害赔偿时缺乏大致统一和较为科学的标准，精神损害赔偿数额的确定完全成了“跟着感觉走”。同样，我国新《国家赔偿法》尽管确立了精神损害赔偿制度，并且采取的是“以精神补救为主、金钱赔偿为补充的赔偿原则”，但由于该条款只属原则性条款，而非裁判性的具体条款，缺乏可操作性，仍然没有解决关键的赔偿数额问题，具体实施后，难免也会“跟着感觉走”，出现裁判悬殊的现象。因此，结合民事领域精神损害赔偿的实践经验，为国家侵权精神损害赔偿确立基本原则。
(一)精神补救为主、金钱赔偿为辅的赔偿原则。对于金钱赔偿为主还是恢复原状为主，有学者主张以“金钱赔偿为主、精神补救为辅”的赔偿原则，也有人主张以“以恢复原状为主、经济赔偿为辅”的赔偿原则。我国新《国家赔偿法》采取的是“精神补救为主、金钱赔偿为辅”原则，受害人精神损害只有在达到“严重”的程度时，才能适用金钱赔偿。笔者认为，对于采取精神补救为主还是金钱赔偿为主，主要是要根据精神损害对象的特点来计算。由于精神权利存在方式的特殊性，当其受到侵害时，其精神损害不像财产损失那样，可以明确计算。并且，精神损害主要表现为一种精神上的痛苦，因此以恢复精神原状为主。只是当恢复原状的方法无法采用或无法恢复到原有状态时，才以金钱赔偿作为补充手段。该原则考虑的是精神损害赔偿的特点。但是，精神补救为主并不是否认或排挤金钱赔偿的适用，法官在适用精神损害赔偿规则时，可以根据当事人实际受到损害的情况，自由裁量赔偿方式。甚至，在很多情况下，精神补救和金钱赔偿是可以互用的。
(二)全部赔偿原则。在精神损失赔偿的范围认定上，有人主张补偿性赔偿，也有人主张全面赔偿。笔者认为应当采取对损害的全部赔偿的原则。对损害全额补偿这是侵权损害赔偿的一般原则，精神损害赔偿也不应例外。赔偿毕竟不同于补偿，赔偿本身就意味着对损害的全部补偿。国家赔偿中精神损害赔偿的全部赔偿原则要求，若以恢复原状能全部恢复到原来状态的，就恢复原状；若只能部分恢复原状的，就部分恢复，其余部分用金钱给予补偿。
(三)法官自由裁量原则。我国台湾地区民法学者曾世雄指出：“精神损害之赔偿在计算上具有浓厚的主观性，难以确定且无客观标准。”精神损害有着非财产性和主观性等特点。对于同一种精神损害，如果发生在不同的受害人身上，那么它给当事人造成的精神痛苦会呈现出比较大的差异。对于精神损害所造成的损失，很难用确切的金钱数额来表现。正是基于这种考虑，必须赋予法官一定的自由裁量权。在审理具体案件中，法官依据法律原则、法律精神，根据一般的法律规定，并结合审判经验，决定是否予以精神损害赔偿并确定损害赔偿金的數额。但是，法官自由裁量不是没有限制的。在此，借鉴《民法通则》及《解释》，来确定法官需要考量的主客观因素分为必要因素和参考因素两类：
必要因素主要包括精神损害识别的标准，具体如下：(1)侵害人的过错程度。故意还是过失，或在法定或特定情况下，推定行为过错和无过错，也应作为承担责任的要件。(2)侵权行为的具体情节。主要是指侵害的方式、场合、范围等，侵害行为情节恶劣者，赔偿责任亦大。(3)侵害所产生的后果。侵害所产生的结果是确定赔偿责任和赔偿数额的大小主要考量因素。(4)侵权行为与损害结果之间的关联程度。尽管我们主张国家侵权精神损害赔偿应当以直接因果关系为认定标准，但在司法实践中，存在不少多因素致使损害发生的情况，这时精神损害赔偿就应当以致使损害结果发生中国家侵权行为占据的比例确定赔偿金额。(5)受诉法院所在地的平均生活水平。由于我国幅员辽阔，地区差异较大，如果以“一刀切”方式确定精神损害赔偿的标准，将直接影响到地区公平问题。因此，受诉法院所在地平均生活水平是直接决定金钱赔偿数额的直接因素。
参考因素，或称酌定情节，是指除必要因素以外，案件中客观存在，由人民法院灵活掌握、酌情参考的客观因素。具体包括：(1)受害人当事人类别。受害人身份、资历、地位等情况与精神损害程度有关，可能影响赔偿数额高低幅度。(2)侵害方的认错态度和受害人的谅解程度，可能加重或减轻侵害人的赔偿责任。(3)当事人双方的经济状况。
五、国家赔偿精神损害赔偿的数额计算
目前，在精神损害赔偿的实践中，最令法官头痛的是精神损害赔偿数额的计算。当恢复原状等精神补救无法弥补受害人的精神损伤时，不可避免会采用金钱赔偿方式。在司法实践中也没有一个统一、科学的计算标准，对于国家侵权精神损害赔偿也是如此。从国外的立法、理论来看，各国对国家侵权精神损害赔偿数额的确定也没有统一的方法。总体而言，主要有以下三种方法：酌定概括法、分类计算赔偿法和折中赔偿法。
(一)酌定概括法不对国家侵权精神损害的各种情况分门别类，也不列出精神损害的各个项目，而是提出精神损害赔偿的一个总数额，法官根据案情的具体情况加以酌定，确定一个适当的赔偿数额。大多数英美法系国家采取这种标准。
(二)分类计算赔偿法要将损害按项目进行明确分类，再依照项目分别计算出各自的赔偿项目，最后把各项结果相加起来，得到案件的总的赔偿数额。比如法国，法院将案件分为不同的种类来确定精神损害程度的等级，通过判例积累归纳，明确项目的分类，依照不同的项目计算出赔偿的具体数额和总数额。
(三)折中赔偿法，既考虑各种要素，列出赔偿项目，归类国家赔偿的等级数量，又授权法官在计算精神损害赔偿数额时综合考虑与案件有关的各种因素，然后提出一个折中的赔偿总额。德国、瑞士等国家采取这种方法。
笔者认为，对于我国国家侵权精神损害赔偿数额的评定，采取折中赔偿法的计算原理，通过客观标准和法官自由裁量的主观标准相平衡的方法确定赔偿数额。对此，首先以精神损害结果确定为三种赔偿类型：一是单纯精神损害的赔偿；二是精神障碍的损害赔偿；三是人身伤亡的精神损害赔偿。其次，在考虑要素上，应对以下必要因素进行归纳量化：(1)侵害人的过错程度；(2)侵权行为的具体情节；(3)侵害所产生的后果；(4)侵权行为与损害结果之间的关联程度；(5)受诉法院所在地的平均生活水平。同时，法官确定赔偿数额时，也要对参考因素做出合理判断。
六、结语
新《国家赔偿法》已经实施，国家侵权精神损害赔偿制度的适用的讨论也成为理论界和实务界讨论的热点问题。在此，笔者认为，国家侵权精神损害赔偿制度的适用和进一步完善应当采取渐进式，法官在适用该制度时也应当“谨慎行事”，既要满足受害人的合理要求，也要承担起约束行政机关合法行使权力的责任。在经过实践检验的基础上稳步推进国家侵权精神损害赔偿制度的改革，构建起完备的国家侵权精神损害赔偿制度。