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摘要：
“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”是拐卖妇女儿童罪加重情节之第六项的规定；对于这一加重条款的司法认定却存在着理论上和实践中的分歧，因此，笔者认为有必要对拐卖妇女儿童罪加重情节之第六项予以探讨，以解决司法实践中遇到的疑难问题。
关键词：拐卖；出卖；偷盗婴幼儿；加重情节
根据我国1997年系统修订的《中华人民共和国刑法》拐卖妇女儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一。本罪的加重情节有以下八项：（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；（三）奸淫被拐卖的妇女的；（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；（八）将妇女、儿童卖往境外的。由于在以往的司法实践中，以出卖为目的，偷盗婴幼儿的犯罪行为频繁发生，这不仅侵犯婴幼儿的人格尊严和人身自由，而且往往还会对被害人家庭生活的稳定性造成严重破坏。因此，1997年刑法将以出卖为目的，偷盗婴幼儿的行为规定为拐卖妇女儿童罪的加重情节之一。然而，不论是我国刑法理论界还是实务界对这一加重情节的探讨并不深入，因此在司法实践中经常遇到疑难问题，这无疑便成为当前司法实践中亟待解决的问题。本文拟从我国刑事政策对婴幼儿的特殊保护意义入手，进而对“以出卖为目的，偷盗婴幼儿”这一加重情节的司法认定和实践中的疑难问题进行分析，以求裨益于司法实践。
一、以出卖为目的，偷盗婴幼儿加重情节的司法认定
近年来，以出卖为目的，偷盗婴幼儿的犯罪行为在司法实践中频繁发生，具有较大的社会危害性，造成了恶劣的社会影响，而对此加重情节的正确判断与认定，是将犯罪分子绳子以法的关键所在。此加重情节的主观方面是直接故意即以出卖为目的，客观方面是偷盗婴幼儿的行为，如何正确地认定这些主观和客观方面对犯罪分子的定罪量刑具有重大意义。
（一）“以出卖为目的”的认定
1、出卖的目的与相关目的的区别
本加重情节的主观方面是直接故意，而且必须以出卖为目的。这是拐卖儿童罪与以收养、奴役等目的，使婴幼儿脱离家庭的拐骗儿童罪、以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的绑架罪区分的关键所在。三者均属于侵犯他人人身自由和本来的生活场所安全的犯罪，主要依据特定的目的而予以类型化。、对于婴幼儿，因其尚不懂事，也就不存在诱、骗使其服从、跟随、脱离父母、家庭的问题。这就是说，因拐骗对象不同，对五六岁至十四岁的儿童拐骗使其脱离家庭，常须以诱拐、欺骗为手段；对三四岁以下的婴幼儿，则一般不需以诱拐、欺骗为手段，直接以捂嘴或者乘其睡着时抢走、偷走即可达到犯罪目的。这种不需“拐骗”的拐骗儿童罪，虽然在刑法第二百六十二条并无明确的列举式规定，但无疑系其本意。对于直接、强行抢走、偷走婴幼儿的所谓“拐骗”儿童罪，与司法实践中的拐卖儿童犯罪手段并无差别。此时，区分拐骗儿童罪和拐卖儿童罪的关键就在于行为人实施犯罪的主观目的。拐骗儿童罪的行为人不以出卖儿童（包括婴儿、幼儿）为目的，其目的通常是自己或者送他人收养，也有少数收养者是为了自己使唤、奴役拐骗来的儿童。拐卖儿童罪则必须以出卖为目的实施偷盗婴幼儿的行为，无此目的就不构成该罪的加重情节。
犯罪目的是主观的东西，而行为人往往会想法设法地隐藏其犯罪目的，因此，我们要认定行为人是否具有出卖的目的，只能从其客观的行为表现确定，如将偷盗的婴幼儿卖与他人，无论是否获利，都可以认定行为人出卖的故意。此外，案发时是否将偷盗的婴幼儿卖出，为自己出卖还是为他人出卖，并不影响本加重情节的成立，当然，在案发时未能将偷盗来的婴幼儿卖出，犯罪分子又拒绝承认具有出卖的目的，在办案机关没有其他确凿证据可以证明其具有出卖目的的情况下，只能按照从轻罪的原则，即以拐骗儿童罪论处。
2、出卖故意的产生时间认定
目前刑法理论上对于拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项规定的出卖故意产生时间的认定尚存争议。例如行为人偷盗婴幼儿勒索财物未得逞或提出不法要求得不到满足后，又将婴幼儿出卖的行为，是否构成拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项的规定？刑法理论上有不同的意见：在肖中华所著《拐卖妇女、儿童罪基本特征的认定》一文中，他认为，“对于行为人绑架妇女、儿童勒索财物未得逞或提出不法要求得不到满足后，又将妇女、儿童出卖的，对行为人应以绑架罪和拐卖妇女、儿童罪实行数罪并罚”。
[1]但是赵秉志老师却主张：“对这种情况应当以情节严重或特别严重的拐卖妇女、儿童罪定罪处罚”。
[2]
笔者认为，一方面，拐卖妇女、儿童罪八种加重情形之第六项“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”规定，要求行为人在实施偷盗婴幼儿时就必须具有出卖的故意和目的，对于行为人勒索财物未得逞或提出不法要求得不到满足后，又将偷盗的婴幼儿出卖的行为，由于行为人在偷盗时的主观目的与拐卖妇女、儿童罪八种情形中的第六项的主观目的要求不同，因此不能适用本加重情形的规定对犯罪分子定罪处罚。
另一方面，刑法通说认为，绑架罪属于行为犯，只要行为人实施了绑架他人的行为，并使其处于自己的控制之下，就成立既遂。行为人是否在客观上实现勒索财物或其他不法要求的目的，并不影响绑架罪的既遂。对于婴幼儿而言，其年龄较小，缺乏自我保护能力，一旦行为人将婴幼儿偷盗得手，也就控制了婴幼儿，虽然在事实上未勒索到财物或提出的不法要求未得到满足，其行为也已构成绑架罪的既遂。在绑架罪既遂后又将婴幼儿出卖的，该出卖行为是在一个新的犯罪故意下即出卖婴幼儿的故意，实施的一个新的犯罪行为即出卖婴幼儿的行为，因此构成另一犯罪即拐卖儿童罪，对于行为人而言，在两个不同的犯罪故意下实施了两个不同的不能竞合的犯罪，应当以绑架罪和拐卖儿童罪的普通情节进行数罪并罚。 3、“以出卖为目的”不等同于“以营利为目的”
拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项规定的“以出卖为目的”并不要求行为人必然营利，因此，“以出卖为目的”的认定也不等同于对“以营利为目的”的认定，典型的案例便是亲卖亲。比如婴幼儿因患重病，家庭支付不起昂贵的医疗费用，父母一方在未得到另一方同意的情况下，偷偷地将婴幼儿抱走并卖与他人，但并未索取任何报酬，也即主观上是以出卖为目的，但并非是为了营利。此外，出于报复他人的动机而实施偷盗婴幼儿的行为，将婴幼儿卖与他人并不要求支付相应的金钱，也没有营利的目的。可见，“以出卖为目的”并不等同于 “以营利为目的”且前者的危害程度明显低于后者。
（二）“偷盗婴幼儿”行为的认定
偷盗婴幼儿是拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项的客观行为表现。2000年，最高人民法院通过了《关于审理拐卖妇女案件适用法律有关问题的解释》，对拐卖妇女罪中的“妇女”进行了解释，进而扩大了该罪的犯罪对象，将外国妇女、无国籍的妇女都囊括其中。据此我们也可以认为婴幼儿既包括中国国籍的，也包括具有外国国籍和无国籍的婴幼儿，无法证明其身份的，不影响对犯罪分子的定罪处罚。此外，行为人在婴幼儿的监护人或看管人在场的情况下，通过欺骗监护人或看管人等方式使婴幼儿脱离监管并将其出卖的情形，是否符合拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项的规定？行为人在婴幼儿的监护人或看管人在场的情况下，通过欺骗监护人或看管人使得婴幼儿脱离监管并将其出卖的行为，是能够认定行为人的行为符合拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项的规定。理由是，婴幼儿年龄较小，缺乏足够的认识能力和判断能力，甚至根本不具备认识能力和判断能力，通过欺骗监护人或看管人使得婴幼儿脱离监管并处于自己的控制之下，这种行为相对于监护人或看管人来说具有秘密性，实际上属于对监护人或看管人的秘密窃取行为。
二、司法实践中常见的疑难问题
目前我国刑法理论界对拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项的研究甚少，造成了司法实践中遇到疑难问题得不到刑法理论的指导，从而导致出现不同的审判结果，这不仅有违司法公正，也不利于保障犯罪分子的权利。因此，笔者针对司法实践中常见的疑难问题进行分析，以求裨益于司法实践。
（一）司法实践中经常出现典型的亲卖亲案例。例如父母一方基于重男轻女思想或是急需用钱等原因，在未取得另一方同意的情况下，将自己的婴幼儿偷偷抱出家里，脱离另一方父母的监管并将自己的婴幼儿卖出，在这种情况下，是否构成拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项的规定？
笔者持肯定的观点。2000年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部联合全国妇联，颁布了《关于打击拐卖妇女、儿童罪有关问题的通知》，明确了出卖亲生子女也构成拐卖儿童罪的问题。也就是说，上述行为人出卖自己的婴幼儿是构成拐卖儿童罪的，那接下来我们要解决的是行为人的行为是否构成加重情节之第六项的规定。上述行为人具有出卖的目的，在此目的的基础上行为人将自己的婴幼儿抱出家庭并将其出卖，并且这一系列的行为是在未取得婴幼儿另一方监管人同意的情况下实施的，这实际上也就是秘密将婴幼儿从家里偷出并出卖的行为，符合拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项“以出卖为目的，偷盗婴幼儿”的规定，故，对上述行为人应以加重情节进行处罚。
（二）偷盗婴幼儿的行为也属于绑架罪的实行行为，因此单纯从行为方式上难以将绑架罪和拐卖儿童罪区别开来，行为人的特定目的对于区别这两罪具有重要的意义，一个是出于出卖的目的，一个是出于勒索财物的目的或者提出其他不法要求的目的。但司法实践中经常遇到的问题有：（1）行为人以出卖为目的，偷盗婴幼儿后，又利用被偷婴幼儿的近亲属或者他人对被偷婴幼儿安全的忧虑，勒索财物或者提出其他不法要求的，应如何处理？（2）行为人以勒索财物或其他不法目的，偷盗婴幼儿后，又把被偷婴幼儿出卖的，应如何处理？
笔者认为，对于第一种情况应当成立绑架罪和拐卖儿童罪两个罪，并且适用拐卖儿童罪加重情节之第六项的规定。因为拐卖儿童罪系目的犯，只要行为人实施偷盗婴幼儿的行为且具有出卖的目的，就可以认定行为人的行为符合加重情节之第六项的规定。行为人在之后又产生了勒索财物的目的或者其他不法目的，并通过行为表现出来时，又构成了绑架罪。在第二种情况下，应当认定为绑架罪和拐卖儿童罪两个犯罪，但不适用拐卖儿童罪加重情节之第六项的规定。理由是，绑架罪行为犯，只要是将婴幼儿置于自己的实力支配之下时，就构成既遂。之后行为人又将偷盗的婴幼儿出卖的，由于构成拐卖儿童罪的基本刑只要有出卖的行为即可，因此也构成了拐卖儿童罪，但是拐卖儿童罪的加重情节都要求在实施行为之前就具备出卖的目的（前文已论述），故，此种情况下不能适用拐卖儿童罪加重情节之第六项的规定。
（三）在司法实践中，还经常出现行为人在婴幼儿的监护人或者看管人不在场的情况下，通过引诱、欺骗等方式使得婴幼儿脱离家庭并将其出卖的情形，此种情形是否可以认定为拐卖儿童罪加重情节之第六项的规定，即“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”？
笔者持肯定的观点。婴幼儿年龄甚小，缺乏认识能力和判断能力，甚至可以说不具备认识能力和判断能力。行为人在婴幼儿的监护人或者看管人不在场的情况下将婴幼儿拐骗脱离家庭，这种拐骗行为相对于监护人或看管人来说具有秘密性，实际上属于对监护人或看管人的秘密窃取行为，也即是
偷盗婴幼儿的行为。但是如果行为人在监护人或者看管人在场的情况下，通过引诱、欺骗监护人或者看管人的方法将婴幼儿带走的，就不能认定为偷盗婴幼儿的行为，不能适用第六项的加重处罚情节。
（四）基于出卖的目的，从拐卖儿童犯那里偷盗婴幼儿的行为是否符合拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项的规定？在日本刑法上，与该问题相关联的是成立略取和诱拐是否要求被拐取者事先处于受保护的状态。通说认为要求使被拐取人离开受保护的状态， 即使是对被拐取者再实行拐取的， 被拐取者也一定是在某人的监督之下。而少数观点则认为不要求被拐取者事先处于受保护状态。
[3]笔者认为，拐卖妇女、儿童罪侵犯的法益是妇女、儿童的人身不可买卖的权利，行为人基于出卖的目的，无论是从合法监护人的监管之下，还是从拐卖儿童犯的控制之下偷盗婴幼儿的行为都侵犯了儿童的人身不可买卖的权利，损害了刑法第二百四十条所保护的法益，从而构成拐卖儿童罪，并且行为人的行为符合拐卖儿童罪加重情节之第六项的规定，故，对行为人要以拐卖儿童罪的加重条款进行处罚。
注释：
[1] 赵秉志著：《侵犯公民人身权利.民主权利罪》，法律出版社，2001年版，第175页.
[2] 赵秉志著：《赵秉志刑法学文集11·刑法分则问题专论》，法律出版社，2004年5月第1版，第342页.
[3]张明楷.外国刑法纲要[M].北京： 清华大学出版社，1999，513.
（作者通讯地址：北京师范大学刑事法律科学研究院2012级刑法学硕士，北京市 100875）
“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”是拐卖妇女儿童罪加重情节之第六项的规定；对于这一加重条款的司法认定却存在着理论上和实践中的分歧，因此，笔者认为有必要对拐卖妇女儿童罪加重情节之第六项予以探讨，以解决司法实践中遇到的疑难问题。
关键词：拐卖；出卖；偷盗婴幼儿；加重情节
根据我国1997年系统修订的《中华人民共和国刑法》拐卖妇女儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一。本罪的加重情节有以下八项：（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；（三）奸淫被拐卖的妇女的；（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；（八）将妇女、儿童卖往境外的。由于在以往的司法实践中，以出卖为目的，偷盗婴幼儿的犯罪行为频繁发生，这不仅侵犯婴幼儿的人格尊严和人身自由，而且往往还会对被害人家庭生活的稳定性造成严重破坏。因此，1997年刑法将以出卖为目的，偷盗婴幼儿的行为规定为拐卖妇女儿童罪的加重情节之一。然而，不论是我国刑法理论界还是实务界对这一加重情节的探讨并不深入，因此在司法实践中经常遇到疑难问题，这无疑便成为当前司法实践中亟待解决的问题。本文拟从我国刑事政策对婴幼儿的特殊保护意义入手，进而对“以出卖为目的，偷盗婴幼儿”这一加重情节的司法认定和实践中的疑难问题进行分析，以求裨益于司法实践。
一、以出卖为目的，偷盗婴幼儿加重情节的司法认定
近年来，以出卖为目的，偷盗婴幼儿的犯罪行为在司法实践中频繁发生，具有较大的社会危害性，造成了恶劣的社会影响，而对此加重情节的正确判断与认定，是将犯罪分子绳子以法的关键所在。此加重情节的主观方面是直接故意即以出卖为目的，客观方面是偷盗婴幼儿的行为，如何正确地认定这些主观和客观方面对犯罪分子的定罪量刑具有重大意义。
（一）“以出卖为目的”的认定
1、出卖的目的与相关目的的区别
本加重情节的主观方面是直接故意，而且必须以出卖为目的。这是拐卖儿童罪与以收养、奴役等目的，使婴幼儿脱离家庭的拐骗儿童罪、以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的绑架罪区分的关键所在。三者均属于侵犯他人人身自由和本来的生活场所安全的犯罪，主要依据特定的目的而予以类型化。、对于婴幼儿，因其尚不懂事，也就不存在诱、骗使其服从、跟随、脱离父母、家庭的问题。这就是说，因拐骗对象不同，对五六岁至十四岁的儿童拐骗使其脱离家庭，常须以诱拐、欺骗为手段；对三四岁以下的婴幼儿，则一般不需以诱拐、欺骗为手段，直接以捂嘴或者乘其睡着时抢走、偷走即可达到犯罪目的。这种不需“拐骗”的拐骗儿童罪，虽然在刑法第二百六十二条并无明确的列举式规定，但无疑系其本意。对于直接、强行抢走、偷走婴幼儿的所谓“拐骗”儿童罪，与司法实践中的拐卖儿童犯罪手段并无差别。此时，区分拐骗儿童罪和拐卖儿童罪的关键就在于行为人实施犯罪的主观目的。拐骗儿童罪的行为人不以出卖儿童（包括婴儿、幼儿）为目的，其目的通常是自己或者送他人收养，也有少数收养者是为了自己使唤、奴役拐骗来的儿童。拐卖儿童罪则必须以出卖为目的实施偷盗婴幼儿的行为，无此目的就不构成该罪的加重情节。
犯罪目的是主观的东西，而行为人往往会想法设法地隐藏其犯罪目的，因此，我们要认定行为人是否具有出卖的目的，只能从其客观的行为表现确定，如将偷盗的婴幼儿卖与他人，无论是否获利，都可以认定行为人出卖的故意。此外，案发时是否将偷盗的婴幼儿卖出，为自己出卖还是为他人出卖，并不影响本加重情节的成立，当然，在案发时未能将偷盗来的婴幼儿卖出，犯罪分子又拒绝承认具有出卖的目的，在办案机关没有其他确凿证据可以证明其具有出卖目的的情况下，只能按照从轻罪的原则，即以拐骗儿童罪论处。
2、出卖故意的产生时间认定
目前刑法理论上对于拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项规定的出卖故意产生时间的认定尚存争议。例如行为人偷盗婴幼儿勒索财物未得逞或提出不法要求得不到满足后，又将婴幼儿出卖的行为，是否构成拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项的规定？刑法理论上有不同的意见：在肖中华所著《拐卖妇女、儿童罪基本特征的认定》一文中，他认为，“对于行为人绑架妇女、儿童勒索财物未得逞或提出不法要求得不到满足后，又将妇女、儿童出卖的，对行为人应以绑架罪和拐卖妇女、儿童罪实行数罪并罚”。
[1]但是赵秉志老师却主张：“对这种情况应当以情节严重或特别严重的拐卖妇女、儿童罪定罪处罚”。
[2]
笔者认为，一方面，拐卖妇女、儿童罪八种加重情形之第六项“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”规定，要求行为人在实施偷盗婴幼儿时就必须具有出卖的故意和目的，对于行为人勒索财物未得逞或提出不法要求得不到满足后，又将偷盗的婴幼儿出卖的行为，由于行为人在偷盗时的主观目的与拐卖妇女、儿童罪八种情形中的第六项的主观目的要求不同，因此不能适用本加重情形的规定对犯罪分子定罪处罚。
另一方面，刑法通说认为，绑架罪属于行为犯，只要行为人实施了绑架他人的行为，并使其处于自己的控制之下，就成立既遂。行为人是否在客观上实现勒索财物或其他不法要求的目的，并不影响绑架罪的既遂。对于婴幼儿而言，其年龄较小，缺乏自我保护能力，一旦行为人将婴幼儿偷盗得手，也就控制了婴幼儿，虽然在事实上未勒索到财物或提出的不法要求未得到满足，其行为也已构成绑架罪的既遂。在绑架罪既遂后又将婴幼儿出卖的，该出卖行为是在一个新的犯罪故意下即出卖婴幼儿的故意，实施的一个新的犯罪行为即出卖婴幼儿的行为，因此构成另一犯罪即拐卖儿童罪，对于行为人而言，在两个不同的犯罪故意下实施了两个不同的不能竞合的犯罪，应当以绑架罪和拐卖儿童罪的普通情节进行数罪并罚。 3、“以出卖为目的”不等同于“以营利为目的”
拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项规定的“以出卖为目的”并不要求行为人必然营利，因此，“以出卖为目的”的认定也不等同于对“以营利为目的”的认定，典型的案例便是亲卖亲。比如婴幼儿因患重病，家庭支付不起昂贵的医疗费用，父母一方在未得到另一方同意的情况下，偷偷地将婴幼儿抱走并卖与他人，但并未索取任何报酬，也即主观上是以出卖为目的，但并非是为了营利。此外，出于报复他人的动机而实施偷盗婴幼儿的行为，将婴幼儿卖与他人并不要求支付相应的金钱，也没有营利的目的。可见，“以出卖为目的”并不等同于 “以营利为目的”且前者的危害程度明显低于后者。
（二）“偷盗婴幼儿”行为的认定
偷盗婴幼儿是拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项的客观行为表现。2000年，最高人民法院通过了《关于审理拐卖妇女案件适用法律有关问题的解释》，对拐卖妇女罪中的“妇女”进行了解释，进而扩大了该罪的犯罪对象，将外国妇女、无国籍的妇女都囊括其中。据此我们也可以认为婴幼儿既包括中国国籍的，也包括具有外国国籍和无国籍的婴幼儿，无法证明其身份的，不影响对犯罪分子的定罪处罚。此外，行为人在婴幼儿的监护人或看管人在场的情况下，通过欺骗监护人或看管人等方式使婴幼儿脱离监管并将其出卖的情形，是否符合拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项的规定？行为人在婴幼儿的监护人或看管人在场的情况下，通过欺骗监护人或看管人使得婴幼儿脱离监管并将其出卖的行为，是能够认定行为人的行为符合拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项的规定。理由是，婴幼儿年龄较小，缺乏足够的认识能力和判断能力，甚至根本不具备认识能力和判断能力，通过欺骗监护人或看管人使得婴幼儿脱离监管并处于自己的控制之下，这种行为相对于监护人或看管人来说具有秘密性，实际上属于对监护人或看管人的秘密窃取行为。
二、司法实践中常见的疑难问题
目前我国刑法理论界对拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项的研究甚少，造成了司法实践中遇到疑难问题得不到刑法理论的指导，从而导致出现不同的审判结果，这不仅有违司法公正，也不利于保障犯罪分子的权利。因此，笔者针对司法实践中常见的疑难问题进行分析，以求裨益于司法实践。
（一）司法实践中经常出现典型的亲卖亲案例。例如父母一方基于重男轻女思想或是急需用钱等原因，在未取得另一方同意的情况下，将自己的婴幼儿偷偷抱出家里，脱离另一方父母的监管并将自己的婴幼儿卖出，在这种情况下，是否构成拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项的规定？
笔者持肯定的观点。2000年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部联合全国妇联，颁布了《关于打击拐卖妇女、儿童罪有关问题的通知》，明确了出卖亲生子女也构成拐卖儿童罪的问题。也就是说，上述行为人出卖自己的婴幼儿是构成拐卖儿童罪的，那接下来我们要解决的是行为人的行为是否构成加重情节之第六项的规定。上述行为人具有出卖的目的，在此目的的基础上行为人将自己的婴幼儿抱出家庭并将其出卖，并且这一系列的行为是在未取得婴幼儿另一方监管人同意的情况下实施的，这实际上也就是秘密将婴幼儿从家里偷出并出卖的行为，符合拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项“以出卖为目的，偷盗婴幼儿”的规定，故，对上述行为人应以加重情节进行处罚。
（二）偷盗婴幼儿的行为也属于绑架罪的实行行为，因此单纯从行为方式上难以将绑架罪和拐卖儿童罪区别开来，行为人的特定目的对于区别这两罪具有重要的意义，一个是出于出卖的目的，一个是出于勒索财物的目的或者提出其他不法要求的目的。但司法实践中经常遇到的问题有：（1）行为人以出卖为目的，偷盗婴幼儿后，又利用被偷婴幼儿的近亲属或者他人对被偷婴幼儿安全的忧虑，勒索财物或者提出其他不法要求的，应如何处理？（2）行为人以勒索财物或其他不法目的，偷盗婴幼儿后，又把被偷婴幼儿出卖的，应如何处理？
笔者认为，对于第一种情况应当成立绑架罪和拐卖儿童罪两个罪，并且适用拐卖儿童罪加重情节之第六项的规定。因为拐卖儿童罪系目的犯，只要行为人实施偷盗婴幼儿的行为且具有出卖的目的，就可以认定行为人的行为符合加重情节之第六项的规定。行为人在之后又产生了勒索财物的目的或者其他不法目的，并通过行为表现出来时，又构成了绑架罪。在第二种情况下，应当认定为绑架罪和拐卖儿童罪两个犯罪，但不适用拐卖儿童罪加重情节之第六项的规定。理由是，绑架罪行为犯，只要是将婴幼儿置于自己的实力支配之下时，就构成既遂。之后行为人又将偷盗的婴幼儿出卖的，由于构成拐卖儿童罪的基本刑只要有出卖的行为即可，因此也构成了拐卖儿童罪，但是拐卖儿童罪的加重情节都要求在实施行为之前就具备出卖的目的（前文已论述），故，此种情况下不能适用拐卖儿童罪加重情节之第六项的规定。
（三）在司法实践中，还经常出现行为人在婴幼儿的监护人或者看管人不在场的情况下，通过引诱、欺骗等方式使得婴幼儿脱离家庭并将其出卖的情形，此种情形是否可以认定为拐卖儿童罪加重情节之第六项的规定，即“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”？
笔者持肯定的观点。婴幼儿年龄甚小，缺乏认识能力和判断能力，甚至可以说不具备认识能力和判断能力。行为人在婴幼儿的监护人或者看管人不在场的情况下将婴幼儿拐骗脱离家庭，这种拐骗行为相对于监护人或看管人来说具有秘密性，实际上属于对监护人或看管人的秘密窃取行为，也即是
偷盗婴幼儿的行为。但是如果行为人在监护人或者看管人在场的情况下，通过引诱、欺骗监护人或者看管人的方法将婴幼儿带走的，就不能认定为偷盗婴幼儿的行为，不能适用第六项的加重处罚情节。
（四）基于出卖的目的，从拐卖儿童犯那里偷盗婴幼儿的行为是否符合拐卖妇女、儿童罪加重情节之第六项的规定？在日本刑法上，与该问题相关联的是成立略取和诱拐是否要求被拐取者事先处于受保护的状态。通说认为要求使被拐取人离开受保护的状态， 即使是对被拐取者再实行拐取的， 被拐取者也一定是在某人的监督之下。而少数观点则认为不要求被拐取者事先处于受保护状态。
[3]笔者认为，拐卖妇女、儿童罪侵犯的法益是妇女、儿童的人身不可买卖的权利，行为人基于出卖的目的，无论是从合法监护人的监管之下，还是从拐卖儿童犯的控制之下偷盗婴幼儿的行为都侵犯了儿童的人身不可买卖的权利，损害了刑法第二百四十条所保护的法益，从而构成拐卖儿童罪，并且行为人的行为符合拐卖儿童罪加重情节之第六项的规定，故，对行为人要以拐卖儿童罪的加重条款进行处罚。
注释：
[1] 赵秉志著：《侵犯公民人身权利.民主权利罪》，法律出版社，2001年版，第175页.
[2] 赵秉志著：《赵秉志刑法学文集11·刑法分则问题专论》，法律出版社，2004年5月第1版，第342页.
[3]张明楷.外国刑法纲要[M].北京： 清华大学出版社，1999，513.
（作者通讯地址：北京师范大学刑事法律科学研究院2012级刑法学硕士，北京市 100875）