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摘要：
目前，国内也有不少人对专利权的融资有不少研究。他们的研究往往注重对专利权融资本身专利权的特性、专利权融资模式、专利权的资产评估等，或者在一定程度上涉及到专利权质押的法律风险。本研究试图以法学的视角从国内法律风险的基本情况、法律风险的来源、法律风险的防控机制的构建以及具体的实施策略系统的研究我国专利权融资的法律风险防控，完善国内对专利权融资的法律风险防控体系。
关键词：专利权质押；法律风险；运行规律分析；防控机制分析；策略选择
1前言
随着知识经济时代的到来，知识产权在我国日益得到重视，对一些高新科技类企业来说，它们的主要财产不是有形资产，而是知识产权等无形资产。企业要发展就必须通过一定的方式来进行融资，知识产权质押恰好可以为这些企业提供崭新的融资渠道。
知识产权质押这一金融创新业务最早产生于日本，后在欧美国家也开始盛行。我国政府也已经认识到知识产权质押贷款对于解决科技型中小企业融资困难的重要性，并从政策上为企业利用知识产权质押向银行获取贷款提供法律保障。
2专利权质押法律风险概述
2.1专利权质押及其法律风险的界定
专利权简称“专利”，是发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权，是知识产权的一种。专利权质押是指把专利引入金融领域，以专利为质押标的，通过一定的法律手续，从质权人手中取得经济利益的一种手段。在质押期间足以导致质物的价值减少、消失、转移，使得债权人的债权难以实现的法律事实，称为专利权质押的法律风险。
2.2专利权质押法律风险类型分析
2008年开始，国务院及地方政府相继出台一些规章、办法对专利权信贷进行管理。随着各地专利权质押的实施，各种法律风险也逐渐凸显出来。主要法律风险包括以下几种：
2.2.1权利瑕疵风险
权利的瑕疵风险主要包括：1、专利权未取得国家知识产权局的授权或正在申请过程中的或已经过期失效的。2、专利权的权属不清。可能导致出质人、质权人或者其他第三者之间的纠纷，或是专利权被撤销。
2.2.2专利权评估法律风险
专利权评估是整个专利权质押过程中的一个非常重要的问题。专利权评估的正确与否直接影响到专利权人、质押权人以及第三人的利益的实现。我国专利权的评估市场还是相当混乱的。专利权的评估并没有专门的法律法规来加以限制，通常是按照无形资产的评估方式进行。
2.2.3侵权风险
任何一种权利都有着被侵权的可能性。而专利权由于其特点，往往在不经意间发生侵权纠纷。
3.专利权质押法律风险的基本运行规律分析
3.1专利权质押的特点
专利权法律风险区别于其他法律风险的要素在于其指向的对象不同。专利权的特殊性决定了其法律风险特点。专利权是知识产权的一种，其具有知识产权的共有的特性比如无形性、时间性和地域性，三种性质决定了专利权这个质押标的的特殊性，并且带来了其特有的法律风险。
3.1.1专利权质押的不稳定性
专利权作为一种无形资产，是不能被人在实体上占有的，这就决定了其难以把握、难以预测的不稳定性。
3.1.2 专利权质押的政府介入性
目前，我国国内的专利权交易市场才刚刚起步，各种配套措施并不完善。各省市相继出台了专利权质押的相关专利权质押的实施细则。其中有绝大部分的专利权质押都有政府直接或者间接参与。比如四川省内江市推行的专利权质押模式，2007年3月内江市政府以行政指令的方式要求内江市中区信用联社为鑫泰公司办理借新还旧贷款，其中用企业6项专利权质押获得150万元贷款，期限为一年。或是湖南省湘潭市从政策上为商业银行开办专利权质押贷款营造环境。还有就是政府出资分担风险型质押，由政府设立专门资金支持银行开展知识产权质押贷款业务，政府资金分担了很大比例的贷款违约风险。
3.1.3专利价值评估困难性
专利的价值评估本身存在风险。知识产权价值评估是知识产权担保融资的关键环节，也是高度专业化的工作， 评估过程中对细节问题的不同处理，都可能导致评估结果的巨大差异。[1]专利价值的评估直接关系到专利权质押的设定及其实现。因为专利课题的非物质性、知识产品生产的独特性、唯一性，致使如今很多银行不推出专利权质押的业务。质权人无法直接占有质押的专利权对于质权人来说就存在风险。专利标的的非物性决定了质权人不能直接占有质押标的。专利权是一种没有形体的精神财富，人们对其的占有不是一种实在而具体的占据，而是表现对某种知识、经验的认知与感受，这种占有是一种虚拟占有而非实际控制。[2]此外，专利权的变现能力差。我国目前的专利交易市场远没有形成，质权人很难通过拍卖或者其他变现方式来因对突发的需要及时把专利权变现的情况。
3.2专利权质押法律风险的来源
专利权质押的法律风险的来源来自不同的方面，按照专利权质押法律风险形成的的来源可以分为内因和外因，内因主要是指：质押标的专利权本身具有的在本质上区别于其他质押的特性，如专利权的无形性、地域性、时间性；外因主要有：来自企业自身的质押法律风险，来自政府的质押法律风险，以及来自第三方的质押法律风险。
3.2.1专利权质押法律风险的内因
专利权的无形性使得其不能被人直接占有，而只能通过间接占有的方式对权力占有。这个特点也直接影响到其权属关系的不易明确。就算出质人直接占有了权利凭证专利证书也不一定能够证明其实际占有此项专利权。银行仍然要通过其他手段到政府的相关部门去查阅专利权的权属情况。假如专利权有出现未授权、无效、被质押、查封、转让等一些列直接影响质权人利益实现的，就可以拒绝给予出质人资金或者其他利益。[3]时间性以及地域性不仅影响到专利权资产评估的准确性，还影响了质权人对专利权实际占有的是时间长度以及地域限制。假如超过了专利权的保护期限，专利权将进入公知公有领域，失去了独占许可的权利，将不能给出质人带来利益，也就是专利权失去了价值，这样就不能再作为质押标的的形式出现。 3.2.2专利权质押法律风险的外因
专利权质押法律风险的外因是指除自身性质所影响的以外的因素。外因相对于内因往往比较复杂，实践中的操作也比较困难。企业、政府以及第三方，三者在专利权质押前期、质押过程中所采取的措施、政策都会直接或间接地影响到专利权权属、侵权、权力瑕疵等问题，这使得质押标的受到影响。
（一）企业导致的专利权法律风险
首先是专利权的权属不清或存在权利瑕疵。这点与内因相似，企业只有真正的享有此项专利权才能申请专利权的质押。事实上，一些专利权往往存在着权利归属关系的争议，或者存在着潜在的权利归属不确定的因素，权利的背后不同程度地隐含着现实的或后续潜在的权属纠纷的可能性。
其次是企业侵权法律风险。侵权法律风险在这里主要是指侵犯他人的专利权或者侵犯他人的其他非此项权力的在先权利。众所周知，在我国新型专利只进行初步审查，不需要进行实质审查就可以获得授权，不进行实质审查就意味着这项实用新型专利没有经过全面而严格的专利检索分析。如此一来，一旦有与其相同或相关的他人在先专利存在，不仅其专利权稳固性成问题，甚至还会产生企业产销与其实用新型专利相应的产品时，可能构成对他人在先专利权的侵犯。
（二）政府导致的专利权法律风险
首先是法律、法规修改引起的专利权的变动。比如新《专利法》的实施使正在申请的专利产生了一定的不确定因素，本来按照旧《专利法》能够取得专利权，在新《专利法》法下变得难以取得。
其次是专利权维持的必要行政措施引起的法律风险。专利权取得授权后需要按时上交年费，否则视为自动放弃专利权，使得专利权流入公知公有领域，原专利权人不再享有专利权，对质押的标的造成实质性的损害，以致专利权质押无法正常进行。
再次是专利权的强制许可。强制实施许可，也称非自愿许可，是国家专利行政部门根据具体情况，不经专利权人的同意，授权他人实施发明或者实用新型专利的一种法律制度。强制许可时对专利权人独占许可权的一种限制。
（三）第三方导致的专利权法律风险
第三方的法律风险主要是指专利权的无效、专利被他人侵权、专利替代产品或者技术更新。为了维护公众的利益，使专利权只保护那些真正应当保护的发明创造，专利法规定：自专利局公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利的授予不符合专利法有关规定的，都可以向专利复审委员会请求宣告该专利权无效。
其次是第三方行为构成的专利侵权。这里的专利侵权是指第三方处于某种目的直接或间接地侵犯专利权人的专利权。一般我们把其分为取个国家独占许可的侵权和未取得国家独占许可的授权，取得国家独占许可的授权由于其专利的新颖性、实用性或者创造性三性中的某一性或者多性的缺失，但是由于专利授权部门的疏忽给予其授权。出现这种情况就需要，收集证据，向专利复审委员会提出专利无效申请，以维护自己的合法权益。未取得国家独占许可的授权的专利的侵权在现实生活中更是常见，这种侵权指的是未经权利人许可或者授权而擅自使用他人的专利生产产品，对他人的利益造成损害。
3.3专利权质押法律风险的变动规律
专利权质押的法律风险的变动过程是一个不是一个静态的过程，而是各种因素综合影响的过程，在不同的阶段，任何一个因素的变动都有可能增加法律风险，或者产生新的法律风险，使得专利权质押的成本加大，贷款额度减少，甚至直接导致专利权质押的失败。在这里我们可以把专利权质押的过程大致分为三个时期：专利权质押前，专利权质押过程中和专利权质押结束。
在专利权质押前，影响专利权法律风险变动的因素主要是：专利权的权属归谁所有、专利权的是否存在瑕疵、当地政府是否对专利权质押出台相关法律法规、专利权是否可以被强制许可、专利权的评估是否准确等。
在专利权在成功质押后，权利处于质押权人控制之中时，影响法律风险变动的因素主要是：第三方是否存在侵权行为、相关行政法规是否变动、专利权维护是否能采取必要的措施、是否有新的方法、新技术或者新产品的出现等。
在专利权成功质押结束，诸如出现的一系列的法律事由而使得专利权无效、专利权强制许可、专利权的变现出现问题、出质人非专利权人、专利权贬值等问题，此时我们应当寻找的是如何来因对此事由，如何使由法律风险造成的结果减少到最低。
4专利权融资法律风险的防控机制分析
按照在专利权质押过程中的参与者所享受的利益不同我们可以把它分为企业和银行、中介机构、当地政府以及第三方。企业和银行是专利权质押的直接受益者，所以在质押过程中它们会极力的避免法律风险等各种风险的发生，但是，专利权质押并不是银行的主要业务发展对象，银行的质押业务还是集中在有形资产，银行的配合更多的处于对当地政府的行政影响力。其次是中介机构，在这里中介机构主要是指：专利事务所、律师事务所、专利评估机构、专利交易机构、担保机构等因为在专利权评估、交易、咨询、维护担保等方面享有一定的利益，所以它们也会尽量避免法律风险的发生。接下来是政府，政府制定的政策往往受到中央等上面政策的影响，专利权质押的实施往往影响到地方政府的政绩，可能不同的地方的重视程度不同，但是其往往能够以积极支持的态度来应对法律风险，甚至出现有的地方政府承担90%的风险的情况。第三方与本专利权质押并无直接的利益关系，甚至处于专利权质押的对立面，常常也是各种法律风险的制造者，一旦专利权质押的前期准备工作没做好，其往往能使此次专利权质押贷款无法归还，提前结束合同，甚至质押失败。所以要控制法律风险的主体在于企业、银行以及政府。
4.1专利权质押法律风险的事前预防机制
事前防御是专利权质押法律风险防控的重中之重，事前预防的关键在于企业、政府、中介机构以及银行组成一个有机的专利权法律风险预防体系。其中，有政府控制构建一个大的良好的市场环境和法制环境，完善专利交易法规、专利市场、专利评估、专利权登记等方面的建设。企业和银行委托专业的中介机构比如专利事务所、律师事务所以及专利评估事务所对专利的质押进行审查。在现在专利质押市场才刚刚形成的阶段，更加可行的是由政府和企业联合成立一个专利权质押担保机构，企业与政府共同出资，来鼓励专利权质押市场的发展。 4.2专利权质押法律风险的事中控制机制
专利权质押过程中产生的法律风险，一方面是由于在事前未处理好的风险，一方面是在质押过程中出现的各种突发事件引起法律风险。在这个阶段总的思路是尽量控制各种法律风险，避免风险成为现实。在这时，企业、银行、政府以及中介机构要采取各种合法的措施来使得本来有权属争议的变成归出质企业所有，有专利瑕疵的应该补足各种手续，存在专利侵权的应当和第三方谈判、协商，出现技术更新的应当及时协商变更质押或者事先在合同中加以约定。
4.3专利权质押法律风险的事后救济机制
在专利权的质押到了这个时候，事前或者事中防控手段的操作失误，或者其他难以避免的情况出现，专利权质押进入了救济程序。救济手段可以分为司法救济、经济救济、行政救济。司法救济就是通过诉讼程序来维护专利权人的合法权益。经济救济是指在企业或银行遭受损失的情况下依靠事前建立起来的专利权担保机构或者专利权质押基金，获得合理的补偿，弥补企业或者银行的损失。行政补救主要是指通过行政复议，使原本无效或者被强制许可的专利权，通过复议来争取原来的权益。三种救济方式可以单独实施，也可以一起实施。
5防控专利权融资法律风险的策略选择
5.1加强法律意识，强化法律风险防控
要防止专利权质押中所受到的法律风险，第一步是要加强自身的知识产权意识。科技型中小企业对知识产权的管理意识大多停留在知识产权保护层面，尚未充分认识到知识产权自身的价值，也就谈不上变“ 知本” 为“ 资本” 了。其次是加强法律风险意思，用意识来指导实践，做好专利质押中的法律风险防控。在设立质押时严格按照法律法规规定的法定程序，在企业、政府、银行以及第三方的配合下实施专利权的质押。
5.2健全专利交易市场
中国目前的专利交易市场才初步形成。中国目前虽然是专利申请大国，但是并非申请强国。中国的专利统计方法使得中国的专利虽然有一个漂亮的数字，但是其中的科技含量并不高，90%的专利处于闲置状态，专利市场的不完善是其中一个重要原因。在具体的操作方面由政府牵头带动专利权交易，或者支持有资历的民营企业，加强对专利交易的规范化操作，出台相应的法律法规以及其他一些减免措施来促进专利市场的成长和完善。要逐步建立全国统一的知识产权交易市场， 制定知识产权交易规则，加快发展知识产权交易中介机构， 规范服务行为，为知识产权与金融资本结合提供良好中介服务。[4]
5.3完善专利权评估，事先降低风险
国家知识产权局及相关主管部门应精心组织由知识产权各领域的专家学者、各行业或商界代表，资产评估师、注册会计师、律师等专业人员组成的评估小组加强评估课题研究，规范知识产权评估的准则性文件并制定专利权评估的具体措施，同时细化的评估标准和方法，提高评估公信度。不单要通过对国家专利权申请信息的确认，还要在国外的相关网站审查国相同或类似外专利权的申请和授权情况。在评估过程中，科学、客观地分析专利权预期收益的可行性和合理性。目前我国虽然制定了无形资产评估准则，但准则的可操作性较弱，而且对于专利技术、专有技术、商标及版权等各类的知识产权没有单独的准则。即使现有的准则也还存在很多不完善之处。考虑到专利权价值评估的不确定性及极高的风险性，评估师的职业道德修养必须要高。它们及其所属机构应当遵纪守法，恪守独立、客观、公正的原则；不能以迎合委托方对评估结果高估或者低估的要求、给予“回扣”、恶性压价等不正当方式承揽知识产权评估业务。
5.4构建联合担保机制，分散质押风险
目前，我国专利权的质押的风险控制的一种手段就是担保。目前的担保模式加重了企业的质押成本，或者加大了政府的风险，有的地方政府的风险甚至高达90%。建立联合担保机制就是尽可能的通过市场的手段分散风险。知识产权质押融资风险补偿机制，是指设立一个专项基金，当金融机构发放知识产权质押贷款到期后企业未能还款，通过处置质押品不能完全实现其债权时，由专项基金给予未实现债权的款项补偿。[5]我们可以通过在高新企业间内部成立一个联合担保基金，来专门为企业的专利权质押提供担保。同时，配合当地政府的相关优惠政策，尽量降低企业的承受压力，降低政府在质押中的风险，建议政府在推动知识产权质押贷款的过程中，首先要明确这项业务本身是一种商业行为，商业。银行是主角，其次才是政府，政府只能在政策和资金上提供支持。所以，当此模式发展到一定程度时，政府可以推出专利质押，使之完全市场化。[6]
5.5专利权分析机构对专利权属和侵权风险全面分析
事前应当重视对专利权的权属进行多方面的分析。在这方面主要涉及到相关法律问题的实务，对普通没有设立法务部的公司比较难以操作。特别是专利权的质押面向的对象主要是中小企业，那就更不可能有专业的处理专利权质押的部门。所以，应当借助其他社会机构的力量，比如律师事务所。可是这些往往费用过高专业性不强。这里同样可以由政府参与牵头，联合几家企业或者贷款的银行，以一定的形式组成专门的专利权权属以及侵权风险方面的分析和评估。比如贷款的企业是否确实为质押专利权的所有者；该项专利权是否拥有共同所有人；对该项权利的申请有无第三方异议；该项权利是否已登记并受到法律保护；法律保护的类别和年限；权利的有效性以及是否具有可执行性；市场上是否有相类似的产品等。
5.6完善专利权质押登记制度
目前，登记机关众多，登记程序不一的情况，造成知识产权质押实务的混乱，造成当事人无所适从的局面，不利于专利权质押的发展，必须建立统一的登记制度。当务之急，我们应当改革和完善专利权质押登记制度，设立统一的登记机关，规范登记程序，以便于当事人进行知识产权质押担保登记。只有这样才能降低当事人的担保成本，提高担保设定的效率，促进专利权质押制度的发展。
5.7加强专利权的日常维护和管理，防止国家政策变化使得权利变动
专利权质押的事前的防范工作当然必不可少，可是事中的维护情况也往往能决定专利权法律风险的控制。对于大型企业来说会有相应的法律部门对专利权的续费，产权人的变更，专利权的许可或转让等进行监督。但是对于实力薄弱的中小企业最好的措施就是委托专利事务所对专利权进行维护，或者有相应的中介机构从事专门对专利权质押中的专利维护工作。
6结语
专利权质押是一种新型的融资方式，其主要为中小企业融资难的问题开辟了一条新的途径。由于高科技中小企业普遍存在企业竞争力不强、资产规模有限、信用评级低等特点，使得各金融机构对其普遍缺乏贷款动力。[7]以往的融资方式主要集中固定资产上，对于银行来讲，固定资产评估简单、变现容易、风险低等优势，然而，固定资产总是有限的，特别是对于中小企业来讲更是如此。专利权的质押就是把企业的一种无形资产变成可以为企业服务的有形的资本的一种方式。
专利权的质押这种融资方式已经在西方发达国家已经发展了一段时间，直接推动了当地企业的发展，带动了国家经济的前进，然而它在我国仍然处于起步阶段。愿专利权质押这条路能真正带领中国的中小企业走出融资难的问题，带动国家经济的发展。
注释：
[1] 陈欣. 高校科技企业关系型贷款探析[J]. 财务与金融 ， 2009，（02）
[2] 浦东试水知识产权质押融资[J]. 领导决策信息 ， 2007，（07）
[3] 田兆武，王冠.“积成电子”知识产权质押贷款案例剖析[J]. 金融发展研究 ， 2009，（10）
[4] 浦东试水知识产权质押融资[J]. 领导决策信息 ，2007，（07）
[5] 宋伟，胡海洋. 知识产权质押贷款风险分散机制研究[J]. 知识产权 ， 2009，（04）
[6] 李希义，蒋琇. 政府支持下的知识产权质押贷款模式及其特征分析[J]. 科技与法律 ， 2009，（05）
[7]谢秀红，李敏. 知识产权质押融资服务的实践及对策分析[J]. 江苏科技信息 ， 2009，（10）
（作者通讯地址：浙江省东阳市人民检察院。浙江 东阳 322100）
目前，国内也有不少人对专利权的融资有不少研究。他们的研究往往注重对专利权融资本身专利权的特性、专利权融资模式、专利权的资产评估等，或者在一定程度上涉及到专利权质押的法律风险。本研究试图以法学的视角从国内法律风险的基本情况、法律风险的来源、法律风险的防控机制的构建以及具体的实施策略系统的研究我国专利权融资的法律风险防控，完善国内对专利权融资的法律风险防控体系。
关键词：专利权质押；法律风险；运行规律分析；防控机制分析；策略选择
1前言
随着知识经济时代的到来，知识产权在我国日益得到重视，对一些高新科技类企业来说，它们的主要财产不是有形资产，而是知识产权等无形资产。企业要发展就必须通过一定的方式来进行融资，知识产权质押恰好可以为这些企业提供崭新的融资渠道。
知识产权质押这一金融创新业务最早产生于日本，后在欧美国家也开始盛行。我国政府也已经认识到知识产权质押贷款对于解决科技型中小企业融资困难的重要性，并从政策上为企业利用知识产权质押向银行获取贷款提供法律保障。
2专利权质押法律风险概述
2.1专利权质押及其法律风险的界定
专利权简称“专利”，是发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权，是知识产权的一种。专利权质押是指把专利引入金融领域，以专利为质押标的，通过一定的法律手续，从质权人手中取得经济利益的一种手段。在质押期间足以导致质物的价值减少、消失、转移，使得债权人的债权难以实现的法律事实，称为专利权质押的法律风险。
2.2专利权质押法律风险类型分析
2008年开始，国务院及地方政府相继出台一些规章、办法对专利权信贷进行管理。随着各地专利权质押的实施，各种法律风险也逐渐凸显出来。主要法律风险包括以下几种：
2.2.1权利瑕疵风险
权利的瑕疵风险主要包括：1、专利权未取得国家知识产权局的授权或正在申请过程中的或已经过期失效的。2、专利权的权属不清。可能导致出质人、质权人或者其他第三者之间的纠纷，或是专利权被撤销。
2.2.2专利权评估法律风险
专利权评估是整个专利权质押过程中的一个非常重要的问题。专利权评估的正确与否直接影响到专利权人、质押权人以及第三人的利益的实现。我国专利权的评估市场还是相当混乱的。专利权的评估并没有专门的法律法规来加以限制，通常是按照无形资产的评估方式进行。
2.2.3侵权风险
任何一种权利都有着被侵权的可能性。而专利权由于其特点，往往在不经意间发生侵权纠纷。
3.专利权质押法律风险的基本运行规律分析
3.1专利权质押的特点
专利权法律风险区别于其他法律风险的要素在于其指向的对象不同。专利权的特殊性决定了其法律风险特点。专利权是知识产权的一种，其具有知识产权的共有的特性比如无形性、时间性和地域性，三种性质决定了专利权这个质押标的的特殊性，并且带来了其特有的法律风险。
3.1.1专利权质押的不稳定性
专利权作为一种无形资产，是不能被人在实体上占有的，这就决定了其难以把握、难以预测的不稳定性。
3.1.2 专利权质押的政府介入性
目前，我国国内的专利权交易市场才刚刚起步，各种配套措施并不完善。各省市相继出台了专利权质押的相关专利权质押的实施细则。其中有绝大部分的专利权质押都有政府直接或者间接参与。比如四川省内江市推行的专利权质押模式，2007年3月内江市政府以行政指令的方式要求内江市中区信用联社为鑫泰公司办理借新还旧贷款，其中用企业6项专利权质押获得150万元贷款，期限为一年。或是湖南省湘潭市从政策上为商业银行开办专利权质押贷款营造环境。还有就是政府出资分担风险型质押，由政府设立专门资金支持银行开展知识产权质押贷款业务，政府资金分担了很大比例的贷款违约风险。
3.1.3专利价值评估困难性
专利的价值评估本身存在风险。知识产权价值评估是知识产权担保融资的关键环节，也是高度专业化的工作， 评估过程中对细节问题的不同处理，都可能导致评估结果的巨大差异。[1]专利价值的评估直接关系到专利权质押的设定及其实现。因为专利课题的非物质性、知识产品生产的独特性、唯一性，致使如今很多银行不推出专利权质押的业务。质权人无法直接占有质押的专利权对于质权人来说就存在风险。专利标的的非物性决定了质权人不能直接占有质押标的。专利权是一种没有形体的精神财富，人们对其的占有不是一种实在而具体的占据，而是表现对某种知识、经验的认知与感受，这种占有是一种虚拟占有而非实际控制。[2]此外，专利权的变现能力差。我国目前的专利交易市场远没有形成，质权人很难通过拍卖或者其他变现方式来因对突发的需要及时把专利权变现的情况。
3.2专利权质押法律风险的来源
专利权质押的法律风险的来源来自不同的方面，按照专利权质押法律风险形成的的来源可以分为内因和外因，内因主要是指：质押标的专利权本身具有的在本质上区别于其他质押的特性，如专利权的无形性、地域性、时间性；外因主要有：来自企业自身的质押法律风险，来自政府的质押法律风险，以及来自第三方的质押法律风险。
3.2.1专利权质押法律风险的内因
专利权的无形性使得其不能被人直接占有，而只能通过间接占有的方式对权力占有。这个特点也直接影响到其权属关系的不易明确。就算出质人直接占有了权利凭证专利证书也不一定能够证明其实际占有此项专利权。银行仍然要通过其他手段到政府的相关部门去查阅专利权的权属情况。假如专利权有出现未授权、无效、被质押、查封、转让等一些列直接影响质权人利益实现的，就可以拒绝给予出质人资金或者其他利益。[3]时间性以及地域性不仅影响到专利权资产评估的准确性，还影响了质权人对专利权实际占有的是时间长度以及地域限制。假如超过了专利权的保护期限，专利权将进入公知公有领域，失去了独占许可的权利，将不能给出质人带来利益，也就是专利权失去了价值，这样就不能再作为质押标的的形式出现。 3.2.2专利权质押法律风险的外因
专利权质押法律风险的外因是指除自身性质所影响的以外的因素。外因相对于内因往往比较复杂，实践中的操作也比较困难。企业、政府以及第三方，三者在专利权质押前期、质押过程中所采取的措施、政策都会直接或间接地影响到专利权权属、侵权、权力瑕疵等问题，这使得质押标的受到影响。
（一）企业导致的专利权法律风险
首先是专利权的权属不清或存在权利瑕疵。这点与内因相似，企业只有真正的享有此项专利权才能申请专利权的质押。事实上，一些专利权往往存在着权利归属关系的争议，或者存在着潜在的权利归属不确定的因素，权利的背后不同程度地隐含着现实的或后续潜在的权属纠纷的可能性。
其次是企业侵权法律风险。侵权法律风险在这里主要是指侵犯他人的专利权或者侵犯他人的其他非此项权力的在先权利。众所周知，在我国新型专利只进行初步审查，不需要进行实质审查就可以获得授权，不进行实质审查就意味着这项实用新型专利没有经过全面而严格的专利检索分析。如此一来，一旦有与其相同或相关的他人在先专利存在，不仅其专利权稳固性成问题，甚至还会产生企业产销与其实用新型专利相应的产品时，可能构成对他人在先专利权的侵犯。
（二）政府导致的专利权法律风险
首先是法律、法规修改引起的专利权的变动。比如新《专利法》的实施使正在申请的专利产生了一定的不确定因素，本来按照旧《专利法》能够取得专利权，在新《专利法》法下变得难以取得。
其次是专利权维持的必要行政措施引起的法律风险。专利权取得授权后需要按时上交年费，否则视为自动放弃专利权，使得专利权流入公知公有领域，原专利权人不再享有专利权，对质押的标的造成实质性的损害，以致专利权质押无法正常进行。
再次是专利权的强制许可。强制实施许可，也称非自愿许可，是国家专利行政部门根据具体情况，不经专利权人的同意，授权他人实施发明或者实用新型专利的一种法律制度。强制许可时对专利权人独占许可权的一种限制。
（三）第三方导致的专利权法律风险
第三方的法律风险主要是指专利权的无效、专利被他人侵权、专利替代产品或者技术更新。为了维护公众的利益，使专利权只保护那些真正应当保护的发明创造，专利法规定：自专利局公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利的授予不符合专利法有关规定的，都可以向专利复审委员会请求宣告该专利权无效。
其次是第三方行为构成的专利侵权。这里的专利侵权是指第三方处于某种目的直接或间接地侵犯专利权人的专利权。一般我们把其分为取个国家独占许可的侵权和未取得国家独占许可的授权，取得国家独占许可的授权由于其专利的新颖性、实用性或者创造性三性中的某一性或者多性的缺失，但是由于专利授权部门的疏忽给予其授权。出现这种情况就需要，收集证据，向专利复审委员会提出专利无效申请，以维护自己的合法权益。未取得国家独占许可的授权的专利的侵权在现实生活中更是常见，这种侵权指的是未经权利人许可或者授权而擅自使用他人的专利生产产品，对他人的利益造成损害。
3.3专利权质押法律风险的变动规律
专利权质押的法律风险的变动过程是一个不是一个静态的过程，而是各种因素综合影响的过程，在不同的阶段，任何一个因素的变动都有可能增加法律风险，或者产生新的法律风险，使得专利权质押的成本加大，贷款额度减少，甚至直接导致专利权质押的失败。在这里我们可以把专利权质押的过程大致分为三个时期：专利权质押前，专利权质押过程中和专利权质押结束。
在专利权质押前，影响专利权法律风险变动的因素主要是：专利权的权属归谁所有、专利权的是否存在瑕疵、当地政府是否对专利权质押出台相关法律法规、专利权是否可以被强制许可、专利权的评估是否准确等。
在专利权在成功质押后，权利处于质押权人控制之中时，影响法律风险变动的因素主要是：第三方是否存在侵权行为、相关行政法规是否变动、专利权维护是否能采取必要的措施、是否有新的方法、新技术或者新产品的出现等。
在专利权成功质押结束，诸如出现的一系列的法律事由而使得专利权无效、专利权强制许可、专利权的变现出现问题、出质人非专利权人、专利权贬值等问题，此时我们应当寻找的是如何来因对此事由，如何使由法律风险造成的结果减少到最低。
4专利权融资法律风险的防控机制分析
按照在专利权质押过程中的参与者所享受的利益不同我们可以把它分为企业和银行、中介机构、当地政府以及第三方。企业和银行是专利权质押的直接受益者，所以在质押过程中它们会极力的避免法律风险等各种风险的发生，但是，专利权质押并不是银行的主要业务发展对象，银行的质押业务还是集中在有形资产，银行的配合更多的处于对当地政府的行政影响力。其次是中介机构，在这里中介机构主要是指：专利事务所、律师事务所、专利评估机构、专利交易机构、担保机构等因为在专利权评估、交易、咨询、维护担保等方面享有一定的利益，所以它们也会尽量避免法律风险的发生。接下来是政府，政府制定的政策往往受到中央等上面政策的影响，专利权质押的实施往往影响到地方政府的政绩，可能不同的地方的重视程度不同，但是其往往能够以积极支持的态度来应对法律风险，甚至出现有的地方政府承担90%的风险的情况。第三方与本专利权质押并无直接的利益关系，甚至处于专利权质押的对立面，常常也是各种法律风险的制造者，一旦专利权质押的前期准备工作没做好，其往往能使此次专利权质押贷款无法归还，提前结束合同，甚至质押失败。所以要控制法律风险的主体在于企业、银行以及政府。
4.1专利权质押法律风险的事前预防机制
事前防御是专利权质押法律风险防控的重中之重，事前预防的关键在于企业、政府、中介机构以及银行组成一个有机的专利权法律风险预防体系。其中，有政府控制构建一个大的良好的市场环境和法制环境，完善专利交易法规、专利市场、专利评估、专利权登记等方面的建设。企业和银行委托专业的中介机构比如专利事务所、律师事务所以及专利评估事务所对专利的质押进行审查。在现在专利质押市场才刚刚形成的阶段，更加可行的是由政府和企业联合成立一个专利权质押担保机构，企业与政府共同出资，来鼓励专利权质押市场的发展。 4.2专利权质押法律风险的事中控制机制
专利权质押过程中产生的法律风险，一方面是由于在事前未处理好的风险，一方面是在质押过程中出现的各种突发事件引起法律风险。在这个阶段总的思路是尽量控制各种法律风险，避免风险成为现实。在这时，企业、银行、政府以及中介机构要采取各种合法的措施来使得本来有权属争议的变成归出质企业所有，有专利瑕疵的应该补足各种手续，存在专利侵权的应当和第三方谈判、协商，出现技术更新的应当及时协商变更质押或者事先在合同中加以约定。
4.3专利权质押法律风险的事后救济机制
在专利权的质押到了这个时候，事前或者事中防控手段的操作失误，或者其他难以避免的情况出现，专利权质押进入了救济程序。救济手段可以分为司法救济、经济救济、行政救济。司法救济就是通过诉讼程序来维护专利权人的合法权益。经济救济是指在企业或银行遭受损失的情况下依靠事前建立起来的专利权担保机构或者专利权质押基金，获得合理的补偿，弥补企业或者银行的损失。行政补救主要是指通过行政复议，使原本无效或者被强制许可的专利权，通过复议来争取原来的权益。三种救济方式可以单独实施，也可以一起实施。
5防控专利权融资法律风险的策略选择
5.1加强法律意识，强化法律风险防控
要防止专利权质押中所受到的法律风险，第一步是要加强自身的知识产权意识。科技型中小企业对知识产权的管理意识大多停留在知识产权保护层面，尚未充分认识到知识产权自身的价值，也就谈不上变“ 知本” 为“ 资本” 了。其次是加强法律风险意思，用意识来指导实践，做好专利质押中的法律风险防控。在设立质押时严格按照法律法规规定的法定程序，在企业、政府、银行以及第三方的配合下实施专利权的质押。
5.2健全专利交易市场
中国目前的专利交易市场才初步形成。中国目前虽然是专利申请大国，但是并非申请强国。中国的专利统计方法使得中国的专利虽然有一个漂亮的数字，但是其中的科技含量并不高，90%的专利处于闲置状态，专利市场的不完善是其中一个重要原因。在具体的操作方面由政府牵头带动专利权交易，或者支持有资历的民营企业，加强对专利交易的规范化操作，出台相应的法律法规以及其他一些减免措施来促进专利市场的成长和完善。要逐步建立全国统一的知识产权交易市场， 制定知识产权交易规则，加快发展知识产权交易中介机构， 规范服务行为，为知识产权与金融资本结合提供良好中介服务。[4]
5.3完善专利权评估，事先降低风险
国家知识产权局及相关主管部门应精心组织由知识产权各领域的专家学者、各行业或商界代表，资产评估师、注册会计师、律师等专业人员组成的评估小组加强评估课题研究，规范知识产权评估的准则性文件并制定专利权评估的具体措施，同时细化的评估标准和方法，提高评估公信度。不单要通过对国家专利权申请信息的确认，还要在国外的相关网站审查国相同或类似外专利权的申请和授权情况。在评估过程中，科学、客观地分析专利权预期收益的可行性和合理性。目前我国虽然制定了无形资产评估准则，但准则的可操作性较弱，而且对于专利技术、专有技术、商标及版权等各类的知识产权没有单独的准则。即使现有的准则也还存在很多不完善之处。考虑到专利权价值评估的不确定性及极高的风险性，评估师的职业道德修养必须要高。它们及其所属机构应当遵纪守法，恪守独立、客观、公正的原则；不能以迎合委托方对评估结果高估或者低估的要求、给予“回扣”、恶性压价等不正当方式承揽知识产权评估业务。
5.4构建联合担保机制，分散质押风险
目前，我国专利权的质押的风险控制的一种手段就是担保。目前的担保模式加重了企业的质押成本，或者加大了政府的风险，有的地方政府的风险甚至高达90%。建立联合担保机制就是尽可能的通过市场的手段分散风险。知识产权质押融资风险补偿机制，是指设立一个专项基金，当金融机构发放知识产权质押贷款到期后企业未能还款，通过处置质押品不能完全实现其债权时，由专项基金给予未实现债权的款项补偿。[5]我们可以通过在高新企业间内部成立一个联合担保基金，来专门为企业的专利权质押提供担保。同时，配合当地政府的相关优惠政策，尽量降低企业的承受压力，降低政府在质押中的风险，建议政府在推动知识产权质押贷款的过程中，首先要明确这项业务本身是一种商业行为，商业。银行是主角，其次才是政府，政府只能在政策和资金上提供支持。所以，当此模式发展到一定程度时，政府可以推出专利质押，使之完全市场化。[6]
5.5专利权分析机构对专利权属和侵权风险全面分析
事前应当重视对专利权的权属进行多方面的分析。在这方面主要涉及到相关法律问题的实务，对普通没有设立法务部的公司比较难以操作。特别是专利权的质押面向的对象主要是中小企业，那就更不可能有专业的处理专利权质押的部门。所以，应当借助其他社会机构的力量，比如律师事务所。可是这些往往费用过高专业性不强。这里同样可以由政府参与牵头，联合几家企业或者贷款的银行，以一定的形式组成专门的专利权权属以及侵权风险方面的分析和评估。比如贷款的企业是否确实为质押专利权的所有者；该项专利权是否拥有共同所有人；对该项权利的申请有无第三方异议；该项权利是否已登记并受到法律保护；法律保护的类别和年限；权利的有效性以及是否具有可执行性；市场上是否有相类似的产品等。
5.6完善专利权质押登记制度
目前，登记机关众多，登记程序不一的情况，造成知识产权质押实务的混乱，造成当事人无所适从的局面，不利于专利权质押的发展，必须建立统一的登记制度。当务之急，我们应当改革和完善专利权质押登记制度，设立统一的登记机关，规范登记程序，以便于当事人进行知识产权质押担保登记。只有这样才能降低当事人的担保成本，提高担保设定的效率，促进专利权质押制度的发展。
5.7加强专利权的日常维护和管理，防止国家政策变化使得权利变动
专利权质押的事前的防范工作当然必不可少，可是事中的维护情况也往往能决定专利权法律风险的控制。对于大型企业来说会有相应的法律部门对专利权的续费，产权人的变更，专利权的许可或转让等进行监督。但是对于实力薄弱的中小企业最好的措施就是委托专利事务所对专利权进行维护，或者有相应的中介机构从事专门对专利权质押中的专利维护工作。
6结语
专利权质押是一种新型的融资方式，其主要为中小企业融资难的问题开辟了一条新的途径。由于高科技中小企业普遍存在企业竞争力不强、资产规模有限、信用评级低等特点，使得各金融机构对其普遍缺乏贷款动力。[7]以往的融资方式主要集中固定资产上，对于银行来讲，固定资产评估简单、变现容易、风险低等优势，然而，固定资产总是有限的，特别是对于中小企业来讲更是如此。专利权的质押就是把企业的一种无形资产变成可以为企业服务的有形的资本的一种方式。
专利权的质押这种融资方式已经在西方发达国家已经发展了一段时间，直接推动了当地企业的发展，带动了国家经济的前进，然而它在我国仍然处于起步阶段。愿专利权质押这条路能真正带领中国的中小企业走出融资难的问题，带动国家经济的发展。
注释：
[1] 陈欣. 高校科技企业关系型贷款探析[J]. 财务与金融 ， 2009，（02）
[2] 浦东试水知识产权质押融资[J]. 领导决策信息 ， 2007，（07）
[3] 田兆武，王冠.“积成电子”知识产权质押贷款案例剖析[J]. 金融发展研究 ， 2009，（10）
[4] 浦东试水知识产权质押融资[J]. 领导决策信息 ，2007，（07）
[5] 宋伟，胡海洋. 知识产权质押贷款风险分散机制研究[J]. 知识产权 ， 2009，（04）
[6] 李希义，蒋琇. 政府支持下的知识产权质押贷款模式及其特征分析[J]. 科技与法律 ， 2009，（05）
[7]谢秀红，李敏. 知识产权质押融资服务的实践及对策分析[J]. 江苏科技信息 ， 2009，（10）
（作者通讯地址：浙江省东阳市人民检察院。浙江 东阳 322100）